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2. Geeignetes Rechtsmittel zur Vermeidung des aus einem rechtswidrigen Überweisungsverbot resultierenden Schadens infolge ausbleibender Überweisungen ist nicht die Anfechtungsklage (§ 54 SGG), sondern die mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung verbundene Feststellungsklage (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG).

3. Die Nichteinlegung des allein zur Schadensvermeidung geeigneten Rechtsbehelfs ist jedenfalls dann schuldhaft, wenn die Erfolgsaussicht aufgrund einer bereits gefestigten Rechtsprechung nicht zweifelhaft ist.

4. Der Haftungsausschluß gem. § 839 Abs. 3 BGB setzt einen Kausalzusammenhang zwischen Nichteinlegung des Rechtsmittels und Schaden voraus.

Geschäftsnummer: 14 U 164/03

Verkündet am 13. Mai 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 15. April 2005 unter Mitwirkung von

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Bauer Richter am Oberlandesgericht Dr. Krauß Richterin am Oberlandesgericht Dr. Bauer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 29.08.2003 dahin abgeändert, daß die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt wird, an den Kläger 1.517,49 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit 22.01.2003 zu bezahlen.

2. Die weitergehende Berufung wird als unbegründet zurückgewiesen.

3. Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 9/10 und die Beklagte 1/10.

Von den Kosten der Berufung tragen der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 7.283,49 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger, ein zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassener Radiologe, macht Amtshaftungsansprüche wegen eines von der Vertreterversammlung der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung gefaßten Beschlusses zur Änderung der Vorschriften zum Honorarverteilungsmaßstab geltend.

Am 23.11.1996 ergänzte die Vertreterversammlung der Beklagten § 3 des als Satzung beschlossenen Honorarverteilungsmaßstabs (HVM) mit Wirkung ab 01.01.1997 dahingehend, daß Durchführung und Abrechnung bestimmter nuklearmedizinischer Diagnoseuntersuchungen ausschließlich auf Veranlassung oder Überweisung eines Internisten mit Schwerpunkt Kardiologie möglich sind.

Mit Bescheiden vom 21.05.1997 versagte die Beklagte die in den Primärkassen- und Ersatzkassenabrechnungen des Klägers für das erste Abrechnungsquartal des Jahres geltendgemachten Vergütungen für entsprechende Diagnoseuntersuchungen, soweit sie ohne die nach der am 23.11.1996 beschlossenen Ergänzung des HVM erforderliche Überweisung eines Kardiologen erfolgt waren. Die Bescheide wurden insoweit auf Anfechtungsklage des - auch jetzigen - Klägers durch Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 22.11.2000 - S 1 KA 2788/98 - aufgehoben. Die Berufung der - auch jetzigen - Beklagten wurde durch in Rechtskraft erwachsenes Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16.01.2002 - L 5 KA 1268/01 - zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die am 23.11.1996 beschlossene Ergänzung des HVM verstoße gegen höherrangiges Recht, weil sie nicht nur eine vergütungsrechtliche Regelung - wie sie im HVM getroffen werden könne - enthalte, sondern ohne ausreichende Rechtsgrundlage den Zulassungsstatus des Klägers berühre und damit in seine Berufsausübungsfreiheit eingreife. Davon abgesehen sei die Regelung auch schon deshalb unwirksam, weil nicht ersichtlich sei, daß mit ihr das von der Beklagten verfolgte Ziel - Mengensteuerung und Qualitätssicherung - zu erreichen sei.

Der Kläger behauptet, in den Jahren 1997 bis 2000 habe sich infolge des rechtswidrigen Überweisungsvorbehalts die Zahl der von ihm durchgeführten Myokardszintigraphien um 130 und - damit zusammenhängend - die der Singlephotonemissionscomputertomographien um 260 vermindert. Hierdurch sei ihm der mit der Klage geltendgemachte, zuletzt mit 7.283,96 € angegebene Schaden entstanden. - Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Ersatzpflicht trete nicht ein, weil der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, den von ihr der Höhe nach bestrittenen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden..

Wegen des vom Kläger verfolgten Anspruchs und des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalts im einzelnen, wegen des Vorbringens der Parteien sowie wegen der gestellten Anträge wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 ZPO).

Mit Urteil vom 29.08.2003 hat das Landgericht die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Mit dem in Rede stehenden Beschluß der Vertreterversammlung habe die Beklagte eine ihr auch dem Kläger gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Insbesondere liege ein Verschulden des Klägers nicht darin, daß er die beschlossene Regelung außer mit der Anfechtungsklage nicht auch mit Feststellungsklage und Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung angegriffen habe.

Die Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt. Sie wendet sich in erster Linie gegen die Auffassung, ein Anspruch sei nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, zieht aber auch schon eine Schuldhaftigkeit des Verhaltens der Beklagten bzw. der Mitglieder der Vertreterversammlung in Zweifel.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15.04.2005 haben die Parteien die Schadenshöhe für den von der Klage erfaßten Zeitraum - 01.01.1997 bis 31.12.2000 - mit 7.283,96 € unstreitig gestellt.

II.

Die zulässige Berufung führt in der Sache zu einem Teilerfolg. Zwar sind - wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt und was die Klägerin zu Unrecht in Zweifel zieht - die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs erfüllt. Indessen ist die Beklagte dem Kläger zum Ersatz des ihm aufgrund der streitgegenständlichen Satzungsänderung entstandenen Schadens - entgegen der Auffassung des Landgerichts - lediglich insoweit verpflichtet, als er in der Zeit von Januar bis einschließlich Oktober 1997 eingetreten ist:

1. Aufgrund der vorangegangenen in Rechtskraft erwachsenen sozialgerichtlichen Entscheidungen steht fest, daß die hier in Rede stehende von der Vertreterversammlung der Beklagten am 23.11.1996 beschlossene Ergänzung der HVM objektiv rechtswidrig war. Außer Frage steht auch, daß dieser Beschluß - wie vom Landgericht richtig dargelegt - die Verletzung einer auch dem Kläger gegenüber bestehenden Amtspflicht (§ 839 Abs. 1 S. 1 BGB; zur Drittbezogenheit in den Zulassungsstatus eines Vertragsarztes eingreifender Normsetzungsakte Kassenärztlicher Vereinigungen eingehend BGHZ 150, S. 172 ff., 175 f.) darstellt. Und schließlich ist diese Amtspflichtverletzung - auch das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt - entgegen der Auffassung der Berufung schuldhaft erfolgt: Richtig ist zwar, daß die Vertreterversammlung einer Kassenärztlichen Vereinigung aus niedergelassenen Ärzten besteht, von denen keine vertiefte Kenntnis der im Zusammenhang mit dem beschlossenen Überweisungsvorbehalt stehenden rechtlichen Problematik erwartet werden kann; angesichts der ihnen erkennbaren wirtschaftlichen Auswirkungen der beschlossenen Regelung für die davon betroffenen Radiologen wären die Mitglieder der Vertreterversammlung aber verpflichtet gewesen, zur Frage der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Satzungsergänzung Rechtsrat einzuholen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdn. 22 zu § 276 m.w.N.).

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Ersatzpflicht der Beklagten für die Zeit ab November 1997 aber gem. § 839 Abs. 3 BGB deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger es schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch sachgerechte Inanspruchnahme des Primärrechtsschutzes abzuwenden.

a) Alleinigen Gegenstand des jetzigen Rechtsstreits bildet der Schaden, der dem Kläger dadurch entstanden ist, daß niedergelassene Nicht-Kardiologen sich an das von der Vertreterversammlung beschlossene Überweisungsverbot gehalten haben, so daß der Kläger entsprechende nuklearmedizinische Diagnoseuntersuchungen nicht mehr erbringen konnte. Zur Vermeidung dieses Schadens war der vom Kläger beschrittene Weg, die das erste Abrechnungsquartal 1997 betreffenden Abrechnungsbescheide der Beklagten mit der Anfechtungsklage (§ 54 SGG) anzugreifen, von vornherein ungeeignet. Dies ergibt sich nach Auffassung des Senats zwingend daraus, daß diese Klage ausschließlich die Vergütung solcher Leistungen zum Gegenstand haben konnte, die vom Kläger aufgrund - entgegen dem Überweisungsverbot - tatsächlich erfolgter Überweisungen erbracht und abgerechnet worden waren. Zwar war eine solche Anfechtungsklage - darin ist dem Kläger zuzustimmen - durchaus geeignet, eine inzidente Überprüfung des in Rede stehenden Überweisungsverbots zu erreichen. Eine nach rechtskräftigem Abschluß des - erfahrungsgemäß mehrere Jahre dauernden - Verfahrens im Sinne des Klägers wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu erwartende Aufhebung des Verbots von Überweisungen durch Nicht-Kardiologen konnte sich indessen nur auf die künftige Überweisungspraxis auswirken. Den bis dahin aufgrund nicht erfolgter Überweisungen eingetretenen Schaden hätte sie dagegen nicht ausgleichen können, hierfür wäre sie "zu spät gekommen". - Zudem war Voraussetzung für die Erhebung der Anfechtungsklage, daß dem Kläger überhaupt verbotswidrigerweise Patienten überwiesen wurden; hätten sich alle Ärzte, die nicht Internisten mit dem Schwerpunkt Kardiologie sind, an das sie treffende Überweisungsverbot gehalten, hätte der Kläger - wäre seine Auffassung richtig, wonach sich ein Betroffener in der Regel allein durch Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Neuregelung des Honorarverteilungsmaßstabs wehren kann - keinerlei Möglichkeit gehabt, eine gerichtliche Inzidentprüfung in die Wege zu leiten, er hätte den ihm durch die unterbliebenen Überweisungen entstandenen Schaden vielmehr "klaglos" hinnehmen müssen.

b) Der streitgegenständliche Schaden hätte - jedenfalls soweit er nach Oktober 1997 eingetreten ist - mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch eine gerichtliche Feststellung des Inhalts vermieden werden können, daß der Kläger weiterhin zur Erbringung und Abrechnung der in Rede stehenden nuklearmedizinischen Diagnoseuntersuchungen aufgrund von Überweisungen durch Nicht-Kardiologen berechtigt ist.

aa) Dieses Ziel wäre durch gegen die Klägerin gerichtete Feststellungsklage nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG und einen damit verbundenen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu erreichen gewesen.

(1) Daß eine derartige Feststellungsklage, in der die Gültigkeit des von der Vertreterversammlung der Beklagten beschlossenen Überweisungsverbots zu überprüfen gewesen wäre, zulässig und nicht etwa deshalb ausgeschlossen gewesen wäre, weil das SGG eine abstrakte Normenkontrolle nicht vorsieht, steht seit der grundlegenden Entscheidung des BSG vom 20.03.1996 - 6 RKa 21/95 - (BSGE 78, S. 91 ff.) fest.

(2) Daß das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen kann, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 89 b Abs. 1 S. 2 SGG), wurde zwar erst durch mit Wirkung ab 02.01.2002 erfolgte Einfügung der §§ 86 a, 86 b SGG durch das 6. SGGÄndG vom 17.08.2001 (BGBl I 2144) normiert. Indessen war bereits zuvor allgemein anerkannt, daß angesichts der bis dahin nur unvollständigen und nicht den verfahrensrechtlichen Anforderungen für einen effektiven Rechtsschutz entsprechenden Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes im SGG (BVerfG vom 19.10.1977, BVerfGE 46, S. 166 ff., 177) jedenfalls bei sonst drohenden schweren und anders nicht abwendbaren Nachteilen § 123 VwGO entsprechend anzuwenden war (hierzu Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl. 2002, Rdn. 1 zu § 86 a). Die Neuregelung "beendet(e) den Zustand, daß geltendes und im SGG geschriebenes Recht nicht übereinstimmen" (Meyer/Ladewig, a.a.O., Rdn. 2 zu § 86 a).

bb) Der Auffassung des Landgerichts, es sei nicht sicher, daß eine im Zusammenhang mit einer Feststellungsklage erwirkte einstweilige Anordnung einen Schaden wegen ausbleibender Überweisungen vermieden hätte, kann nicht gefolgt werden. Daran ändert weder etwas der Umstand, daß die Beklagte gegen ein ihr ungünstiges Feststellungsurteil des Sozialgerichts ebenso wie gegen eine entsprechende einstweilige Anordnung Rechtsmittel eingelegt hätte, noch daß die sozialgerichtlichen Entscheidungen Geltung nur im Verhältnis der Parteien gehabt hätten. Denn die angesichts der Eindeutigkeit der Rechtslage mit Sicherheit spätestens in der Beschwerdeinstanz zugunsten des Klägers ergangene einstweilige Anordnung hätte bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptsacheverfahrens bestanden. Von ihrem Inhalt hätte der Kläger die bisher an ihn überweisenden Nicht-Kardiologen informieren können. Es ist nicht ersichtlich, daß diese sich in bezug auf den Kläger dennoch an das Überweisungsverbot gebunden gefühlt hätten und nicht im bisherigen Umfang an ihn überwiesen hätten. Soweit sie dann dennoch nicht ihrer bisherigen Überweisungspraxis gemäß verfahren wären, hätte der Kläger den diesbezüglichen Schaden liquidieren können.

c) Aus den oben zu a) und b) genannten Gründen ergibt sich, daß dem Landgericht nicht in der Auffassung gefolgt werden kann, dem Kläger sei es - wegen mangelnder Geeignetheit und Notwendigkeit der Maßnahmen zur Schadensabwendung - im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB nicht als Verschulden anzurechnen, daß er keine mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung verbundene Feststellungsklage erhoben hat.

Entgegen dem Landgericht war dem Kläger die Einlegung der genannten Rechtsbehelfe aber auch zumutbar. Unzumutbar wäre sie dann gewesen, wenn die Erfolgsaussicht der Rechtsmittel gering oder zweifelhaft gewesen wäre (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 2002, Rdn. 358 zu § 839 m.w.N.), was bei einer insoweit sich noch in der Entwicklung befindlichen und nicht ausgeformten Rechtsprechung anzunehmen gewesen wäre (Papier: in Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl. 2004, Rdn. 334 zu § 839 m.w.N.). So lag es hier aber nicht. Anders als im vergleichbaren Fall BGHZ 150, S. 172 ff. (vgl. dort S. 185 f.) war nämlich die Frage, ob der einzelne Kassenarzt gegen die Verletzung seines Zulassungsstatus durch Satzung einer Kassenärztlichen Vereinigung im Wege der Feststellungklage - und damit auch durch Antrag auf Erlaß einer entspechenden einstweiligen Anordnung - vorgehen kann, zum maßgeblichen Zeitpunkt - Anfang 1997 - bereits höchstrichterlich geklärt, nämlich durch das bereits oben zu b) aa) (1) genannte Urteil des BSG vom 20.03.1996 (BSGE 78 S. 91 ff.). Nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten war die Entscheidung zeitnah zur Herausgabe der schriftlichen Entscheidungsgründe Gegenstand einer Presseerklärung des BSG und angesichs ihrer Bedeutung in Fachkreisen - zu denen der Kläger gehört - allgemein bekannt. Der Kläger hätte daher Anlaß gehabt, sich durch Einholung von Rechtsrat über die Möglichkeiten zu informieren, gegen die Auswirkungen des ihn belastenden Eingriffs der Beklagten vorzugehen. Tat er dies nicht, so gereicht ihm das im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB zum Verschulden (allgemeine Meinung, vgl. etwa Staudinger/Wurm, a.a.O., Rdn. 357 zu § 839 mit Hinweis bereits auf RGZ 166, S. 256). Ein etwaiges Verschulden seines Anwalts hätte er sich zurechnen lassen müssen (Papier, a.a.O., Rdn. 335 zu § 839 m.w.N.).

d) Der Haftungsausschluß gem. § 839 Abs. 3 BGB besteht im vorliegenden Fall freilich nur in bezug auf den ab November 1997 beim Kläger eingetretenen Schaden. Für die Zeit davor fehlt es am Kausalzusammenhang zwischen Nichteinlegung des Rechtsmittels und Schaden (zu dieser Voraussetzung BGHZ 156, S. 294 ff., 299):

Es ist davon auszugehen, daß eine die Rechtsposition des jetzigen Klägers vorläufig sichernde einstweilige Anordnung erst Ende Oktober 1997 zu erreichen gewesen wäre. Unter Berücksichtigung einer dem Kläger und seinem Anwalt zuzubilligenden Überlegungsfrist wäre vorläufiger Rechtsschutz erst Mitte Februar 1997 zu beantragen gewesen. Es ist ferner in Betracht zu ziehen, daß der Antrag erstinstanzlich möglicherweise erfolglos geblieben wäre und erst auf Beschwerde zum Ziel geführt hätte. Zwar ist bei der Beurteilung der Kausalitätsfrage grundsätzlich davon auszugehen, wie das Gericht auf einen Rechtsbehelf richtigerweise hätte entscheiden müssen. Anders liegt es aber, wenn anzunehmen ist, daß tatsächlich anders entschieden worden wäre. Eine solche Annahme liegt hier deshalb nahe, weil das Sozialgericht im vorliegenden Fall seine Auffassung, die den angefochtenen Bescheiden zugrundeliegende Satzunsänderung habe gegen höherrangiges Recht verstoßen, damit begründet hat, daß die Vertreterversammlung - was sich aber erst später herausgestellt hat - von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Daß die Satzungsänderung den Zulassungsstatus des Klägers berühre und daher in dessen Berufsausübungsfreiheit eingreife, wurde erst vom Landessozialgericht in seiner Berufungsentscheidung als entscheidend angesehen.

e) Den in der Zeit vom 01.01.1997 bis zum 31.12.2000 (10 Monate) allein ersatzfähigen Schaden schätzt der Senat auf 10/48 des vom 01.01.1997 bis zum 31.12.2000 dem Kläger in unstreitiger Höhe von 7.283,96 € entstandenen Gesamtschadens, also auf 1.517,49 €.

III.

Nach alledem war das landgerichtliche Urteil dahin abzuändern, daß die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt wird, an den Kläger 1.517,49 € zu bezahlen. Daß die Forderung seit am 22.01.2003 eingetretener Rechtsängigkeit mit 5 % zu verzinsen ist, ist unstreitig.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92, 97 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung