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2. Der Testierende kann früher von ihm Geschriebenes zu seinem nunmehr gewollten Testament vollenden, ohne daß es darauf ankommt, ob er die früheren Teile von vornherein in Testierabsicht oder zu einem anderen Zwecke niedergeschrieben hatte.

3. Ein formwirksames Testament kann auch dadurch hergestellt werden, daß der Testierende die Fotokopie eines von ihm eigenhändig geschriebenen unvollständigen Textes eigenhändig ergänzt.

Geschäftsnummer 14 Wx 114/01

Beschluß vom 15. Januar 2002

Nachlaßsache

wegen Erteilung eines Erbscheins

hier: weitere Beschwerde und Beschwerde (Geschäftswert) gegen den Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 27.09.2001 - 4 T 190/01 -

Tenor:

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten Nr. 1 wird der Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 27.09.2001 - 4 T 190/01 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Notariat - Nachlaßgericht - Breisach zurückverwiesen.

3. Der Geschäftswert wird für das Verfahren der weiteren Beschwerde auf 150.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1. Die Erblasserin Ida Maria W. ist am 27.08.1999 im Alter von 90 Jahren in Breisach verstorben. Sie war ledig und kinderlos, Eltern und Geschwister waren vorverstorben. Die Beteiligte Nr. 1 ist die Enkelin einer Schwester der Mutter der Erblasserin; der Beteiligte Nr. 2 ist der Sohn eines Bruders der Erblasserin.

Mit notariellem Testament vom 31.05.1988 hatte die Erblasserin den Beteiligten Nr. 2 zum Alleinerben eingesetzt und zu Gunsten seines Sohnes Herbert W. ein mit öffentlicher Urkunde vom 17.09.1996 erweitertes Vermächtnis angeordnet (I, Beilagen).

Die Beteiligte Nr. 1 nimmt für sich in Anspruch, infolge Erbeinsetzung Alleinerbin der Erblasserin geworden zu sein und hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwältin K. - diese war Vermögensbetreuerin der Erblasserin gewesen - vom 30.05.2000 (I 13/19) die Erteilung eines entsprechenden Erbscheins beantragt. Als Anlagen A 1, A 3 und A 4 waren dem Antrag beigefügt die Fotokopien zweier jeweils für sich wie auch in ihrer Zusammensetzung unvollständiger handschriftlicher Schriftstücke (A 3 und A 4), sowie die handschriftlich ergänzte Fotokopie (A 1) einer Zusammensetzung der beiden den Anlagen A 3 und A 4 zugrundeliegenden Originale oder deren Fotokopien.

Der Text der Anlage A 3 lautet:

"21.11.97

Ich Ida W. gebe hinterlasse mein Vermögen nach meinem Tod";

Anlage A 4 trägt lediglich den Schriftzug

"Ida W."

sowie - auf den Kopf gestellt - die Buchstabenfolge "We".

Die vorgelegte Fotokopie A 1 war durch ein weiteres Datum "10.8.98", durch den Namenszug "Marlene S." sowie durch den Namenszug "Ida W." in der Weise ergänzt worden, daß folgender Text entstand:

"21.11.97

10.8.98

Ich Ida W. gebe hinterlasse mein Vermögen nach meinem Tod Marlene S.

Ida W.

Ida W."

Gegenüber dem Nachlaßgericht hat die Beteiligte Nr. 1 durch Rechtsanwältin K. vortragen lassen, bei der Anlage A 1 handele es sich um ein in zwei Etappen zu Gunsten der Beteiligten Nr. 1 errichtetes Testament, das formell und materiell voll wirksam sei. Auf dem der Anlage A 4 zugrundeliegenden Original habe die Erblasserin vor Abfassung des Textes nach Anlage A 3 den Kugelschreiber ausprobiert und ihre Unterschrift geübt gehabt. Die von der Beteiligten Nr. 1 gefertigte Fotokopie - die Originale waren auf Veranlassung der Beteiligten Nr. 1 von Rechtsanwältin K. in Verwahrung genommen worden - habe die Erblasserin im August 1998 in der dargestellten Weise durch Datum, Namen der Bedachten und Unterschrift ergänzt.

2. Das Nachlaßgericht hat den Antrag der Beteiligten Nr. 1 auf Erteilung eines Erbscheins zu ihren Gunsten mit Beschluß vom 17.11.2000 (I 49/55) mit der Begründung zurückgewiesen, das vorgelegte zusammenkopierte und dann ergänzte Schriftstück erfülle nicht die Form eines eigenhändigen Testaments nach § 2247 BGB. Ausdrücklich offen gelassen hat das Nachlaßgericht die sich angesichts der unterschiedlichen Schriftbilder der einzelnen Textteile stellende Frage, ob die auf der von der Beteiligten Nr. 1 vorgelegten zusammengesetzten Fotokopie vorgenommenen Ergänzungen überhaupt von der Erblasserin stammen.

3. Dagegen hat die Beteiligte Nr. 1 unter dem 30.05.2001 Beschwerde eingelegt (I 87), die sie mit Anwaltsschriftsatz vom 10.09.2001 (II 9/13) unter Vorlage der den Fotokopien A 3 und A 4 zugrundeliegenden Urschriften (II 15 und II 17) begründet hat. Sie hat nunmehr die Auffassung vertreten, die Schriftstücke A 1 und das Original der Fotokopie A 3 seien zusammen als ein eigenhändiges Testament gemäß § 2247 BGB anzusehen.

Mit Beschluß vom 27.09.2001 (II 19/29) hat das Landgericht die Beschwerde der Beteiligten Nr. 1 zurückgewiesen, ihr die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie etwaige dem Beteiligten Nr. 2 im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten auferlegt und den Beschwerdewert auf 1 Million DM festgesetzt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, das als Anlage A 1 vorgelegte Schriftstück stelle kein wirksames Testament dar, weil es zum überwiegenden Teil aus einer Fotokopie bestehe und die handschriftlichen Einfügungen für sich allein keinen Sinn ergäben; auch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Originale der Fotokopie A 3 und A 4 zusammen mit dem Schriftstück A 1 ergäben kein formwirksames Testament, weil zum einen die Zusammengehörigkeit der einzelnen Blätter nicht erkennbar sei und zum anderen die Erblasserin - nach dem Vortrag der Beteiligten Nr. 1 - die den Anlagen A 3 und A 4 zugrundeliegenden Originalschriftstücke nicht mit Testierwillen hergestellt gehabt habe. - Seiner Wertfestsetzung hat das Landgericht den vom Nachlaßgericht mit 1 Million DM angenommenen Wert des Aktivnachlasses zugrunde gelegt.

4. Gegen die Zurückweisung ihrer Beschwerde durch das Landgericht wendet sich die Beteiligte Nr. 1 mit ihrer mit Anwaltsschriftsatz vom 23.10.2001 (II 43) eingelegten und unter dem 26.11.2001 begründeten (II 95/101) weiteren Beschwerde, welcher der Beteiligte Nr. 2 mit Anwaltsschriftsatz vom 14.12.2001 (II 111/113) entgegengetreten ist. Sie hält den vom Landgericht vermißten inneren Zusammenhang zwischen dem Original zu Anlage A 3 und den handschriftlichen Einfügungen der aus A 3 und A 4 zusammenkopierten Fotokopie (A 1) für gegeben und rügt unzureichende Aufklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanzen.

Gegen die durch das Landgericht vorgenommene Festsetzung des Beschwerdewerts wendet sich die Beteiligte Nr. 1 mit der Beschwerde (Anwaltsschriftsatz vom 25.10.2001, [II 73]). Sie erstrebt die Herabsetzung des Geschäftswerts auf 300.000,00 DM (Schriftsatz vom 15.11.2001 [II 85] i. V. m. Schriftsatz vom 23.10.2001 [II 57]).

II.

Die gemäß den §§ 27 Abs. 1, 29 FGG zulässige weitere Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Nachlaßgericht. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand, weil sie auf einer teilweisen Verkennung der §§ 2231 Nr. 2, 2247 Abs. 1 BGB und einer dadurch bedingten nicht ausreichenden Ermittlung des Sachverhalts (§ 12 FGG i. V. m. § 2358 BGB) beruht.

1. Zutreffend sind freilich die Ausführungen des Landgerichts, wonach die von der Beteiligten Nr. 1 als Anlage A 1 vorgelegte handschriftlich ergänzte - aus den Anlagen A 3 und A 4 zugrundeliegenden Originalen oder deren Fotokopien zusammenkopierte - Fotokopie für sich allein kein eigenhändiges Testament nach § 2247 Abs. 1 BGB darstellt. Darauf, ob die diesbezüglichen in Kopie bzw. im Original vorgelegten Schriften von der Erblasserin stammen, kommt es insoweit nicht an.

a) "Eigenhändigkeit" im Sinne von § 2247 Abs. 1 BGB setzt zwingend voraus, daß der Erblasser die Niederschrift selbst angefertigt (Staudinger/Baumann, BGB, 13. Bearb. 1996, Rnr. 35 zu § 2247), d. h. selbst mit der Hand gezogen (vgl. Palandt/Edenhofer, 61. Aufl. 2002, Rnr. 5 zu § 247) hat. Dies ist, wie das Landgericht und zuvor schon das Nachlaßgericht richtig ausgeführt haben, bei der von der Beteiligten Nr. 1 als Anlage A 1 vorgelegten handschriftlich ergänzten Fotokopie jedenfalls hinsichtlich der fotokopierten Schriftzüge nicht der Fall. Anders als mittels Blaupause, Kohlepapier o. ä. hergestellte Durchschriften (eingehend Werner, Zur Eigenhändigkeit letztwilliger Verfügungen - Die Durchschrift als Testament -, DNotZ 1972, S. 6 ff., m. umfassenden N.) sind Schriftzüge, die sich als auf fototechnischem Weg gewonnenes Abbild des Originals darstellen, nicht vom Schreiber unmittelbar selbst geformt, so daß die individuellen Merkmale seiner Handschrift nicht hinreichend hervortreten und damit nicht genügend zuverlässig überprüfbar sind (zu diesen Kriterien als Voraussetzung der Eigenhändigkeit im Sinne der §§ 2231 Nr. 2, 2247 Abs. 1 BGB vgl. etwa BGHZ 47, S. 68 ff., 71 f.; BayObLGZ 1965, S. 258 ff., 261; auch BayObLG, FamRZ 1990, S. 441 f., 442; Soergel/Harder, BGB, 12. Aufl. 1992, Rnr. 17; Staudinger/Baumann, aaO, Rnr. 28; Burkart, in: Münchener Kommentar BGB, 3. Aufl. 1997, Rnr. 14; Palandt/Edenhofer, aaO, Rnrn. 5 f. - jeweils zu § 2247).

b) Auch der Grundsatz, wonach bei einem nur zum Teil eigenhändig geschriebenen Testament der eigenhändige Teil dann gültig ist, wenn der formgerecht verfaßte Teil des Testaments für sich einen abgeschlossenen Sinn ergibt (Staudinger/Baumann, aaO, Rnr. 29 zu § 2247 m. w. N.), führt - wie das Landgericht ebenfalls richtig ausgeführt hat - im vorliegenden Fall nicht dazu, daß die auf der als Anlage A 1 vorgelegten Fotokopie vorgenommenen handschriftlichen Ergänzungen als Testament der Erblasserin anzusehen sind. Denn die lediglich aus einem Datum, dem Namen der Beteiligten Nr. 1 und dem sich als Unterschrift darstellenden Namen der Erblasserin bestehenden Ergänzungen sind ohne eigenständigen Aussagegehalt. Auch unter diesem Gesichtspunkt stellte sich daher nicht die Frage, ob die Ergänzungen überhaupt von der Erblasserin stammen.

2. Fehlerhaft sind indessen die Ausführungen des Landgerichts, mit denen es seine Auffassung begründet, die handschriftlich ergänzte Fotokopie A 1 ergebe auch im Zusammenhang mit den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Originalen der Fotokopie kein formwirksames Testament.

a) Dabei verkennt das Landgericht nicht, daß das Gesetz (§§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB) - wie in Rechtsprechung (z. B. RGZ 111, S. 247 ff., 252; BGH NJW 1974, 1083 f., 1084; BayObLGZ 1984, S. 194 ff., 196) und Literatur (z. B. Burkart, aaO, Rnr. 18; Staudinger/Baumann, Rnr. 46; Erman/Schmidt, BGB, 10. Aufl. 2000, Rnr. 10 - jeweils zu § 2247) allgemein anerkannt ist - keine einheitliche Errichtungshandlung verlangt, das Testament vielmehr auch sukzessive zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten geschrieben sein kann. Weiter verkennt das Landgericht nicht, daß das Testament auch aus nicht miteinander verbundenen Blättern bestehen kann, wenn die Zusammengehörigkeit der einzelnen Blätter erkennbar ist (BayObLG FamRZ 1991, S. 370 f., 371; Staudinger/Baumann, aaO, Rnr. 53 zu § 2247; Burkart, aaO, Rnr. 34 zu § 2247) und die Unterschrift den gesamten Text deckt.

b) Seine Auffassung, die Originale der vorgelegten Fotokopie in Verbindung mit den auf dieser vorgenommenen handschriftlichen Ergänzungen stellten - unabhängig von der vom Landgericht nicht diskutierten Frage, ob sämtliche Handschriften tatsächlich von der Erblasserin stammen - schon deshalb kein "untrennbares Ganzes" und damit kein formwirksames Testament der Erblasserin dar, begründet das Landgericht vielmehr damit, daß die Erblasserin nach dem Vortrag der beim Schreibakt anwesend gewesenen Beteiligten Nr. 1 bei der Niederschrift vom 21.11.1997 nicht den Willen gehabt habe, letztwillig zu verfügen, und daß mangels Vorhandenseins von Seitenzahlen o. ä. nicht erkennbar sei, daß die Originalschriftstücke und die ergänzte Fotokopie im Zusammenhang eine einheitliche Willenserklärung verkörperten.

Mit diesen Überlegungen kann das Nichtvorliegen eines formwirksamen Testaments indessen nicht begründet werden.

aa) Die Entscheidung der Frage, ob auf mehreren Blättern niedergelegte Handschriften eine einheitliche Erklärung darstellen und von der Unterschrift gedeckt werden, liegt zwar im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist daher von der Tatsacheninstanz zu treffen (vgl. BayObLGZ 1991, S. 158 ff., 161). Diese Entscheidung ist aber vom Gericht der weiteren Beschwerde auf Rechtsfehler zu überprüfen. Dabei ist eine Tatsachenfeststellung insbesondere dann rechtsfehlerhaft, wenn sie auf einer mit dem Gesetz nicht in Einklang stehenden rechtlichen Voraussetzung beruht (Kahl, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Aufl. 1999, Rnr. 47 zu § 27).

bb) Im vorliegenden Fall beruht die durch das Landgericht vorgenommene tatsächliche Beurteilung, wonach die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Originalschreiben vom 21.11.1997 zusammen mit den auf der Fotokopie dieser Schriftstücke vorgenommenen handschriftlichen Ergänzungen auch dann keine einheitliche letztwillige Verfügung der Erblasserin darstellen können, wenn die Handschriften jeweils von der Erblasserin stammen, auf einer Verkennung der rechtlichen Voraussetzungen, unter denen eine Einheitlichkeit der Willenserklärung zu bejahen ist.

(1) Da das Testament nach dem Gesetz nicht in einer einheitlichen Handlung errichtet werden muß (vgl. oben zu a), kommt es nicht darauf an, wann, unter welchen Umständen und in welcher Reihenfolge der Testierende die einzelnen Bestandteile der Erklärung geschrieben hat, wenn nur außer Zweifel steht, daß diese einzelnen Bestandteile von ihm stammen und von ihm in ihrer Gesamtheit als einheitliche Erklärung gewollt waren, und wenn diese einheitliche Erklärung durch die Unterschrift des Erblassers gedeckt ist. Maßgeblich ist dabei allein, daß die letztwillige Verfügung am Ende der nötigen Form entspricht (Erman/Schmidt, aaO, Rnr. 10 zu § 2247) und der Erblasser sie als seine rechtsverbindliche letztwillige Verfügung ansah und als solche behandelt wissen wollte (vgl. BayObLGZ 1970, S. 173 ff., 178). Daraus folgt, daß der Testierende früher von ihm Geschriebenes durch eigenhändige Ergänzung zu seinem nunmehr gewollten Testament vollenden kann, ohne daß es - wie das Landgericht meint - darauf ankommt, ob die früheren Teile von vornherein in Testierabsicht oder zu einem anderen Zweck niedergeschrieben hat. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. nur RGZ 115, S. 111 ff., 114, und aus neuerer Zeit BayObLGZ 1984, S. 194 ff., 196) und nahezu einhelliger Literaturmeinung (etwa Kregel, in: BGB-RGRK, 12. Aufl. 1975, Rnr. 18; Soergel/Harder, aaO, Rnr. 35; Staudinger/Baumann, aaO, Rnr. 46; Burkart, aaO, Rnr. 24; Palandt/Edenhofer, aaO, Rnr. 18 - jeweils zu § 2247).

(2) Daraus, daß der Erblasser bereits früher - auch ohne Testierabsicht - Geschriebenes handschriftlich zu einem formgültigen Testament ergänzen kann und das Testament auch aus nicht körperlich miteinander verbundenen Blättern bestehen kann, wenn diese ihrem Inhalt nach erkennbar zusammengehören, folgt, daß die Ergänzung von früher Geschriebenem zu einem Testament auch in der Weise erfolgen kann, daß die Ergänzung nicht auf dem Original der unvollständigen früheren Erklärung, sondern auf einer hierzu gefertigten Fotokopie geschieht. Ein Bedürfnis hierfür kann gegeben sein, wenn dem Erblasser - wie im hier zu entscheidenden Fall - zur Ergänzung nur die Fotokopie zur Verfügung stand, weil das Original weggeben worden war.

Im vorliegenden Fall ergänzen sich der handschriftliche Originaltext "Ich Ida W. hinterlasse mein Vermögen nach meinem Tod" und der auf der Fotokopie hiervon handschriftlich eingefügte Name der Beteiligten Nr. 1 zu einer letztwilligen Verfügung, die von dem auf der Fotokopie handschriftlich als Unterschrift darunter gesetzten Namenszug der Erblasserin gedeckt wird. Original und ergänzte Fotokopie sind zwar nicht durch Seitenzahlen oder ähnliche Zeichen als zusammengehörend gekennzeichnet. Dies war aber angesichts dessen, daß das Original zur Ergänzung nicht zur Verfügung stand, auch nicht möglich und hindert - entgegen der Meinung des Landgerichts - die Annahme einer einheitlichen Willenserklärung nicht. Denn die "Verklammerung" des auf Original und dessen Fotokopie handschriftlich niedergelegten Textes zu einem einheitlichen Ganzen ergibt sich aus ihrem inneren Zusammenhang, der vom Urheber in für den Leser erkennbarer Weise durch die räumliche Anordnung der Ergänzungen auf der Fotokopie des Originaltextes dargestellt worden ist.

3. Sonach kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben, er war vielmehr aufzuheben. Der Senat kann indessen nicht selbst entscheiden, weil noch weitere Tatsachenfeststellungen zu treffen sind.

a) Die in Rede stehenden Schriftstücke stellen nur dann ein Testament der Erblasserin dar, wenn diese die Urheberin sowohl der der Urkunde zugrunde liegenden Originalschrift als auch der auf der Fotokopie vorgenommenen Ergänzungen war. Hieran bestehen aus den schon im Beschluß des Nachlaßgerichts vom 17.11.2000 genannten Gründen Zweifel, die auch im Schriftsatz des Prozeßvertreters des Beteiligten Nr. 2 vom 30.01.2001 (I 75/77) unter Hinweis auf das in dieser Sache anhängige Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Freiburg angesprochen sind. Diesen Zweifeln ist das Landgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - nicht nachgegangen, weil es für die Entscheidung bei seinem Verständnis der §§ 2231 Nr. 2, 2274 BGB hierauf nicht ankam.

Da die Echtheit des Testaments - wie ausgeführt - aber doch entscheidungserheblich ist und weil sich angesichts der gesamten Umstände - insbesondere aufgrund des in starkem Maße von den sich auf den notariellen Urkunden vom 31.05.1988 und vom 17.09.1996 vorhandenen Unterschriften der Erblasserin abweichenden Schriftbildes - Zweifel daran aufdrängen, ob die Erblasserin die einzelnen Elemente des hier zu beurteilenden Testaments selbst niedergeschrieben hat, sind hierzu gemäß den §§ 2358 BGB, 12 FGG Ermittlungen vorzunehmen (zur diesbezüglichen Ermittlungspflicht BayObLG FamRZ 1998, S. 644 f. m. w. N.).

b) Als Rechtsbeschwerdegericht kann der Senat diese erforderlichen Ermittlungen nicht selbst durchführen. Die Sache war daher zurückzuverweisen und zwar an das Nachlaßgericht. Die Zurückverweisung an das Nachlaßgericht erschien deshalb als sachgerecht, weil dieses im wesentlichen denselben Rechtsstandpunkt wie das Landgericht eingenommen hatte - die Frage, ob ein Testament durch auf der Fotokopie eines unvollständigen Textes vorgenommene Ergänzungen hergestellt werden kann, stellte sich auch für das Nachlaßgericht, weil dieses bejahendenfalls die Übereinstimmung der Kopie mit dem ihm nicht vorliegenden Original hätte überprüfen müssen (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1993, S. 970) - und weil ein Erbschein gegebenenfalls vom Nachlaßgericht und nicht vom Landgericht zu erteilen sein wird ( zur Zurückverweisung vgl. Kahl, aaO, Rnr. 66 c zu § 27 m. w. N.). - Das Nachlaßgericht wird auch über die Kosten der Beschwerde zu entscheiden haben.

III.

Da der angefochtene Beschluß unter Zurückverweisung der Sache an das Nachlaßgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung aufgehoben wurde, erübrigte sich eine Entscheidung über die den vom Landgericht festgesetzten Gegenstandswert betreffende Beschwerde der Beteiligten Nr. 1. Denn auch der Beschwerdewert wird vom Nachlaßgericht neu zu bestimmen sein.

IV.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird gemäß den §§ 31 Abs. 1 Satz 1, 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO dem Interesse der Beteiligten Nr. 1 entsprechend in Höhe des vom Senat auf 150.000,00 € geschätzten Nachlaßwertes festgesetzt. Diese Schätzung des Nachlaßwertes basiert auf den Angaben, die der Beteiligte Nr. 2 im Zusammenhang mit der Anzeigenaufnahme gegenüber der Polizei gemacht hat (II 67).

Ende der Entscheidung