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Die Kosten eines vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens gehören immer dann zu den Kosten des Hauptprozesses, wenn die Parteien und der Streitgegenstand identisch sind. Es kommt nicht darauf an, ob die Kosten des Beweisverfahrens "notwendig" waren; ebenso spielt es keine Rolle, ob und inwieweit die Ergebnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren im späteren Hauptprozess "verwertet" wurden.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 15. Zivilsenat Beschluss

Geschäftsnummer: 15 W 23/04

22. Dezember 2004

In dem Rechtsstreit

wegen ungerechtfertigter Bereicherung

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 27. April 2004 - 24 O 133/02 - (Festsetzung der Kosten der Klägerin gegen die Beklagte) aufgehoben, soweit der Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen worden ist. Die zuständige Rechtspflegerin des Landgerichts Mannheim wird angewiesen, die Kosten der Klägerin im Beweissicherungsverfahren des Landgerichts Mannheim - 5 OH 11/00 - (Gerichtskosten - Gebühren und Auslagen - und notwendige außergerichtliche Kosten) nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 10.11.2003 gegen die Beklagte festzusetzen.

2. Der Hilfsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf den Betrag der Kosten des Verfahrens 5 OH 11/00 des LG Mannheim (Gerichtskosten einschließlich der gerichtlichen Auslagen und außergerichtliche Kosten).

5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verbürgte sich am 23.01.1995 für Gewährleistungsansprüche der Beklagten aus einem Bauvertrag gegen die Firma . Mit Schreiben vom 28.03.2000 nahm die Beklagte die Klägerin aus dieser Bürgschaft in Anspruch, da nach Meinung der Beklagten Gewährleistungsansprüche in erheblichem Umfang gegen die Firma gegeben waren. Die Klägerin zahlte 108.905,17 € an die Beklagte unter dem Vorbehalt der Rückforderung.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages verlangt, und zwar gestützt auf drei verschiedene rechtliche Gesichtspunkte:

a) Die Bürgschaft sei aus Rechtsgründen unwirksam.

b) Die Bürgschaft beziehe sich - ihre Wirksamkeit unterstellt - nicht auf die von der Beklagten gegenüber der Firma geltend gemachten Gewährleistungsansprüche, sondern nur auf andere eventuelle Gewährleistungsansprüche.

c) Die Werkleistungen der Firma seien nicht mangelhaft, so dass keine Gewährleistungsansprüche der Beklagten entstanden seien.

Die Klage hatte in zwei Instanzen Erfolg (Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.02.2003 und Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 06.11.2003). Die Beklagte hatte die Kosten beider Instanzen zu tragen.

Bereits zwei Jahre vor Klageerhebung hatte die Klägerin beim Landgericht M. ein Beweissicherungsverfahren gegen die Beklagte angestrengt. In diesem Beweissicherungsverfahren wurde ein umfangreiches Sachverständigengutachten eingeholt zu der Frage, inwieweit die Werkleistungen der Firma bei dem betreffenden Bauvorhaben mangelhaft waren und welche Mangelbeseitigungskosten anfallen würden. Die Klägerin hatte ihren Beweissicherungsantrag darauf gestützt, dass es ihr um die Klärung von Gewährleistungsansprüchen der Beklagten gegenüber der Firma gehe, da hiervon wiederum der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückzahlung der geleisteten Bürgschaftssumme abhänge (vgl. die spätere Klagebegründung oben c).

Im vorliegenden Hauptsacheprozess waren die Akten des Beweissicherungsverfahrens am 17.02.2003 Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht M. (AS. 73). Die Beweiserhebung im Beweissicherungsverfahren spielte allerdings letztlich weder für die Entscheidung des Landgerichts M. noch für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe im Berufungsverfahren eine Rolle. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründete die Entscheidung vom 06.11.2003 mit der Unwirksamkeit der Bürgschaft. Dies reichte nach Auffassung des Berufungsgerichts zur Rechtfertigung des Anspruchs der Klägerin aus, so dass es auf die Frage, ob und inwieweit der Beklagten tatsächlich Gewährleistungsansprüche gegenüber der Firma M. zustanden, nicht ankam.

Mit Schriftsatz vom 07.11.2003 hat die Klägerin beim Landgericht M. - im Hinblick auf die Kostengrundentscheidungen in den Urteilen des Landgerichts M. und des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Kostenfestsetzung gegen die Beklagte beantragt. Die Rechtspflegerin des Landgerichts M. hat diesem Antrag im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 27.04.2004 (AS. 146, 147) nur teilweise entsprochen. Sie hat die von der Klägerin geltend gemachten Kosten des Beweissicherungsverfahrens abgesetzt. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien nicht zu berücksichtigen, da keine Identität des Streitgegenstandes vorliege. Daher sei das Beweisverfahren nicht dem Rechtszug des Streitverfahrens zuzuordnen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, mit welcher sie die Festsetzung weiterer 22.527,62 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Eingang des Kostenfestsetzungsantrags begehrt. Sie vertritt die Auffassung, die Kosten des vorausgegangenen Beweissicherungsverfahrens seien im anhängigen Rechtsstreit zu berücksichtigen. Der Streitgegenstand sei - entgegen der Auffassung des Landgerichts M. - identisch. Die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren sei auch im Rechtsstreit verwertet worden, wie sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2003 ergebe. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der schwierigen Rechtslage für die Klägerin nicht vorhersehbar gewesen sei, dass die Klage letztlich schon aus Rechtsgründen (Unwirksamkeit der Bürgschaft) Erfolg haben würde. Aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin ex ante sei das selbständige Beweisverfahren notwendig gewesen.

Die Beklagte tritt der sofortigen Beschwerde entgegen. Sie hält den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts M. vom 27.04.2004 für zutreffend. Die Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens sei nicht notwendig gewesen. Aus den Urteilen des Landgerichts M. und des Oberlandesgerichts Karlsruhe ergebe sich, dass die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens im Rechtsstreit nicht verwertet worden seien. Sie ist im Übrigen der Auffassung, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens könnten der Beklagten schon deshalb nicht auferlegt werden, weil das Gutachten im Verfahren der Beweissicherung zugunsten der Beklagten ausgegangen sei. Die Beklagte beantragt daher hilfsweise - im Rahmen des Verfahrens der sofortigen Beschwerde -, der Klägerin die gesamten Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens gem. § 96 ZPO aufzuerlegen.

Die Klägerin tritt dem Hilfsantrag der Beklagten gem. § 96 ZPO entgegen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist begründet. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts M. - 5 OH 11/00 - sind im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte festzusetzen.

1. Die Kosten eines vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens gehören grundsätzlich zu den Kosten des Rechtsstreits, wenn die Parteien und der Streitgegenstand identisch sind (vgl. Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 24. Aufl. 2004, § 91 ZPO Rn. 13 "Selbständiges Beweisverfahren"). Beide Voraussetzungen sind gegeben.

a) Die Parteien der beiden Verfahren sind identisch. Die Klägerin war im Beweisverfahren Antragstellerin, die Beklagte Antragsgegnerin. Die Streithelferin war auch im Beweisverfahren nur in der gleichen Rolle beteiligt.

b) Auch der Streitgegenstand ist - entgegen der Auffassung des Landgerichts M. - identisch. Das Beweissicherungsverfahren wurde von der Klägerin ausweislich der Antragsschrift vom 08.09.2000 eingeleitet zur Klärung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 108.905,17 €. Derselbe Anspruch ist Gegenstand des vorliegenden Hauptsacheverfahrens, wobei die Klägerin ihren Anspruch im Hauptsacheverfahren - unter anderem - mit demselben Sachverhalt begründet hat, den sie zur Grundlage ihres Antrags im Beweisverfahren gemacht hat. Daraus ergibt sich die Identität der Streitgegenstände.

Der Umstand, dass die Klägerin ihren Klageanspruch noch auf zusätzliche rechtliche Erwägungen (insbesondere Unwirksamkeit der Bürgschaft) gestützt hat, ändert an der Identität des Streitgegenstandes ebenso wenig wie die Tatsache, dass das Oberlandesgericht Karlsruhe im Urteil vom 06.11.2003 zur Rechtfertigung der Klage eine Begründung herangezogen hat, für welche die Ergebnisse des Beweissicherungsverfahrens keine Rolle spielten. Entscheidend für die Identität des Streitgegenstandes ist allein, dass mit dem Urteil vom 06.11.2003 über denjenigen Anspruch entschieden wurde, den die Klägerin zur Begründung ihres Antrags im Beweissicherungsverfahren herangezogen hatte.

2. Die Identität von Parteien und Streitgegenstand ist für die Einbeziehung der Kosten des Beweisverfahrens bei der Kostenfestsetzung im Hauptsacheverfahren entscheidend. Weitere Voraussetzungen sind für die Einbeziehung der Kosten der Beweissicherung nicht zu prüfen.

a) Es kommt nicht darauf an, ob und inwieweit die Kosten des Beweisverfahrens als notwendige Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzusehen sind (missverständlich die Formulierung in BGH, NJW 1996, 1749, 1751). Denn § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt nur für außergerichtliche Kosten, nicht jedoch für Gerichtskosten, einschließlich der gerichtlichen Auslagen (so zutreffend OLG Nürnberg, MDR 1982, 941). Die früher streitige Frage, ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Gerichtskosten oder als außergerichtliche Kosten anzusehen sind (vgl. hierzu beispielsweise Zöller/Herget, a.a.O., § 91 Rn. 13 "Selbständiges Beweisverfahren") ist inzwischen in der Rechtsprechung geklärt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, Rechtspfleger 2003, 264) - der sich der erkennende Senat anschließt - handelt es sich um Gerichtskosten. Dementsprechend kann es auf die Frage, ob die Kosten des Beweissicherungsverfahrens "notwendig" waren, nicht ankommen.

Eine derartige Sichtweise erscheint auch aus systematischen Gründen konsequent: Die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren wird im anschließenden Hauptsacheprozess genauso behandelt wie eine vor dem Prozessgericht durchgeführte Beweisaufnahme (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., vor § 485 ZPO Rn. 7). Die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht sind immer Gerichtskosten, ohne dass es auf die Frage einer Notwendigkeit der Beweisaufnahme ankäme. Entsprechendes muss für die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens gelten, wenn dieses - wegen Identität der Parteien und des Streitgegenstandes - kostenrechtlich als Teil des Hauptsacheprozesses zu behandeln ist.

b) Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren weder im Urteil des Landgerichts M. noch im Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe "verwertet" worden ist, weil in beiden Instanzen (mit teilweise unterschiedlicher Begründung) die Klage aus bestimmten rechtlichen Gründen Erfolg hatte, ohne dass es auf die Frage ankam, ob der Beklagten Gewährleistungsansprüche gegen die Firma zustanden. Die Frage einer "Verwertung" der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens kann für die Kostenfestsetzung nach Auffassung des Senats jedoch keine Rolle spielen (ebenso wohl Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rn. 126; die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich: Unklar insbesondere die Formulierung des BGH in Rechtspfleger, 2003, 264, 265).

Gerichtskosten - einschließlich gerichtlicher Auslagen - zählen zu den "Kosten des Rechtsstreits" im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO, ohne dass es auf die Verwertung bestimmter Beweisergebnisse ankommen könnte. Denn eine derartige Einschränkung (Erstattung von Gerichtskosten nur bei Verwertung bestimmter Beweisergebnisse) lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Würde man eine andere Auffassung vertreten - Berücksichtigung von Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens nur bei einer "Verwertung" der Beweisaufnahme im Hauptsacheprozess -, würde dies in doppelter Hinsicht zu Wertungswidersprüchen führen:

aa) Wenn das Prozessgericht selbst im Hauptsacheprozess ein Sachverständigengutachten einholt, zählen die entstehenden Kosten zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO auch dann, wenn das Gericht dieses Gutachten später nicht "verwertet", weil beispielsweise die Entscheidung des Rechtsstreits nach einer später geänderten Rechtsauffassung des Gerichts nicht vom Ergebnis des Gutachtens abhängt. Wenn die Frage einer "Verwertung" für die Kosten eines vom Prozessgericht eingeholten Gutachtens keine Rolle spielt, kann für die Kosten eines Gutachtens im Beweissicherungsverfahren nichts Anderes gelten.

bb) Ein weiterer Wertungswiderspruch würde sich ergeben, wenn man die Frage der Kosten des Beweissicherungsverfahrens mit der Frage der Kosten eines vorgerichtlichen Parteigutachtens vergleicht: Auch ein vorgerichtliches Parteigutachten ist im späteren Prozess im Rahmen der Parteikosten erstattungsfähig, ohne dass es auf die Frage einer "Verwertung" (Berücksichtigung des Parteigutachtens im späteren Urteil) ankäme: Ein vorgerichtliches Parteigutachten ist erstattungsfähig, wenn die Einholung "zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war". Das heißt, der Kläger erhält die Kosten eines Parteigutachtens erstattet, wenn er die Einholung des Gutachtens aus einer Sicht ex ante für notwendig halten durfte. Die Frage der "Notwendigkeit" (ex ante) ist mit der Frage einer späteren "Verwertung" nicht identisch. Die Einholung eines Gutachtens kann (wie beispielsweise auch im vorliegenden Fall, dazu siehe unten) notwendig erscheinen, obwohl später im Prozess das Gutachten keine Rolle für das Gericht spielt. Es wäre nach Auffassung des Senats nicht nachvollziehbar, wenn einerseits die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens nur bei einer späteren "Verwertung" im Hauptsacheprozess erstattungsfähig wären, andererseits aber die Kosten eines entsprechenden Privatgutachtens auch ohne Verwertung zu erstatten wären, weil beim Privatgutachten nur die Sicht ex ante zu berücksichtigen ist.

c) Für die Kostenfestsetzung kann es keine Rolle spielen, ob und inwieweit das im Beweissicherungsverfahren eingeholte Gutachten zugunsten der Klägerin oder zugunsten der Beklagten ausgefallen ist. Das Ergebnis einer Beweisaufnahme kann gem. § 96 ZPO in der Kostengrundentscheidung (im Urteil) Berücksichtigung finden; für eine Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Rahmen der Kostenfestsetzung - beispielsweise aus Billigkeitsgründen - gibt es jedoch keine rechtliche Grundlage.

3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Kosten der Beweissicherung auch dann gegen die Beklagte festzusetzen wären, wenn man - ähnlich wie bei einem vorprozessualen Parteigutachten - darauf abstellen würde, ob die Durchführung des Beweissicherungsverfahrens zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Eine solche Notwendigkeit ist zu bejahen.

Entscheidend für die Notwendigkeit ist nicht die nachträgliche Betrachtung, inwieweit die Ergebnisse der Beweissicherung im Hauptprozess verwendet wurden. Vielmehr kommt es ausschließlich auf eine Betrachtung ex ante an. Aus der maßgeblichen Sichtweise bei Einleitung des Beweisverfahrens im September 2000 erscheint die Beweissicherung zur Durchsetzung der Ansprüche der Klägerin vernünftig und sinnvoll.

Die Klägerin konnte vorprozessual nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ihre Klage allein wegen der Unwirksamkeit der Bürgschaft Erfolg haben würde. Aus den Gründen des späteren Urteils des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 06.11.2003 ergibt sich, dass die Rechtslage insoweit schwierig und kompliziert war. Es kommt hinzu, dass sich zu den maßgeblichen Rechtsfragen - wie aus den Gründen des Urteils des Oberlandesgerichts Karlsruhe ersichtlich - Weichenstellungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst nach Einleitung des Beweissicherungsverfahrens durch die Klägerin ergeben haben. Die Aussichten der Klägerin, ihren Anspruch bereits im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Bürgschaft durchsetzen zu können, waren mithin aus der Sicht ex ante sehr unsicher. Aus der damaligen Sicht der Klägerin war es daher vernünftig, die Klage auf einen weiteren Gesichtspunkt zu stützen, nämlich das Nichtbestehen von Gewährleistungsansprüchen der Beklagten gegenüber der Firma . Hierzu war die Sicherung von Beweisen erforderlich. Wenn die Klägerin mit einer Beweissicherung abgewartet hätte, bis im Hauptprozess die Rechtsauffassung des Gerichts zur Frage der Wirksamkeit der Bürgschaft erkennbar war, hätte sie wegen des Zeitablaufs befürchten müssen, dass eine sichere Klärung der Frage der Mängel an dem Bauwerk nicht mehr möglich war.

4. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten des Beweissicherungsverfahrens sind bisher der Höhe nach noch nicht geprüft worden. Es erscheint dem Senat zweckmäßig, diese Prüfung der zuständigen Rechtspflegerin des Landgerichts zu übertragen.

5. Der Hilfsantrag der Beklagten im Beschwerdeverfahren hat keinen Erfolg. Im Kostenfestsetzungsverfahren gibt es keine Möglichkeit mehr, die Kosten des - zum Rechtsstreit gehörenden - Beweissicherungsverfahrens der Klägerin aufzuerlegen. Ob insoweit die Voraussetzungen von § 96 ZPO (Kosten erfolgloser Angriffs- oder Verteidigungsmittel) vorliegen, kann dahinstehen. Eine Anwendung von § 96 ZPO wäre nur in der Kostengrundentscheidung (Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 06.11.2003) in Betracht gekommen. In der Kostengrundentscheidung ist eine Kostentrennung hinsichtlich der Kosten des Beweissicherungsverfahrens nicht erfolgt. Diese Entscheidung kann der Senat im Rahmen der Kostenfestsetzung nicht korrigieren. Dies würde auch dann gelten, wenn die Frage einer eventuellen Kostentrennung der Beweissicherung - die von der Beklagten bis zum Urteil auch nicht geltend gemacht wurde - im Urteil übersehen worden sein sollte.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

7. Für den Wert des Beschwerdeverfahrens sind sowohl der Wert der sofortigen Beschwerde (22.522,62 €) als auch der Wert des Hilfsantrags der Beklagten, über den der Senat entschieden hat, maßgeblich. Die Werte der sofortigen Beschwerde und des Hilfsantrags der Beklagten sind nicht zusammen zu rechnen, da wirtschaftlich betrachtet sowohl die sofortige Beschwerde der Klägerin als auch der Hilfsantrag der Beklagten die Kosten des Beweissicherungsverfahrens betreffen. Der Wert des Hilfsantrags geht über den Wert der sofortigen Beschwerde hinaus, da die (gesamten) Kosten des Beweissicherungsverfahrens (im Hilfsantrag) auch die außergerichtlichen Kosten der Beklagten enthalten, die von der sofortigen Beschwerde nicht betroffen sind. Für die Wertfestsetzung im Beschwerdeverfahren ist dementsprechend der (höhere) Wert des Hilfsantrags maßgeblich. Die Berechnung des Beschwerdewerts wird das Landgericht vornehmen können, wenn dort die (gesamten) Kosten des Beweissicherungsverfahrens festgestellt worden sind.

8. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Der Senat ist der Auffassung, dass die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im anschließenden Hauptsacheprozess festzusetzen sind, grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung