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1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Heidelberg vom 23. August 2006 - 9 O 386/04 - wie folgt abgeändert:

Die Klägerin hat an die Beklagten 9.028,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2006 zu erstatten. Der weitergehende Kostenfestsetzungsantrag der Beklagten vom 15. März 2006 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.226,49 EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Parteien streiten um die Erstattungsfähigkeit der Kosten von Privatgutachten.

Die Beklagten beauftragten die Firma W..Wohnbau, ein Bauträgerunternehmen, mit der Erstellung eines Reihenhauses in L.-R.. Mit Schreiben vom 05. März 2004 beantragte die Klägerin die Abnahme und bestimmte als Abnahmetermin den 19. März 2004 (K4). Mit Schreiben vom 29. März 2004 begehrte die Klägerin unter Hinweis auf die im Bauvertrag geregelte Abnahmefiktion die restliche Gesamtforderung in Höhe von 16.166,84 EUR bis zum 10. April 2004 (K10). Bei fruchtlosem Fristablauf drohte die Klägerin, ohne jede weitere Ankündigung Klage zu erheben. Am 05. August 2004 beantragte die Klägerin den Erlass eines Mahnbescheids über 19.952,64 EUR gemäß Schlussrechnung vom 27. April 2004. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß am 09. August 2004 erlassen. Nach Widerspruch erhob die Klägerin unter dem 25. Oktober 2004 Klage.

Die Beklagten bestritten die Abnahmefähigkeit des Bauwerks und beauftragten am 14. Februar 2004 den Architekten und Bausachverständigen Sch. mit der Erstellung eines Gutachtens über eventuell vorhandene Mängel vor der Bauabnahme (B15). Zuvor war es bei der bisherigen Bauausführung zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Klägerin und den Beklagten gekommen. Der Sachverständige Sch. erstattete das Gutachten unter dem 16. März 2004. Dabei stellte er insgesamt 44 Mängelpositionen fest. Nach dem Schreiben der Klägerin vom 10. April 2004, in dem die Klägerin die Mangelfreiheit der von ihr erbrachten Leistungen behauptete, beauftragten die Beklagten den Sachverständigen Sch. mit einem Nachtragsgutachten über die noch vorhandenen Baumängel mit Stand vom 14. April 2004 (B16). Dieses erste Nachtragsgutachten wurde unter dem 20. April 2004 erstellt. Der Sachverständige kam in diesem Gutachten zu dem Ergebnis, dass kein einziger der im Gutachten vom 16. März 2004 aufgeführten Mängel beseitigt worden und darüber hinaus weitere Mängel aufgetreten seien. Nach dem Schreiben der Klägerin vom 15. Juni 2004, in dem sie sich zum Gutachten des Sachverständigen Sch. äußerte (K28), wurde dieser unter dem 23. Juni 2004 mit einem weiteren Nachtragsgutachten beauftragt, welches er am 29. Juli 2004 erstellte (B17).

Der Ingenieur St. erstellte unter dem 10. Mai 2004 eine gutachterliche Stellungnahme über die Statik des Reihenhauses (B18).

Die Beklagten beantragten in der Klageerwiderung vom 17. November 2004 unter Berufung auf die mangelnde Abnahmefähigkeit des Bauwerks die Abweisung der Klage und beriefen sich unter Vorlage der verschiedenen von ihnen eingeholten Gutachten auf insgesamt 44 Mängel. Die Klägerin erwiderte mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2004, in dem sie unter Vorlage von verschiedenen Berechnungen, Bemessungen, Plänen und Herstellerrichtlinien eingehend zu den von den Beklagten geltend gemachten Mängelpositionen Stellung nahm. Im Schriftsatz vom 20. Januar 2005 nahmen die Beklagten dazu ausführlich Stellung. Das Landgericht hat im Beweisbeschluss vom 04. Februar 2005 angeordnet, dass über die Behauptung der Klägerin, die im Schriftsatz der Beklagten vom 17. November 2004 behaupteten Mängel am Bauvorhaben lägen nicht vor, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben werden solle (As. 73). Der Sachverständige wurde gebeten, das Vorhandensein der Mängel bei einem Ortstermin zu überprüfen und die Berechtigung der Mängelrügen unter Auswertung des Parteivortrags (Schriftsatz der Klägerin vom 15. Dezember 2004, Schriftsätze der Beklagten vom 17. November 2004 und 20. Januar 2005) und der von den Parteien vorgelegten Unterlagen (Anlagebände Klägerin und Beklagte) zu untersuchen. Unter dem 07. November 2005 erstattete der vom Gericht bestellte Sachverständige So. das Gutachten, in dem er die Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel auf 9.200,- EUR und die Kosten der Minderung auf insgesamt 1.500,- EUR festsetzte. Nach der Durchführung von außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Januar 2006 die Klage zurück. Im Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 02. März 2006 wurde festgesetzt, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (§ 269 Abs. 3 ZPO).

Im Kostenfestsetzungsantrag vom 15. März 2006 machten die Beklagten die Kosten für die von ihnen in Auftrag gegebenen Privatgutachten in Höhe von insgesamt 7.226,49 EUR geltend (As. 131). Dabei legten sie die Rechnungen des Sachverständigen Sch. vom 17. März 2004 über 2.776,90 EUR (As. 133), vom 20. April 2004 über 1.173,77 EUR (As. 134), vom 29. Juli 2004 über 1.637,51 EUR (As. 137) und vom 24. Januar 2005 über 866,91 EUR (As. 138) sowie die Rechnungen der Dipl.-Ing. W. vom 06. Mai 2004 über 319,- EUR (As. 135) und von Dipl.-Ing. St. vom 11. Mai 2004 über 452,40 EUR (As. 136) vor. Der Sachverständige Sch. hatte die Beklagten bei der Erstellung des Schriftsatzes vom 20. Januar 2005 beraten. Die Kosten der Beklagten wurden im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 23. August 2006 antragsgemäß über 9.347,90 EUR festgesetzt (As. 150). Dabei wurden die Kosten für die Privatgutachten über insgesamt 7.226,49 EUR als notwendige Kosten der Rechtsverteidigung angesehen. Die Kenntnis der sachverständigen Architekten und Ingenieure sei erforderlich gewesen, um sachgerecht die geltend gemachte Forderung der Klägerin abzuwehren. Die mit Hilfe dieser Sachverständigen aufgezeigten Mängel seien auch Gegenstand des gerichtlichen Beweisbeschlusses gewesen. Für ein selbständiges Beweisverfahren sei aus zeitlichen Gründen kein Raum mehr gewesen. Der Mahnbescheid sei unmittelbar nach Scheitern der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen beantragt worden. Im Übrigen sei ein selbständiges Beweisverfahren keine Voraussetzung für die Festsetzung vorgerichtlicher Parteikosten.

Gegen den am 29. August 2006 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss legte die Klägerin an dem selben Tag Beschwerde ein, die beim Landgericht am 31. August 2006 einging. Die Klägerin ist der Ansicht, dass anstatt eines Privatgutachtens ein selbständiges Beweisverfahren hätte durchgeführt werden können. Außerdem habe sie der Verwertung des Parteigutachtens widersprochen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die Gutachten im Prozess auch nicht verwertet worden. Es wäre ausreichend gewesen, wenn die Beklagten entsprechend der Symptomrechtsprechung die von ihnen erkannten Mängel dargestellt hätten. Die Mitwirkung eines Privatgutachters wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn die Beklagten die Symptome der Mängel nicht hätten selbst beschreiben können. Keinesfalls habe die Notwendigkeit bestanden, einzelne technische Fragen zu untersuchen. Es habe auch keine Eilbedürftigkeit bestanden, ein Privatgutachten einzuholen. Darüber hinaus sei der Höhe der Kosten der Privatgutachten zu entnehmen, dass der Privatgutachter nicht damit befasst gewesen sei, die außergerichtlich bereits geltend gemachten Mängel in technischer Hinsicht zu überprüfen. Vielmehr hab er sich auf Mängelsuche begeben und dabei die 44 streitgegenständlichen Positionen ermittelt. Welcher Zeitaufwand für diese strittigen Positionen entstanden sei, sei aus der Abrechnung nicht ersichtlich. Es werde bestritten, dass sämtliche Kosten des Privatgutachtens ausschließlich im Rahmen der Feststellung der aufgeführten 44 Mängel entstanden seien. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Klägerin mit Beschluss vom 17. Januar 2007 nicht abgeholfen (As. 166).

II. Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Beschwerde der Klägerin ist zulässig (§§ 104 Abs. 3, Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 569 ZPO). Sie hat in der Sache jedoch weitgehend keinen Erfolg. Zutreffend hat das Landgericht die Kosten der Privatgutachten gemäß den Rechnungen vom 17. März, 20. April, 11. Mai, 29. Juli 2004 und 24. Januar 2005 festgesetzt.

1. § 91 Abs. 1 ZPO sieht eine Erstattungspflicht nur für die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits vor. Damit soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - VI ZB 56/02, zitiert nach Juris Rn. 9 = MDR 2003, 413; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 7/05, zitiert nach Juris Rn. 6 = NJW 2006, 2415). Darüber hinaus muss der Auftrag an den Privatsachverständigen im konkreten Fall auch notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung sein (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 aaO. Rn. 12; Beschluss vom 23. Mai 2006 aaO. Rn. 9; Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Auflage, Rn. 166). Vor Prozessbeginn erstattete Gutachten sind ausnahmsweise erstattungsfähig, soweit die angefallenen Kosten mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit in einer unmittelbaren Beziehung stehen, also prozessbezogen waren. Das eingeholte Privatgutachten muss damit den Streitgegenstand des Bauprozesses betreffen (BGH aaO.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04. Juli 2003 - 21 W 33/03, zitiert nach Juris Rn. 10; Werner/Pastor aaO. Rn. 167). Dabei ist auf den tatsächlichen Verfahrensverlauf abzustellen (Werner/Pastor aaO.). Die Notwendigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung bestimmt sich danach, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 aaO. Rn. 13; Beschluss vom 23. Mai 2006 aaO. Rn. 10; Werner-Pastor aaO.). Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen. Unter diesem Gesichtspunkt kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens dann in Betracht, wenn die Partei in Folge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (BGH aaO.; Werner-Pastor aaO.). Die Kosten eines während des Rechtsstreits eingeholten, prozessbegleitenden Gutachtens können ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit erstattungsfähig sein, so wenn dadurch die fachunkundige Partei erst in die Lage versetzt wird, die bei der Gegenseite bestehende Sachkenntnis ausgleichen zu können (Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage, § 91 Rn. 13 "Privatgutachten"; Werner/Pastor aaO. Rn. 174, 177).

2. Auf dieser Grundlage waren die von den Beklagten geltend gemachten Kosten der von ihnen beauftragen Privatgutachter mit Ausnahme der Kosten in Höhe von 319,00 EUR für den Architekten W. gemäß Rechnung vom 6. Mai 2004 erstattungsfähig.

a) Die Nachtragsgutachten des Sachverständigen Sch. vom 20. April und 29. Juli 2004 sowie das Gutachten des Sachverständigen St. vom 10. Mai 2004 sind schon deswegen prozessbezogen, weil zum Zeitpunkt der Beauftragung die Klägerin bereits Klage angedroht hatte (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 aaO. Rn. 11; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 aaO. Rn. 8; vgl. auch Senat, Beschluss vom 19. März 2007 - 15 W 90/06). Im Hinblick auf die konkrete Klageandrohung konnte die Beauftragung der Privatsachverständigen und der hiermit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden. Vielmehr sollten diese Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen, sondern auch die Position der Beklagten in dem ihnen angedrohten Rechtsstreit stützen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 aaO.). Dies genügt zur Bejahung unmittelbarer Prozessbezogenheit. Eine ausschließliche Ausrichtung des Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozess ist nicht erforderlich (vgl. BGH aaO.). Das gleiche gilt aber auch für das erste Gutachten des Sachverständigen Sch. vom 16. März 2004. Zwar erfolgte die Beauftragung und Erstellung dieses Gutachtens vor dem Schreiben der Klägerin vom 29. März 2004, in dem die Klageandrohung enthalten war. Bereits zuvor bestanden jedoch zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über von den Beklagten geäußerte Beanstandungen. Diese hinderten die Klägerin jedoch nicht daran, mit Schreiben vom 05. März 2004 die Abnahme zu beantragen und gleichzeitig einen Termin zur Abnahme zu bestimmen. Darüber hinaus steht das erste Gutachten in einem untrennbaren Gesamtzusammenhang mit den weiteren Gutachten. Dies wird insbesondere dadurch deutlich, dass in diesen jeweils Bezug genommen wird auf dieses Erstgutachten vom 16. März 2004. Zudem betrifft dieses Privatgutachten vollumfänglich den Streitgegenstand des Bauprozesses. Im Beweisbeschluss des Landgerichts vom 04. Februar 2005 sollte genau über die 44 Mängelpositionen Beweis erhoben werden, die in diesem ersten Privatgutachten aufgelistet sind. Dabei sollte auch dieses von den Beklagten vorgelegte Gutachten von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen ausgewertet werden. Der Prozessbezogenheit dieses ersten Gutachtens steht auch nicht entgegen, dass zwischen der Erstattung des Gutachtens am 16. März 2004 und dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids am 05. August 2004 fast fünf Monate lagen. Prozessbezogenheit kann auch vorliegen, wenn die Partei nach Erstellung des Gutachtens noch einen gewissen Zeitraum zuwartet, etwa um die Prozessaussichten abschließend zu prüfen oder noch einen letzten gütlichen Einigungsversuch zu unternehmen (OLG Karlsruhe aaO. Rn. 12; vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 aaO. Rn. 8). Im vorliegenden Fall kam es zu einem länger andauernden außergerichtlichen Versuch zur Lösung der Problematik mit einem gemeinsamen Ortstermin und dem Austausch von Stellungnahmen (B6, B7).

b) Der Auftrag an die Privatsachverständigen war im konkreten Fall auch zur Beeinflussung des Rechtsstreits erforderlich und geeignet. Ein moderner Bauprozess ist mit seinen vielfältigen technischen Problemen ohne Privatgutachter in den meisten Fällen nicht mehr zu bewerkstelligen. Das gilt vornehmlich für die Streitfälle, in denen eine fachunkundige Prozesspartei einen Prozess führen muss, der Gegner aber sachverständig oder zumindest fachkundig ist (Werner/Pastor aaO. Rn. 168). Im vorliegenden Fall steht den Beklagten, insoweit Laien, ein Bauträgerunternehmen als Klägerin gegenüber. Im Streit stand die Abnahmefähigkeit des Bauwerks. Die Beklagten waren gehalten, die Abnahmefähigkeit substantiiert zu bestreiten. Hier waren zahlreiche Baumängel betroffen, deren Umfang und Auswirkung von den Beklagten als Laien nicht eindeutig oder nur unzulänglich abgeschätzt werden konnte (vgl. Werner/Pastor aaO. Rn. 169). Deswegen muss es den Beklagten unbenommen bleiben, sich technischen Sachverstands zu bedienen. So ist es den Beklagten insbesondere nicht zuzumuten, aus eigener Kenntnis zu den in den Gutachten enthaltenen Fragen zur Wärmedämmung, Luftdichtheit oder Standsicherheit vorzutragen. Die Erforderlichkeit der Einholung der Gutachten bezog sich nicht nur auf das Ausgangsgutachten des Sachverständigen Sch. vom 16. März 2004, sondern auch auf die nachfolgenden Gutachten. Die Nachtragsgutachten vom 20. April und 29. Juli 2004 waren jeweils Reaktionen auf Schreiben der Klägerin vom 29. März und 15. Juni 2004, in denen die Klägerin behauptet hatte, Mängel seien nicht mehr vorhanden. Das gleiche gilt hinsichtlich des Gutachtens des Sachverständigen St. vom 10. Mai, der auf Veranlassung der Beklagten und des Sachverständigen Sch. die statische Berechnung, insbesondere die Standsicherheit der Giebelwände, überprüfen sollte.

Die Erforderlichkeit der Gutachten für den vorliegenden Rechtsstreit scheitert auch nicht daran, dass anstelle der Erstattung der Privatgutachten ein selbständiges Beweisverfahren möglicherweise in Betracht gekommen wäre. Bereits im Hinblick auf die im Schreiben der Klägerin vom 29. März 2004 enthaltene Klagedrohung wäre die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens mit Unsicherheiten behaftet gewesen. Abgesehen davon ist der Unterschied zwischen diesen beiden Maßnahmen beweismäßig nicht so erheblich, dass eine Partei verpflichtet sein kann, anstelle von Privatgutachten ein selbständiges Beweisverfahren in Gang zu setzen (vgl. Werner/Pastor aaO. Rn. 162). In jedem Fall ist das Gericht der Hauptsache gehalten, sich mit dem Ergebnis der Privatgutachten sorgfältig auseinanderzusetzen.

Die Klägerin kann auch nicht einwenden, die Beklagten hätten sich auf die Darstellung der von ihnen erkannten Mängel beschränken können, indem sie deren Symptome beschrieben hätten. Gerade schwerwiegende Mängel wie Wärmedämmung, Luftdichtheit und Standsicherheit sind nicht ohne Weiteres sichtbar. Die Beklagten müssen aber in der Lage sein, die Mängelrüge auch auf nicht von vornherein erkennbare Mängel zu stützen. Diese können unter Umständen viel schwerwiegender sein als sichtbare Mängel.

c) Die durch die Privatgutachten entstandenen Kosten bewegen sich in einem der Aufgabenstellung angemessenen Rahmen. Dies wird durch den Einwand der Klägerin, nur die Kosten seien erstattungsfähig, die im Zusammenhang mit der Feststellung der bereits außergerichtlich beanstandeten Positionen stehen, nicht entkräftet. Es ist den Beklagten nicht zuzumuten, die Mängelrüge nur auf die von ihnen selbst erkannten Mängel zu beschränken. Vielmehr geben bereits für einen Laien erkennbare Mängel bei einem Bauwerk Anlass, dieses vor der Abnahme auf dessen Abnahmefähigkeit untersuchen zu lassen. Die Gutachten gehen auch nicht über diesen eigentlichen Auftragsinhalt hinaus. Insbesondere lässt sich dem Ausgangsgutachten vom 16. März 2004 entnehmen, dass der Sachverständige Sch. beauftragt wurde, ein Gutachten über eventuell vorhandene Mängel vor der eigentlichen Bauabnahme zu erstatten, weil es bei der bisherigen Bauausführung zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beklagten und der Klägerin gekommen sei, ob die Beanstandungen berechtigt oder unberechtigt seien. Die Klägerin hat ansonsten gegen die Höhe der geltend gemachten Kosten keine Einwendungen erhoben.

d) Schließlich sind auch die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen Sch., die mit der Rechnung vom 24. Januar 2005 geltend gemacht wurden, erstattungsfähig. Anders als bei den vorhergehenden Gutachten wurde dieses während des Prozesses erstellt. Die Kosten dieses prozessbegleitenden Gutachtens sind unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit ausnahmsweise erstattungsfähig. Die Klägerin hatte erstmals mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2004 im Prozess ausführlich zu den Mängelrügen der Beklagten unter Vorlage von verschiedensten Berechnungen, Herstellerangaben, Richtlinien, Bemessungen und Bilddokumentationen Stellung genommen und sämtliche Mängelrügen der Beklagten bestritten. Unter diesen Umständen waren die Beklagten gehalten, ihrerseits substantiiert dazu Ausführungen vorzunehmen.

e) Nicht erstattungsfähig sind allerdings die Kosten des Architekten W. in Höhe von 319,00 EUR gemäß Rechnung vom 6. Mai 2004. Es ist auch nicht aus dem Schriftsatz vom 9. März 2007 ersichtlich, inwieweit seine Einschaltung neben dem Architekten Sch. im Hinblick auf die Feststellung von Mängeln erforderlich war.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus den von der Klägerin beanstandeten Kosten der Privatgutachten.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung