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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 28.02.2002
Aktenzeichen: 16 UF 177/01
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 389
BGB § 1378 Abs. 3 S. 1
Der Zugewinnausgleichsschuldner kann mit einem Anspruch auf Freigabe hinterlegten Erlöses aus der Versteigerung gemeinschaftlicher Grundstücke aufrechnen. Ob die Aufrechnung schon vor dem Entstehen des Zugewinnausgleichsanspruchs mit Rechtskraft der Scheidung möglich ist, bleibt offen. Da eine zuvor erklärte Aufrechnung jedenfalls nicht vor dem Entstehen des Zugewinnausgleichsanspruchs zum Erlöschen des Freigabeanspruchs führen kann, ist der Freigabeanspruch noch bis dahin verzögerlicher Erfüllung zugänglich mit der Folge, dass der Freigabeschuldner im Verzug zum Ersatz des Verzögerungsschadens verpflichtet sein kann. Der Zugewinnausgleichsschuldner kann zusätzlich auch mit einem Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens aufrechnen.
OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE Im Namen des Volkes Urteil

16 UF 177/01

Verkündet am: 28. Februar 2002

In Sachen

hat der 16. des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2002 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht Weinheim vom 20.07.2001 (Az.: 3 F 30/94) in Ziffer 4 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

4. Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin zum Ausgleich des Zugewinns 149.926,76 € zuzüglich 4 % Zinsen hieraus ab seit 29.12.2001 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Klage auf Zugewinnausgleich abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsgegner 43 % und die Antragstellerin 57 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die am 17.04.1964 geschlossene Ehe der Parteien wurde durch Verbundurteil des AG Weinheim vom 20.07.2001 geschieden, durch das der Antragsgegner u.a. zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs an die Antragstellerin in Höhe von 1.045.024,60 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab Rechtskraft der Ehescheidung (28.12.2001) verurteilt wurde. Gegenstand der vom Antragsgegner form- und fristgerecht eingelegten Berufung ist die Entscheidung zum Zugewinnausgleich.

Die Parteien lebten im gesetzlichen Güterstand. Der Scheidungsantrag wurde am 20.04.1994 zugestellt. Die Antragstellerin betrieb während der Ehezeit einen x-handel mit x. Der Antragsgegner gründete während der Ehezeit im Jahre 1984 die Fa. y, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er war.

Die Antragstellerin machte einen Zugewinn in Höhe von 1.804.695,68 DM geltend. Das Amtsgericht ermittelte nach Beweisaufnahme folgende Vermögenswerte:

 Endvermögen des Antragsgegners aktiva4.236.784,90 DM
Endvermögen des Antragsgegners passiva492.623,29 DM
Anfangsvermögen Antragsgegner indexiert24.501,00 DM
  
Endvermögen der Antragstellerin aktiva2.463.838,20 DM
Endvermögen der Antragstellerin passiva775.532,70 DM
Anfangsvermögen Antragstellerin indexiert58.694,00 DM

und errechnete hieraus einen Zugewinn des Antragsgegners in Höhe von 3.719.660,70 DM und einen Zugewinn der Antragstellerin in Höhe von 1.629.611,50 DM. Daraus ermittelte es einen Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von 1.045.024,60 DM, den es nebst Zinsen in seinem Urteil der Antragstellerin zusprach.

Mit der Berufung wendet sich der Antragsgegner nur gegen die Beurteilung folgender Sachverhalte durch das Amtsgericht:

1. Zum Endvermögen des Antragsgegners gehört die von ihm im Jahre 1984 gegründete Firma y (im folgenden: GmbH), deren Bewertung zwischen den Parteien streitig ist. ...

...

... Das Amtsgericht legte daraufhin bei der Ermittlung des Endvermögens des Antragsgegners einen Firmenwert von 1.298.000 DM zugrunde. ...

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Berufung.

Er macht geltend,

....

Die Antragstellerin vertritt hierzu die Auffassung, ...

2. Während des Scheidungsverfahrens wurde das gemeinsame Immobilienvermögen der Parteien im Wege von Teilungsversteigerungen veräußert. Während die Ehefrau das Anwesen ... ersteigert hat, erwarb der Ehemann die Anwesen . Die Versteigerungen haben nach Berücksichtigung der Verfahrenskosten und eingetragenen Lasten folgende Erlöse erbracht:

 ......
......
......
insgesamt1.444.606,72 DM

Aus dem Erlös hat das Vollstreckungsgericht 969.544,22 DM hinterlegt.

Die Antragstellerin hat bereits DM 450.000,00 und DM 25.062,50 erhalten. Nach Ansicht des Antragsgegners sollen ihr rechnerisch noch 1.444.606,72 / 2 = 722.303,36 abzüglich 450.000 und 25.062,50 = 247.240,86 DM zustehen, dem Antragsgegner selbst jedoch 722.303,36 DM, jeweils nebst anteiliger Zinsen.

Der Antragsgegner ließ die Antragstellerin mit Anwaltschreiben vom 03.03.2000 unter Fristsetzung zum 15.03.2000 auffordern, der Auszahlung eines Betrages in Höhe von 722.303,36 DM nebst anteiligen Zinsen an den Antragsgegner zuzustimmen und erklärte seinerseits die Zustimmung zur Auszahlung des Betrages in Höhe von 247.240,86 DM nebst anteiligen Zinsen an die Antragstellerin . Eine Zustimmungserklärung wurde von der Antragstellerin nicht abgegeben.

Der Antragsgegner hat in der ersten Instanz am 27.11.2000 mit diesem "Anspruch gegen die Antragstellerin auf Auszahlung des Anteils aus Hinterlegungsbetrag in Höhe von 722.300 DM zzgl. Anteiliger Zinsen" hilfsweise die Aufrechnung gegen den Anspruch auf Zugewinnausgleich erklärt.

Die Antragstellerin hielt diese Aufrechnung für unzulässig, weil es an der Gleichartigkeit der geschuldeten Leistung i.S. des § 387 BGB fehle. Der Antragsgegner habe vielleicht einen Freigabeanspruch gegen die Antragstellerin , nicht jedoch auf Erfüllung einer Geldforderung.

Das Amtsgericht hielt zwar den vom Antragsgegner geltend gemachten Anspruch unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 1989, 174) für aufrechenbar, ließ die Aufrechnung aber an § 390 BGB scheitern, weil der Anspruch einredebehaftet sei. Dem Anspruch des Antragsgegners auf Zustimmung zur Auszahlung stehe ein gleichartiger Anspruch der Antragstellerin entgegen, so dass sie ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könne. Die Antragstellerin habe auch tatsächlich einen um mindestens 240.000 DM höheren Anteil am Versteigerungserlös, so dass der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes auch kein Annahmeverzug entgegenstehe.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Berufung. Er ist der Ansicht, § 390 BGB stehe der Aufrechnung nicht entgegen. Die Antragstellerin habe sich im Schriftsatz vom 13.12.2000 selbst nur eines Anspruchs am hinterlegten Erlös in Höhe von 461.500 DM berühmt, so dass die unstreitige Differenz - nach seiner Darstellung 525.123,22 DM - dem Antragsgegner zustehe. In dieser Höhe sei die Aufrechnung in jedem Falle begründet. Ein Zurückbehaltungsrecht könne von der Antragstellerin nicht über ihren Anteil am Versteigerungserlös hinaus geltend gemacht werden.

Die Antragstellerin ist nach wie vor der Ansicht, die Aufrechnung scheitere an § 390 BGB und der fehlenden Gleichartigkeit der Leistungen.

3. Der Antragsgegner rechnet weiterhin mit einem Schadensersatzanspruch auf, den er wie folgt begründet:

Aufgrund der Weigerung der Antragstellerin, der Auszahlung des ihm zustehenden Anteils am Versteigerungserlös zuzustimmen, sei ihm ein Zinsschaden - zuletzt geltend gemacht in Höhe von 29.272,24 DM - entstanden, mit dem er ebenfalls aufrechne. Die Antragstellerin sei aufgrund des Schreibens vom 03.03.2000 seit dem 15.03.2000 mit der Abgabe ihrer Freigabeerklärung zumindest in Höhe eines Betrages von 247.240,86 DM in Verzug gewesen. Nachdem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 13.12.2000 gegenüber dem Gericht ihren Auszahlungsanspruch auf 445.421 DM (AS I, 168 aber: 461.500 DM) beziffert habe, hätte sie den zu Gunsten des Antragsgegners den unstreitig gestellten Betrag freigeben müssen und sei ab diesem Zeitpunkt in Höhe von 525.123,22 DM in Verzug.

Zur Höhe des Schadens trägt der Antragsgegner - unbestritten - vor, er habe seinen Anteil am Versteigerungserlös mindestens zu einem Zinssatz von 4,25 % anlegen und damit einen entsprechenden Zinsertrag erwirtschaften können. Alternativ hätte er Verbindlichkeiten in Höhe des ihm zugeflossenen Kapitals zurückführen und damit Zinsverpflichtungen in entsprechender Höhe ersparen können.

Das Amtsgericht hat auch diese Aufrechnung nicht zugelassen mit der Begründung, die Antragstellerin sei wegen des Zurückbehaltungsrechtes nicht in Verzug gewesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Antragsgegner auch diesen Anspruch weiter. Die Antragstellerin vertritt hierzu die Auffassung, es fehle bereits an dem für einen Verzug notwendigen Schuldverhältnis. Die Parteien seien nicht Gläubiger und Schuldner, sondern Teilhaber am hinterlegten Erlös.

Nach Erlass des amtsgerichtlichen Urteils hat der Antragsgegner 289.178,88 DM an die Antragstellerin bezahlt. In Höhe diese Betrages haben die Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Antragsgegner beziffert die mit der Berufung demnach verfolgten Ansprüche wie folgt:

Die Differenz zwischen dem vom Amtsgericht zugesprochenen Unternehmenswert (1.298.000 DM) und zutreffendem Unternehmenswert (805.500 DM) in Höhe von 492.500 DM mindere das aktive Endvermögen des Antragsgegners um diesen Betrag mit der Folge, dass sich der vom Amtsgericht errechnete Zugewinnausgleichsanspruch der Antragstellerin in Höhe von 1.045.024,60 DM auf (richtig: 798.774,60 DM) mindere.

Die Differenz zwischen dem vom Amtsgericht zugesprochenen Unternehmenswert (1.298.000 DM) und zutreffendem Unternehmenswert (805.500 DM) in Höhe von 492.500 DM mindere das aktive Endvermögen des Antragsgegners um diesen Betrag mit der Folge, dass sich der vom Amtsgericht errechnete Zugewinnausgleichsanspruch der Antragstellerin in Höhe von 1.045.024,60 DM auf (richtig: 798.774,60 DM) mindere.|798.774,56 DM Unter Berücksichtigung der Aufrechnung mit dem Anspruch auf anteilige Freigabe des Versteigerungserlöses in Höhe von |525.123,22 DM sowie dem Anspruch auf Verzugsschaden in Höhe von |29.272,24 DM ergebe sich ein Restbetrag in Höhe von |244.379,10 DM der durch die Zahlung des Antragsgegners in Höhe von erloschen sei. |289.178,88 DM

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien die Hauptsache des Rechtsstreites in Höhe des bezahlten Betrages (289.178,88 DM) für erledigt erklärt. Im Übrigen hat der Antragsgegner beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Weinheim vom 20.07.2001 - AZ :3 F 30/94 ES - wird im Kostenpunkt aufgehoben und in Ziffer 4 wie folgt geändert: die Klage wird abgewiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

I. ... Der Senat schätzt den Unternehmenswert gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen auf 1.000.000 DM. Damit ist der vom Amtsgericht ermittelte Zugewinnausgleich um 298.000 / 2 = 149.000 DM zugunsten des Antragsgegners auf 896.024,60 DM zu korrigieren.

II. Die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung mit seinem Anteil am Versteigerungserlös führt nur teilweise zum Erfolg.

1. Die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung scheitert nicht an dem Gleichartigkeitsgebot des § 387 BGB. Der Nettoerlös, der bei der Zwangsversteigerung der Grundstücke hinterlegt worden ist, steht beiden Parteien gemäß ihrer Beteiligungsquote an der Grundstücksgemeinschaft, also hälftig, zu. Der Antragsgegner hat insoweit einen Freigabeanspruch gegen die Antragstellerin, der auf § 812 BGB beruht (vgl. BGH NJW 1970, 463; 1981, 1505), auf die Einwilligung in die Auszahlung dieses Anteils gerichtet ist (vgl. BGHZ 90, 194) und die aufgelaufenen anteiligen Hinterlegungszinsen (§ 8 HinterlO) umfasst. Dieser Anspruch ist auf Einwilligung in die Auszahlung hinterlegten Geldes gerichtet und hat damit einen Geldbetrag zum Gegenstand, der nur der äußeren Form nach durch Einwilligung zur Auszahlung verwirklicht werden muss. Deshalb ist von einer Gleichartigkeit der Ansprüche i.S. des § 387 BGB auszugehen (st.Rspr. des BGH, vgl. NJW-RR 1989, 173 = FamRZ 1989, 166 m.w.N. zum Schrifttum; zuletzt BGH FamRZ 2000, 355, 357). Der Senat schließt sich dieser einhelligen Meinung an.

2. Der Aufrechnung steht nicht entgegen, dass die Gegenforderung, mit der der Antragsgegner aufgerechnet hat, nicht in die Zuständigkeit der Familiengerichte fällt. Durch die Prozessaufrechnung, welche die Gegenforderung nicht rechtshängig macht (BGHZ 57, 242), wird der Rechtsstreit nicht zu einer Nicht - Familiensache (BayObLG FamRZ 1985, 1057; ebenso OLG Stuttgart FamRZ 1979, 717 f. für den umgekehrten Fall einer Aufrechnung mit einer Familiensache im ordentlichen Zivilprozess). Das Familiengericht kann auch über die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die vor dem allgemeinen Zivilgericht einzuklagen wäre, entscheiden.

3. Die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung ist auch nicht nach Treu und Glauben unwirksam (§ 242 BGB).

Es ist anerkannt, dass sich eine Aufrechnung verbietet, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart anzusehen ist (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen. Bei der Abwicklung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen früheren Ehegatten ist hingegen die Aufrechnung mit einem Zugewinnausgleichsanspruch gegen einen Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Erlöses nach der Natur der Rechtsbeziehungen oder dem Zweck der geschuldeten Leistung nicht grundsätzlich ausgeschlossen (std. Rspr.; vgl. BGH FamRZ 2000, 355, 357). Gleiches muss für den umgekehrten Fall gelten.

Auch unabhängig hiervon kann eine an sich zulässige Aufrechnung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die erhobene Forderung liquide ist, die Gegenforderung dagegen langwieriger Aufklärung bedarf, obwohl der Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses verpflichtet gewesen wäre, für Klarheit der Abrechnungsverhältnisse zu sorgen (vgl. BGH FamRZ 2000, 355, 357). Diese Situation ist hier jedoch nicht gegeben. Besondere Umstände, aufgrund deren es wegen der konkreten Situation des hier vorliegenden Einzelfalles treuwidrig sein könnte, dass der Antragsgegner die Forderung der Antragstellerin auf Ausgleich des Zugewinns mit einer Teilauszahlung des hinterlegten Erlöses tilgen will, sind nicht ersichtlich.

4. Der Aufrechnung stehen auch §§ 394 S. 1 BGB, 852 Abs. 2 ZPO nicht entgegen.

Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ist entstanden. Nach § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB entsteht der Anspruch mit der Beendigung des Güterstandes, d.h. nach §§ 1372, 1564 S. 2 BGB erst mit der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs entsteht (MK-Koch, BGB, 4. Aufl., § 1378 Rn. 17-19; Soergel/Lange, BGB, 12. Aufl., § 1378 Rn. 13; jeweils m.w.N.). Ob der Antragsgegner bereits vor Rechtskraft der Scheidung gegen den Anspruch auf Zugewinnausgleich aufrechnen konnte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann er es nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs (28.12.2001). Die Aufrechnungserklärung wurde nach diesem Datum wiederholt.

5. Die Aufrechnung ist jedoch teilweise gemäß § 390 BGB unwirksam, weil sie - teilweise - einredebehaftet ist.

a) Ebenso, wie dem Antragsgegner ein Freigabeanspruch gegen die Antragstellerin auf die Einwilligung in die Auszahlung seines Anteils am Versteigerungserlös zusteht, besteht ein entsprechender Anspruch der Antragstellerin gegen den Antragsgegner. Dieser Anspruch ist - da er aus demselben Rechtsverhältnis herrührt - geeignet, ein Zurückbehaltungsrecht der Antragstellerin gemäß § 273 BGB gegenüber dem Verlangen des Antragsgegners zu begründen, was in der Regel zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führt (§ 274 Abs. 1 BGB; vgl. BGH FamRZ 1989,166). Dem steht nicht entgegen, dass der Anspruch der Höhe nach unstreitig ist, da für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes nicht erforderlich ist, dass die Parteien um die Höhe des Anspruchs streiten. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch die Antragstellerin führt deshalb zur Anwendung des § 390 BGB.

b) Das Zurückbehaltungsrecht besteht jedoch nur, soweit der Antragstellerin der Höhe nach ein Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung ihres Erlösanteils, auf den das Zurückbehaltungsrecht gestützt ist, noch zusteht (BGH FamRZ 1989, 166; 1990, 254, 255 f.).

Der Antragsgegner hat - insoweit von der Antragstellerin im Berufungsverfahren nicht bestritten - unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in erster Instanz geltend gemacht, der Versteigerungserlös habe 1.444.606,72 DM betragen, von denen beiden Parteien jeweils 722.303.36 DM zugestanden habe. Auf ihren Anteil hat die Antragstellerin unstreitig bereits 450.000,00 DM und 25.062,50 DM ausbezahlt erhalten, so dass ihr restlicher Anteil 247.240,86 DM betragen würde. Beim Amtsgericht sind nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Antragsgegners insgesamt 969.544,22 DM hinterlegt worden. Nach klarstellender und von der Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Senat nicht bestrittener Darstellung des Antragsgegners beansprucht die Antragstellerin hiervon noch 461.500 DM, so dass ein Zustimmungsanspruch der Antragsstellerin in Höhe von 969.544,22 - 461.500,00 = 508.044,22 DM verbleibt. In Höhe von 247.240,86 DM hat der Antragsgegner jedoch bereits mit Schreiben vom 03.03.2000 die Freigabe erklärt und damit den Freigabeanspruch der Antragstellerin erfüllt. Mit dieser schriftlichen Erklärung vom 03.03.2000 kann die Antragstellerin die Auszahlung weiterer 247.240,86 DM bei der Hinterlegungsstelle beantragen. Diese trifft die Herausgabeverfügung aufgrund eines Nachweises der Berechtigung des Empfängers (§ 13 HinterlO). Der Nachweis wird förmlich, nämlich u.a. durch Herausgabebewilligungen der Beteiligten, geführt (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 HinterlO). In Höhe von 247.240,86 DM besteht deshalb kein Zurückbehaltungsrecht der Antragstellerin mehr. Damit verbleibt ein Zurückbehaltungsrecht zugunsten der Antragstellerin in Höhe von 461.500 - 247.240,86 = 214.259,14 DM; in dieser Höhe steht der Antragstellerin eine Einrede gegen die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung entgegen; darüber hinaus (508.044,22 - 214.259,14 = 293.785,08 DM) ist die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung einredefrei und damit wirksam.

c) Die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung mit "anteiligen Zinsen" hat er mit der Berufung nicht mehr geltend gemacht (Schriftsatz vom 21.11.2001 S. 13 unten).

III. Ein Anspruch des Antragsgegners auf Ersatz eines ihm entstandenen Verzugsschadens besteht in Höhe von 7.822,42 DM und 12.006,95 DM, insgesamt also 19.829,37 DM.

1. Der Nettoerlös, der bei der Zwangsversteigerung der Grundstücke hinterlegt worden ist, steht beiden Parteien gemäß ihrer Beteiligungsquote an der Grundstücksgemeinschaft, also hälftig, zu. Der Antragsgegner hat insoweit einen Freigabeanspruch gegen die Antragstellerin, der auf § 812 BGB beruht, auf die Einwilligung in die Auszahlung dieses Anteils gerichtet ist und die aufgelaufenen anteiligen Hinterlegungszinsen (§ 8 HinterlO) umfasst.

2. Dieser Freigabeanspruch bestand jedenfalls dem Grunde nach am 15.03.2000. Wie soeben dargelegt, war die Antragstellerin berechtigt, ab dem 15.03.2000 ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Freigabeverlangen des Antragsgegners in Höhe 214.259,14 DM auszuüben, womit sie sich mit einem Betrag in Höhe von 508.044,22 - 214.259,14 = 293.785,08 DM aufgrund der Mahnung vom 03.03.2000 in Verzug befand. Ab dem 16.03.2000 bis zum 13.12.2000 kann der Antragsgegner entsprechend seinem Begehren daher der Höhe nach unstreitigen Verzugsschaden wie folgt verlangen:

247.240,86 DM x 0,0425 / 365 Tage x (347 - 75) Tage = 7.830,42 DM

Für die Zeit vom 14.12.2000 bis 30.11.2001 stehen dem Antragsgegner Zinsen wie folgt zu:

293.785,08 DM x 0,0425 / 365 Tage x (17 + 334) Tage = 12.006,95 DM.

3. Der Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens scheitert auch nicht daran, dass der Antragsgegner mit dem Anspruch auf Freigabe des hinterlegten Versteigerungserlöses, dessen verzögerliche Erfüllung den Verzögerungsschaden begründet hat, bereits am 27.11.2000 und damit in dem Zeitraum aufgerechnet hat, für den er Ersatz des Verzögerungsschadens begehrt (16.03.2000 bis 30.11.2001). Die Aufrechnung führt zwar gemäß § 389 BGB zum Erlöschen beider Ansprüche zum Zeitpunkt der Aufrechnungslage. Diese konnte jedoch nicht vor dem Entstehen des Anspruchs eintreten, gegen den der Antragsgegner aufgerechnet hat. Es ließe sich allenfalls erwägen, deshalb nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. etwa Erman / H.P. Westermann, BGB 10. Aufl. 2000, § 387 Rn. 13: keine Aufrechnung gegen künftige Forderungen; m.w.N.) die Aufrechnung gegen einen Anspruch auf Zugewinnausgleich überhaupt vor dessen Entstehen nicht zuzulassen (ein Gedanke, der schon aus Gründen der Waffengleichheit fern liegen dürfte; wenn der Zugewinnausgleichsgläubiger im Verbund seinen Anspruch schon vor dessen Entstehen einklagen darf, muss auch der Schuldner gegen diesen Anspruch aufrechnen dürfen; käme es dann doch endgültig nicht zur Rechtskraft der Scheidung, wäre auch die Aufrechnung endgültig unwirksam). Wollte man dem folgen, wäre auch aus diesem zusätzlichen Grund die Gegenforderung des Antragsgegners nicht vor dem Entstehen des Zugewinnausgleichsanpruchs erloschen und der verzögerlichen Erfüllung zugänglich gewesen.

Die Aufrechnungserklärung hat auch nicht nachträglich den Verzug der Antragstellerin beseitigt. Der Antragsgegner hat mit ihr nicht zum Ausdruck gebracht, dass er auf die Freigabe des hinterlegten Versteigerungserlöses keinen Wert mehr lege. Beiden Parteien war klar, dass ein weiteres Verbleiben der hinterlegten Beträge wegen der Geringfügigkeit der Hinterlegungszinsen wirtschaftlich unvernünftig sein würde. Auch die Antragstellerin hatte deshalb Anlass zu der Annahme, dass sie die Freigabe trotz der Aufrechnungserklärung noch zu erklären habe, zumal auch die Aufrechnung nicht sofort zu einer zu ihren Gunsten wirkenden Freigabe führte, sondern erst zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung. Daran ändert nichts, dass die Aufrechnung der Antragsgegnerin möglicherweise deshalb willkommen sein konnte, weil sie mit Rechtskraft der Scheidung und des Urteils über den Zugewinnausgleich statt eines unsicheren Titels gegen den Antragsgegner einen sicheren Auszahlungsanspruch gegen die Hinterlegungsstelle erhalten würde. Denn dem Antragsgegner kam es ersichtlich kaum darauf an, ihr diesen Vorteil zu verschaffen, zumal sie sich ihn auch ohne die Aufrechnung durch Vollstreckung in den Auszahlungsanspruch des Antragsgegners hätte verschaffen können. Anliegen des Antragsgegners war ersichtlich allein, zu verhindern, dass er vor Klärung seines Anteils an dem hinterlegten Versteigerungserlös und der damit einhergehenden Freigabepflicht der Antragstellerin zur Zahlung von Zugewinnausgleich verurteilt wird; dies beseitigte nicht das darüber hinausgehende Anliegen, möglichst sofort eine Auszahlung des Anteils zu erreichen.

IV. Auf die Berufung des Antragsgegners ist daher das amtsgerichtliche Urteil wie folgt abzuändern:

Der Zugewinnausgleichsanspruch der Antragstellerin ist um 149.000 DM auf 1.045.024,60 - 149.000 DM = | 896.024,60 DM zu korrigieren. Von diesem Betrag sind durch Aufrechnung erloschen 293.785,08 DM und 19.829,37 DM, so dass sich ein Anspruch in Höhe von | 582.410,15 DM ergibt. Hiervon sind weitere 289.178,88 DM durch Zahlung erloschen, so dass sich ein restlicher Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von | 293.231,27 DM ergibt.

Die Berufung hat daher in Höhe von 149.000,00 + 19.829,37 + 293.785,08 = 462.060,64 DM Erfolg, d.h. etwa zu 57 %. Etwa ein Drittel (289.178,88 DM) entfällt auf die Erledigungserklärung, deren Kostenanteil der Antragsgegner gemäß § 91 a ZPO zu tragen hat. Der als Zugewinn geschuldete Betrag ist in 149.926,76 € umzurechnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§§ 621 d Abs. 1, 546 Abs. 1 S. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung


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