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Die Vergütung eines Umgangspflegers setzt voraus, dass dieser wirksam bestellt wurde. Die Bestellung hat ausdrücklich zu erfolgen und kann nicht in der familiengerichtlichen Genehmigung einer Elternvereinbarung gesehen werden, die die Einschaltung eines Umgangspflegers vorsieht..

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OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE Beschluss

16 WF 113/01

Karlsruhe, 02. Oktober 2001

hier: Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem Landgericht Mannheim

gegen die Festsetzung einer Vergütung für eine Tätigkeit als Umgangspflegerin für Frau T

Tenor:

Auf die Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem Landgericht Mannheim wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Weinheim vom 03. Juli 2001 - 1 F 41/00 UG - aufgehoben.

Der Antrag der Frau T vom 16. Mai 2001 auf Festsetzung ihrer Vergütung wird in vollem Umfang zurückgewiesen.

Gründe:

Frau T ist als Umgangspflegerin tätig geworden, nachdem ihr das Amtsgericht Weinheim die Ausfertigung eines Verhandlungsprotokolls vom 21. Dezember 2000 übersandt hatte, in dem es folgendermaßen heißt:

Die Parteien schließen folgende

Vereinbarung:

1. Das Besuchsrecht hinsichtlich der gemeinsamen Tochter ..., geb. am ....1998, wird wie folgt geregelt:

Für die nächsten drei Monate findet ein betreuter Umgang statt. Als Umgangspflegerin wird Frau T, ... bestimmt. Die Besuche durch den Kindesvater finden jeweils 14-tägig in der Zeit von freitags 14:00 Uhr bis 16:00 Uhr in den dafür vorgesehenen Räumlichkeiten mit Frau T statt. Als erster Besuchstag wird der 12. Januar 2001 bestimmt.

Die Parteien sind sich einig, dass dieser betreute Umgang für die Dauer von drei Monaten gilt.

2. Die Parteien sind sich weiter einig, dass nach Ablauf der drei Monate das Besuchsrecht in der Weise geändert wird, dass kein betreutes Umgangsrecht mehr stattfindet, es sei denn, ein solches wird von Frau T weiterhin befürwortet.

Sollten seitens Frau T keine Einwendungen erhoben werden, findet das Besuchsrecht fortan jeweils samstags, in der Zeit von 10:00 Uhr bis 16:00 Uhr statt. Die Kindesmutter bringt ... jeweils zum Kindesvater, dieser bringt ...anschließend zur Mutter zurück. Zur Klarstellung: Um 16:00 Uhr hat der Kindesvater ... zurückzubringen.

3. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben.

Vorgespielt und genehmigt.

Beschlossen und verkündet:

1. Die vorstehende Vereinbarung über das Besuchsrecht wird vom Familiengericht genehmigt.

2. Die PKH für die Parteien wird auf die vorgenannte Vereinbarung erstreckt.

Nachdem der Bezirksrevisor gegen den Antrag von Frau T vom 16. Mai 2001, für ihre Tätigkeit über 25 Stunden insgesamt 1.500 DM festzusetzen, Einwendungen erhoben hatte, beschloss das Amtsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2001 folgendes:

Der Beschluss vom 21.12.2000 wird dahin ergänzt, dass Frau T von der ... als Umgangspflegerin für die Dauer von 3 Monaten bestellt wird (ab 21.12.2000).

Gründe:

Mit der Genehmigung der Vereinbarung der Parteien vom 21.12.2000 sollte der Vereinbarung auch ein vollstreckungsfähiger Inhalt gegeben werden. Die Bestellung von Frau T als Umgangspflegerin wurde vom Gericht vorgeschlagen. Da den Parteien Prozesskostenhilfe (PKH) auch für die Vereinbarung gewährt wurde, war für alle Beteiligte klar, dass dies auch für die Umgangspflegerin gelten sollte. Zur Klarstellung war deshalb die Erstreckung der PKH auf die Umgangspflegschaft für die Dauer von 3 Monaten anzuordnen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 03. Juli 2001 setzte darauf der Rechtspfleger einen Betrag von 1.260 DM fest und wies den weitergehenden Antrag mit der Begründung zurück, Frau T sei insoweit noch nach Beendigung ihres Amtes tätig gewesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Bezirksrevisors. Er begründet diese im wesentlichen damit, dass Frau T nicht noch nach Beendigung des Umgangsverfahrens als Verfahrenspflegerin habe tätig werden können.

Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg. Frau T steht deshalb eine Vergütung nach § 1836 BGB nicht zu, weil sie nicht wirksam zur Umgangspflegerin bestellt wurde. Über Vergütungsansprüche, welche auf anderer Rechtsgrundlage beruhen mögen, etwa § 839 BGB, Art. 34 GG, kann nicht in dem Verfahren nach § 56 g FGG entschieden werden.

1. Die Bewilligung einer Vergütung für den Pfleger setzt dessen wirksame Bestellung voraus (KGJW 1934, 1581; BayObLG FamRZ 1990, 801; BayObLG FamRZ 1992, 854; MK/Schwab, BGB, 3. Aufl., § 1836 Rn. 7; Palandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl., § 1836 Rn. 8; Staudinger/Engler, Bearbeitung 1990, § 1836 Rn. 10; Soergel/Damrau, BGB, 12. Aufl., § 1836 Rn. 12; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl., § 1836 Rn. 43). Nicht erforderlich wäre, dass die Bestellung eines Pflegers auch notwendig war (vgl. vorstehende Nachweise). Sollte die Beschwerde mit ihrem Hinweis auf § 18 Abs. 3 KJHG und auf die Aufgaben des Jugendamtes bei der Herstellung von Umgangskontakten auch die Notwendigkeit der Bestellung eines Umgangspflegers in Frage stellen wollen, stünde ihr eine solche Einwendung nicht zu.

2. Indessen ist die Bestellung von Frau T zur Umgangspflegerin nicht wirksam.

a) Die Bestellung eines Umgangspflegers ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorliegen. Im vorliegenden Fall hat das Amtsgericht wohl die übereinstimmende Erklärung der Eltern zu Kenntnis genommen, dass sie über ihrem Streit um das Umgangsrecht durch unverschuldetes Versagen das Wohl ihrer Tochter ... gefährden und nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden.

Die Bestellung eines Umgangspflegers ist verbunden mit einem Eingriff in die elterliche Sorge. Aus diesem Grund erscheint es geboten, die Bestellung eines Umgangspflegers durch ausdrückliche familiengerichtliche Verfügung vorzunehmen. Der Beschluss vom 21. Dezember 2000 beschränkt sich darauf, zu genehmigen, dass die Eltern eine Umgangspflegerin bestimmen. Ein Bestimmungsrecht haben die Eltern nicht. Sie können allenfalls eine Person beauftragen, die zwischen ihnen vermittelt. Eine Person, welche an ihrer Stelle einen Teil der elterlichen Sorge ausübt, können sie nicht bestellen. Ihre nichtige Bestellung wird auch nicht dadurch wirksam, dass sie durch das Familiengericht genehmigt wird. Dass das Familiengericht seinerseits eine Umgangspflegerin bestellen wollte, kann aus dem Wortlaut des Beschlusses vom 21. Dezember 2000 nicht entnommen werden. Der Beschluss ist gleichwohl nicht gegenstandslos; denn durch die Genehmigung der engeren Umgangsregelung wurde die Elternvereinbarung zur mit Zwangsmitteln vollziehbaren. So steht es auch in den Gründen des Beschlusses vom 20. Juni 2001. Im übrigen befassen sich diese Gründe nur mit der Prozesskostenhilfe. Soweit der Beschluss vom 20. Juni 2001 schließlich ausdrücklich einen Umgangspfleger bestellt, ist er gegenstandslos. Die Bestellung kann nicht zurückwirken, da den Eltern nicht rückwirkend ein Teil der elterlichen Sorge genommen werden kann. Er wirkt auch nicht für die Zukunft, da am 20. Juni 2001 bereits 3 Monate abgelaufen waren.

b) Selbst wenn man in dem Beschluss vom 21. Dezember 2000 die Bestellung eines Umgangspflegers sehen wollte, wäre die förmliche Bestellung nach § 1789 BGB in persönlicher Anwesenheit des Umgangspflegers unterblieben. Erst mit dieser Bestellung hätten Pflichten und Rechte des Pflegers entstehen können (vgl. Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl., § 1789 Rn. 3 ff).

c) Selbst wenn man von einer auch in diesem Sinne wirksamen Bestellung ausgehen könnte, fehlte als Voraussetzung für eine Vergütung die Feststellung des Familiengerichts, dass Frau T die Pflegschaft berufsmäßig führt. Diese Feststellung kann allerdings nachgeholt werden (vgl. OLG Karlsruhe, 2. ZS. - Familiengericht - Beschluss vom 27. Dezember 2000 - 2 WF 47/00 -).

3. Allerdings ist in der Vergangenheit in einem Einzelfall Vergütung nach § 1836 BGB trotz Bedenken gegen die Wirksamkeit einer Pflegerbestellung festgesetzt worden (vgl. BayObLG, FamRZ 1992, 854). Der dort entschiedene Fall betraf einen Gebrechlichkeitspfleger alten Rechts, der viele Jahre lang im Vertrauen auf die Wirksamkeit seiner Bestellung umfangreich tätig war und der seine jeweilige Vergütung als Pfleger mit Billigung des Gerichts und des regelmäßig bestellten Ergänzungspflegers jeweils dem Vermögen seines Mündels entnommen hatte. In diesem Fall hat das BayObLG befunden, dass die Versagung der Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 BGB und die Verweisung der Bestimmung des Vergütungsanspruchs auf den Zivilprozess gegen den auch im Pflegschaftsrecht geltenden § 242 BGB verstoße. Ein krasser Ausnahmefall wie der von dem BayObLG entschiedene liegt indessen hier nicht vor.

Ende der Entscheidung