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2. Eignet sich eine im Verbund geltend gemachte Sache nicht als Folgesache (Antrag auf Abänderung einer Sorgerechtsregelung nach § 1696 BGB), ist sie auf Antrag gem. § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO abzutrennen.

16 WF 159/02

Karlsruhe, 12. Mai 2003

wegen Ehescheidung

hier: Prozesskostenhilfe

Beschluss

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Mannheim vom 25.09.2002 - Az.: EA zu 7B F 78/02 - aufgehoben.

Die von der Antragsgegnerin am 01. August 2002 anhängig gemachte Sache: elterliche Sorge für den Sohn A. geb. 1987 wird zur gesonderten Entscheidung abgetrennt.

Gründe:

I.

Die Parteien leben seit Juli 2001 voneinander getrennt. Sie haben drei ehegemeinschaftliche Kinder, A., geb. am 1987, D., geb. am 1988 und M., geb. am 1993. Seit der Trennung der Parteien lebt die Tochter D. bei der Antragsgegnerin, die beiden Söhne A. und M. beim Antragsteller. In einem isolierten FGG-Verfahren vor dem Amtsgericht Mannheim - Az.: 7B F 116/01 - hat das Familiengericht mit Beschluss vom 27.12.2001 (Beiakte S. 115) das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder A. und M. dem Antragsteller und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Tochter D. auf die Antragsgegnerin übertragen.

Der Antragsteller hat am 19. Juni 2002 beim Amtsgericht - Familiengericht - Mannheim einen Scheidungsantrag eingereicht (...). Die Antragsgegnerin hat am 01. Juli 2002 Scheidungsantrag eingereicht und zugleich beantragt, ihr die elterliche Sorge für die drei ehegemeinschaftlichen Kinder zu übertragen. Mit Schriftsatz vom 26.07.2002 (...) hat die Antragsgegnerin beantragt, in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Mannheim vom 27.12.2001 (Az.: 7B F 116/01) das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Sohn A. auf sie zu übertragen. Zugleich hat sie beantragt, das Verfahren bezüglich der elterlichen Sorge abzutrennen und als selbständiges Verfahren zu führen.

Den zuletzt genannten Antrag hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 25.09.2002 (...) zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, der Antrag auf Abänderung der Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts könne gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 623 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht als Folgesache im Verbund verfolgt werden. Es komme deshalb auch eine Abtrennung nicht in Betracht. Der Antragsgegnerin stehe es frei, die Abänderung im isolierten FGG-Verfahren zu betreiben. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 07.10.2002 zugestellt (...). Der Beschwerde der Antragsgegnerin vom 15.10.2002 (...) hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 08.11.2002 (...) nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig. Lehnt es das Amtsgericht ab, eine Folgesache gem. § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO abzutrennen, wird ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen. Gegen eine solche Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig (OLG Düsseldorf, FamRZ 2000, 840; OLG Bamberg FamRZ 1999, 1434; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., I, 373). Für die "Abtrennung" nach § 628 Abs. 3 ZPO hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur zwar entschieden, dass ein Rechtsmittel nicht statthaft ist, wenn es das Familiengericht abgelehnt hat, über den Scheidungsausspruch vorab zu entscheiden, also eine Folgesache "abzutrennen" (FamRZ 1999, 98; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Zöller/Philippi ZPO 23 Aufl. § 623 Rn 11). Dort wird jedoch über diese Frage von Amts wegen entschieden, während die Abtrennung nach § 623 Abs. S. 2 ZPO zwingend einen Antrag voraussetzt.

Der vorliegende Fall ist auch bei § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO einzuordnen. Allerdings hat die Antragsgegnerin zuletzt keinen Antrag nach 1671 Abs. 1 BGB gestellt, wie ihn § 623 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit S. 1 Nr. 1 ZPO voraussetzt, sondern angeregt, gem. § 1696 BGB eine bereits getroffene Entscheidung abzuändern, nämlich die über das Recht, den Aufenthalt des Sohnes Andreas zu bestimmen, aber auch diese Anregung im Scheidungsverfahren angebracht zugleich mit dem Antrag, das Verfahren abzutrennen und als selbständiges Verfahren zu führen. Will ein Elternteil, dass über eine Anregung nach § 1696 BGB erst zusammen mit der Scheidung entschieden wird - ob, wie das Amtsgericht dies mit guten Gründen verneint hat, eine Anregung, erst mit der Scheidung die elterliche Sorge oder einen Teil davon neu zu regeln, eine Folgesache einleiten kann, muss nicht entschieden werden, weil die Antragsgegnerin eine solche nicht angebracht hat -, darf das Familiengericht darüber auch vorab entscheiden. In diesem Fall verböte es sich ohne weiteres, das durch die Anregung in Gang gesetzte Verfahren als Folgesache zu behandeln. Ebenso kommt eine Behandlung der Sache, wenn eine Entscheidung unabhängig vom Schicksal des Scheidungsantrages begehrt ist, als Folgesache schon deshalb kaum in Frage, weil es regelmäßig sachwidrig wäre, die Entscheidung vom Ausspruch der Scheidung abhängig zu machen. Damit ist materiell - rechtlich die erforderliche Nähe zu § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO hergestellt: diese Bestimmung nimmt Rücksicht auf § 1671 BGB und darauf, dass es in der Hand der Eltern liegt, ob sie eine Regelung der elterlichen Sorge erst mit der Scheidung oder bereits vorab anstreben wollen. Im letzteren Fall kann das Gericht auch aus Gründen des materiellen Rechts eine Entscheidung nicht bis zur Scheidung verzögern. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin ihre Anregung im Scheidungsverfahren angebracht und mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass sie über ihr Begehren vorab entschieden haben möchte. Damit, dass das Amtsgericht sich geweigert hat, das Verfahren abzutrennen, ist dieselbe Lage eingetreten, wie bei einem nicht abgetrennten auf § 1671 BGB gestützten Antrag: Das Amtsgericht wird über die Anregung nur zusammen mit der Scheidung entscheiden können - folgerichtig hier wohl nur dadurch, dass es das Verfahren einstellt. Die Antragsgegnerin muss mindestens analog § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO versuchen können dies zu vermeiden. Damit wäre auch ein Rechtsmittel gegen die ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts eröffnet.

Für ein Rechtsmittel besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Trennt das Amtsgericht das Verfahren nicht ab, bleibt es existent und muss wohl eingestellt werden. Es, wie das Amtsgericht wohl meint, dadurch ungeschehen zu machen, dass man eine Abtrennung ablehnt, dürfte kaum möglich sein. Deshalb reicht es auch nicht aus, die Antragsgegnerin nur auf eine Anregung in einem isolierten Verfahren zu verweisen.

Mit vorstehenden Erwägungen ist bereits hinreichend deutlich geworden, dass der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben kann. Die Sache elterliche Sorge ist deshalb durch den Senat abzutrennen. § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO gibt auch die Form dafür her, wie Sachen zu behandeln sind, die - zunächst - im Verbundverfahren geltend gemacht werden, sich aber, wie hier, als Folgesachen nicht eignen ( Zöller/Philippi ZPO 23. Aufl. § 623 Rn 32 b)

Ende der Entscheidung