Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 17 U 114/04

Verkündet am 01. März 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohn

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2005 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Landgericht Dr. Schoppmeyer Richter am Oberlandesgericht Lindner

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. April 2004 - 6 O 51/00 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsmittels.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 697.684,14 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn.

Die D. beauftragte die Beklagte als Generalunternehmerin, das Gebäude G.-Str. 10-14 in F. umzubauen und zu sanieren. Die Beklagte vergab drei Gewerke an die R., aus der infolge Verschmelzung und Umfirmierung die Klägerin hervorging. Den im Februar 1997 abgeschlossenen Verträgen lagen Leistungsverzeichnisse vom 9. und 25. September 1996 zugrunde; weiterhin vereinbarten die Parteien die Geltung der VOB/B. Hinsichtlich der weiteren Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. April 2004 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen das die Klage abweisende und ihr am 7. Mai 2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 3. Juni 2004 Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 5. August 2004 rechtzeitig begründet hat.

Die Höhe des Werklohnanspruchs der Klägerin ist im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien nicht mehr in Streit. Die Klägerin greift das Urteil nur insoweit an, als das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten gegen ihren Werklohnanspruch hat durchgreifen lassen.

Die Beklagte macht Mängel am von der Klägerin zu erstellenden Gewerk Heizung-Kälte geltend. Sie verlangt einen Kostenvorschuss für die bei einer Ersatzvornahme anfallenden Kosten. Die Klägerin hatte u. a. die für die Klimaanlage des Gebäudes notwendigen Kaltwasserrohre zu liefern und einzubauen. Sie verpflichtete sich dabei auch, alle Rohrteile mit einem Korrosionsschutzanstrich zu versehen (Pos. 2.02.016 des Auftragsleistungsverzeichnisses für das Gewerk Heizung-Kälte, Anlage K 1). Das dabei in Bezug genommene Hauptleistungsverzeichnis enthielt unter Punkt 2.2.160 folgende Vorgaben (Anlage B 8):

"Beschichtung aller Kaltwasserleitungen [...] mit 2-fachem Korrosionsschutzanstrich nach DIN 55928, Teil 2 und AGI-Arbeitsblatt Q 151 bestehend aus

1x Grundanstrich mit Permatex-EP Zinkphosphat-Grundfarbe rotbraun 740 22, 60 my

1x Deckenanstrich mit Permatex EP-Spezial Eisenglimmer-Grundfarbe grau 74031, 60 My.

[...] Die für die Korrosion vorgesehenen Beschichtungen und Überzüge müssen aufeinander abgestimmt sein, sowie einen dauerhaften Schutz sicherstellen, für die Betriebstemperaturen geeignet, auf den Untergrund abgestimmt sowie mit dem vorgesehenen Kleber verträglich sein. [...]"

Die außerdem vorgesehenen Isolierungsarbeiten an den Kaltwasserleitungen vergab die Beklagte gesondert an die C. GmbH (fortan C.). Nachdem die Klägerin die Kaltwasserleitungen installiert hatte, brachte die C. eine Kälteschutzisolierung aus geschäumten Kautschuk (Armaflex) und aus Schaum(Foam-)Glas auf. Diese Kälteschutzisolierung ist mangelhaft, weil die erforderliche Wasserdampfdiffusionsdichtigkeit nicht gegeben ist.

Die Klägerin behauptet, die C. habe erkennen können, dass die Korrosionsbeschichtung offensichtlich fehlerhaft sei und deshalb gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken anmelden müssen. Auch die Bauaufsicht hätte leicht bemerken müssen, dass die Korrosionsbeschichtung unzureichend gewesen sei. Die vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten seien übersetzt; insbesondere der Erhöhungsfaktor von 20% und der Aufschlag von 150% auf die Vorbereitungs- und Herstellungskosten für die Korrosionsbeschichtung seien überhöht. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie allenfalls in Höhe der Kosten für die Herstellung einer mangelfreien Korrosionsbeschichtung in Höhe von maximal 223.000 DM hafte. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Mängelbeseitigung führe zwingend systembedingt dazu, dass auch die Mängel der Kälteschutzisolierung beseitigt würden. Dies könne aber von ihr nicht verlangt werden, weil ein isolierter Mangel vorliege, für den sie nicht verantwortlich sei. Die Beklagte erhielte so ein auch in den Bereichen verbessertes Werk, für die die Klägerin keine Mängelbeseitigung schulde. Die Entscheidung BGHZ 155, 265 ff. sei nicht einschlägig.

Im übrigen sei die Leistungsausschreibung der Beklagten fachtechnisch mangelhaft gewesen. Die Mängel wären selbst dann aufgetreten, wenn die Klägerin die vereinbarte Schichtdicke eingehalten hätte. Zumindest sei ein Mitverschulden der Beklagten wegen unzureichender Bauaufsicht zu berücksichtigen. Außerdem müsse ein Abzug "neu für alt" vorgenommen werden, weil auch die Mängel der Kälteschutzisolierung beseitigt würden.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Mannheim abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 441.355,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 256.328,94 € Zug um Zug gegen Aushändigung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in gleicher Höhe zur Besicherung der Gewährleistungsansprüche betreffend das Bauvorhaben G.-Str. 10-14, F., zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet, dass sie für die Bauaufsicht verantwortlich sei. Sie habe keine Bauaufsicht wahrgenommen; allein der Bauherr habe eine Bauaufsicht beauftragt. Es treffe nicht zu, dass die Korrosionen auch dann aufgetreten wären, wenn die Klägerin die vereinbarte Schichtdicke eingehalten hätte. Die Kostenberechnung des Sachverständigen sei zutreffend. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass auch der Isolierer mangelhaft gearbeitet habe, weil die Mängel systembedingt nur einheitlich beseitigt werden könnten. Die Klägerin erhielte einen gleichwertigen Ersatzanspruch gegen die C. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine fehlerhafte Ausschreibung berufen, weil sie ein ausgewiesenes Fachunternehmen für Wärmetechnik sei. Ein Abzug "neu für alt" komme nicht in Betracht.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

1) Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Recht anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Der der Klägerin zustehende Werklohnanspruch in Höhe von 697.684,14 € ist in voller Höhe durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte hat Anspruch auf einen entsprechenden Kostenvorschuss gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

a) Das Werk der Klägerin ist unstreitig mangelhaft. Die Korrosionsschutzbeschichtung an den von ihr eingebauten Kaltwasserrohren entspricht nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Die Klägerin hat die Kaltwasserrohre nur mit einem Transportanstrich versehen und sie in diesem Zustand eingebaut. Damit sind zunächst die Anforderungen an die Anzahl der Schichten nicht erfüllt (Gutachten Prof. K. S. 35). Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. K. ist darüber hinaus der Schutzanstrich an allen Rohren nicht in der vertraglich vereinbarten Dicke aufgetragen (Gutachten S. 36 ff., 53 f.). Zudem ist die gemäß Position 2.2.160 der Leistungsbeschreibung im Hauptleistungsverzeichnis Heizung/Kälte für die Beschichtung aller Kaltwasserleitungen übereinstimmend mit dem AGI Arbeitsblatt Q-151, Ziffer 1.1, verlangte Verträglichkeit zwischen der Korrosionsschutzbeschichtung und dem Kleber der Kälteschutzisolierung hier nicht vorhanden (Gutachten Prof. K. S. 39).

Die nach den Feststellungen des Sachverständigen an sämtlichen von der Klägerin installierten kaltwasserführenden Rohrleitungen vorhandenen Korrosionen (Gutachten Prof. K. S. 45) sind zweifelsfrei auf die fehlende bzw. unzureichende Korrosionsschutzbeschichtung zurückzuführen (Gutachten S. 47). Dies gilt unabhängig von der mangelhaften Kälteschutzisolierung (Gutachten S. 47). Zwar hat der Sachverständige festgestellt, dass die mangelhafte Kälteschutzisolierung mitursächlich für die Korrosionen ist (Gutachten S. 56). Er hat aber ebenfalls ausgeführt, dass der Korrosionsschutz grundsätzlich gesichert sei, wenn die Beschichtungsstoffe richtig ausgewählt, die richtigen Schichtdicken hergestellt worden wären und ideale homogene Schichten vorgelegen hätten (Gutachten S. 55, 58). Voraussetzung für die Mitursächlichkeit der mangelhaften Kälteschutzisolierung und damit primär schadensursächlich sei daher die fehlende oder ungeeignete Korrosionsschutzbeschichtung (Gutachten S. 56). Der Senat tritt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bei.

b) Die Beklagte hat Anspruch auf einen Vorschuss in Höhe der für die zur Beseitigung der Mängel des Werks der Klägerin erforderlichen Kosten (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).

Die Beklagte macht keinen Schadensersatzanspruch, sondern ausdrücklich nur ihren Anspruch für die erforderlichen Kosten der Ersatzvornahme geltend. Dies ist - wie schon das Landgericht zutreffend angenommen hat - ein Anspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B; entsprechendes hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 12. April 2000 (Anlage B 10) geäußert. Da die Beklagte die Mängel bislang nicht beseitigt hat, kann sie einen Kostenvorschuss beanspruchen.

Die Höhe des Anspruchs auf Kostenvorschuss richtet sich nach dem Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen. Die Beklagte kann nur einen Kostenvorschuss für die Maßnahmen verlangen, die erforderlich sind, um die vorhandenen Mängel zu beseitigen. Dies umfasst alle Kosten, die im Rahmen der erforderlichen Nachbesserung anfallen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10.Aufl. Rn. 1627), auch soweit sie über eine unmittelbare Beseitigung des Mangels hinausgehen. Der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer hat nicht nur die dazu erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transportkosten, Wegekosten, Arbeitskosten und Materialkosten zu tragen; er muss auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, NJW 1979, 2095 m. w. N; BauR 1975, 130, 133; Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn. 1561; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. Teil 6 Rn. 183). Der Unternehmer muss mithin stets jede Beeinträchtigung beseitigen, die dem Eigentum des Bauherrn zugefügt werden muss, um die Behebung des Werkmangels zu ermöglichen (BGHZ 96, 221, 225; Werner/Pastor, a. a. O.). Notfalls muss der Unternehmer zu diesem Zweck Drittfirmen beauftragen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn. 1561; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB 10. Aufl. Teil B § 15 Rn. 132). Hier wäre der Zustand der Kaltwasserrohre gegenüber dem jetzigen Zustand verschlechtert, wenn die Kälteisolierung nicht wieder angebracht wird. Entscheidend ist daher, dass die Mängel der klägerischen Leistung nur dadurch zu beseitigen sind, dass zunächst die Kälteschutzisolierung entfernt wird. Ist dies erforderlich, hat die Klägerin auch die Kälteschutzisolierung wieder herzustellen, weil der Werkunternehmer die an anderen Teilen im Zuge der Mängelbeseitigung eintretenden Schäden zu beheben hat.

aa) Daher hat die Klägerin zunächst die für die ordnungsgemäße Korrosionsschutzbeschichtung erforderlichen Kosten zu tragen. Der Sachverständige hat sie auf 315.000 DM bis 335.000 DM (Gutachten S. 51) geschätzt. Der Senat teilt die Auffassung des Sachverständigen, dass die Kosten für die Vorbereitung des Beschichtungsuntergrundes und die ordnungsgemäße Beschichtung aller kaltwasserführenden Leitungen 150% der Kosten einer Erstbeschichtung betragen (Gutachten S. 49).

Die Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen des Sachverständigen greifen nicht durch. Soweit die Klägerin geltend macht, der Aufschlag auf die Kosten der Erstbeschichtung und der Erhöhungsfaktor seien übersetzt, handelt es sich um neuen Vortrag. In erster Instanz hat die Klägerin - wie vom Landgericht festgestellt (Urteil S. 25) - keine Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten erhoben. Da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sie keine Nachlässigkeit trifft, ist ihr Vortrag daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Im Übrigen begründen die nicht näher ausgeführten Angriffe der Klägerin auch keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Es kann dahinstehen, ob der Erhöhungsfaktor - wie der Sachverständige ausführt (Gutachten S. 50) - seit 1997/98 tatsächlich mindestens 20% beträgt. Angesichts eines inzwischen verstrichenen Zeitraums von mehr als sechs Jahren kann der Aufschlag von 20% zumindest im Rahmen eines Kostenvorschussanspruchs verlangt werden. Die Beklagte hat über den hier verlangten Kostenvorschuss nach erfolgter Mängelbeseitigung abzurechnen. Dann sind geringere Anforderungen als an die Erstattung der Ersatzvornahmekosten zu stellen (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 739). Deshalb begründet die bloße Behauptung der Klägerin, eine Preissteigerung von 20% sei überhöht, keine Zweifel daran, dass die Beklagte einen entsprechenden Betrag als Kostenvorschuss verlangen kann. Auch der Aufschlag von 150% auf die Herstellungskosten einer Erstbeschichtung ist nachvollziehbar. Wie die Beklagte unwidersprochen ausgeführt hat, ist im vorliegenden Fall der Aufwand einer Beschichtung im eingebauten Zustand höher als eine Erstbeschichtung vor Einbau der Kaltwasserrohre. Auch der Privatgutachter hat ausgeführt, dass eine Beschichtung vor der Montage viele aufwendige Arbeitsschritte erspare (Gutachten Teil 1 S. 17). Da die Klägerin auch hier ihren Einwand nicht näher erläutert, hat der Senat keinen Zweifel, dass die vom Sachverständigen angenommenen Erhöhungsfaktoren zutreffend sind.

bb) Die Beklagte kann von der Klägerin aber auch einen Kostenvorschuss für die notwendigen Vor- und Nacharbeiten verlangen. Dieser beträgt nach den Feststellungen des Sachverständigen 175.000 DM bis 241.000 DM für die Demontage der vorhandenen Kälteschutzisolierungen und weitere 500.000 DM bis 585.000 DM für die erneute Kälteschutzisolierung.

Nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen lässt sich ein mangelfreier Korrosionsschutzanstrich nur dadurch herstellen, dass zuvor die Kälteschutzisolierung entfernt wird. Dies ist einleuchtend, weil die Korrosionsschutzschichten unmittelbar auf den Kaltwasserrohren und die Kälteisolierung erst darüber anzubringen ist. Dementsprechend ist eine Mangelbeseitigung hinsichtlich des Korrosionsschutzanstrichs schon faktisch nur möglich, wenn auch die Kälteschutzisolierung entfernt wird. Diese Kosten hat daher die Klägerin als Teil des für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwands ebenfalls zu bezahlen.

Entsprechendes gilt für die Wiederherstellung der Kälteschutzisolierung. Die Kaltwasserrohre weisen derzeit eine - wenn auch mangelhafte - Kälteschutzisolierung auf. Wird diese entfernt, beeinträchtigt dies die Funktionstüchtigkeit der Kaltwasserrohre. Es ist nicht ersichtlich, dass die derzeitige Kälteschutzisolierung völlig wertlos oder völlig untauglich ist. Eine ordnungsgemäße Nachbesserung setzt daher voraus, dass nach den Korrosionsschutzschichten auch wieder eine Kälteschutzisolierung angebracht wird. Demzufolge hat die Klägerin die Kosten zu tragen, die erforderlich sind, um die Kaltwasserisolierung wieder in den Zustand vor der Entfernung der Kälteschutzisolierung zu bringen. Wird die vorhandene Kälteschutzisolierung entfernt, wird sie großteils zerstört werden, weil der geschäumte Kautschuk und das Schaumglas nach den Feststellungen des Sachverständigen an den Rohren verklebt worden sind (Gutachten S. 38 ff.). Es besteht daher kein Zweifel, dass das entsprechende Material nicht wieder verwendet werden kann. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten insoweit ausdrücklich die anteiligen Materialkosten für die wieder verwendbaren äußeren Schutzschichten außer Ansatz gelassen (Gutachten S. 51). Im Übrigen ist nach den überzeugenden und nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen die Kälteisolierung neu herzustellen. Für die Kosten der erneuten Montage einer Kälteschutzisolierung spielt es daher keine Rolle, ob die derzeitige Kälteisolierung mangelhaft ist oder nicht.

cc) Der Vorschussanspruch der Beklagten umfasst auch die vom Sachverständigen mit 25% der unmittelbaren Mängelbeseitigungskosten geschätzten weiteren Kosten für Schutzmaßnahmen und sonstige Leistungen durch Dritte. Die Parteien haben diesen Ansatz nicht beanstandet. Es liegt auf der Hand, dass eine Mängelbeseitigung im eingebauten Zustand, während das Gebäude weiter benutzt wird, zusätzliche Kosten für Schutzmaßnahmen verursacht. Der Senat hält die vom Sachverständigen vorgenommene Schätzung für plausibel.

c) Die Klägerin kann nicht verlangen, dass der Gesamtbetrag der vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Kosten in Höhe von 1.343.000 DM bis 1.408.000 DM (= 686.665 € bis 719.899 €) gekürzt wird. Die Einwendungen der Klägerin sind im Verhältnis zu der Beklagten als ihrer Auftraggeberin rechtlich unerheblich.

Allerdings darf der Besteller eines Werks durch die Mängelbeseitigung nicht besser stehen als wenn er von vornherein ein mangelfreies Werk erhalten hätte. Dies gilt auch für den Bauherrn, der einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung fordert. Er hat sich das Fehlverhalten seines Architekten bei der Planung oder Koordinierung als Mitverschulden anrechnen zu lassen (Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn. 1594). Die Gesichtspunkte der Vorteilsausgleichung und der Sowieso-Kosten sind ebenfalls zu berücksichtigen (BGHZ 91, 206; Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn. 1594; 2469; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB Teil B § 13 Rn. 135). Der Anspruch auf Kostenvorschuss ist von vornherein um die entsprechenden Beträge gekürzt. Dies gilt zum Beispiel, wenn der Bauherr durch die Nachbesserung einen sonstigen Vorteil (z.B. Wertverbesserung) erlangt, der durch die bestehende Vertragspflicht des Unternehmers nicht gedeckt ist (Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 1564). So hat der BGH anerkannt, dass dem Auftraggeber ein auszugleichender Vorteil dafür angerechnet wird, dass im Zuge der Mängelbeseitigung auch von ihm selbst verursachte Mängel beseitigt werden (BGHZ 91, 206, 217).

Soweit also durch die Wiederherstellung der Kälteschutzisolierung Arbeiten anfallen, die bei einer bloßen Wiederherstellung des Zustandes vor der Mängelbeseitigung nicht erforderlich gewesen wären, kann die Klägerin Sowiesokosten bzw. eine Vorteilsausgleichung geltend machen. Die Klägerin kann sich von ihrer Pflicht zur Mängelbeseitigung aber nicht dadurch entlasten, dass zufällig auch ein anderes als ihr eigenes Werk mangelhaft ist. Ebenso wenig kann der Vorunternehmer geltend machen, dass den Nachunternehmer an der Entstehung des mangelhaften Werkes ebenfalls ein Verschulden trifft (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rn. 76). Ein Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B umfasst auch dann Arbeiten anderer Unternehmer, wenn die Mängelbeseitigung nur dadurch möglich ist, dass auch die mangelhaften Arbeiten anderer Unternehmer beseitigt werden (so BGH, BauR 1975, 130, 133 bei bloßer Mitverursachung von Mängeln an einer Asphaltdecke). So liegt der Fall hier.

aa) Die Beklagte muss sich keinen Vorteil anrechnen lassen, weil im Zuge der von der Klägerin geschuldeten Mängelbeseitigung auch die Mängel an der Kälteschutzisolierung beseitigt werden. Zwar fehlt es sowohl hinsichtlich der Kälteschutzisolierung aus geschäumten Kautschuk als auch der Kälteschutzisolierung aus Schaum(Foam-)Glas an der erforderlichen Wasserdampfdiffusionsdichtigkeit (Gutachten Prof. K. S. 41). Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass insoweit eine über die Wiederherstellung der Kälteschutzisolierung hinausgehende Wertverbesserung eintritt.

Soweit die Klägerin die Kosten für die Demontage der Kälteschutzisolierung zu tragen hat, fehlt es bereits an einem Vorteil für die Beklagte, der im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung an den von der Klägerin zu verantwortenden Mängeln der Korrosionsschutzbeschichtung steht. Vielmehr führt die Demontage der Kälteschutzisolierung zu einem (weiteren) Nachteil für die Beklagte, weil dies die Gebrauchstauglichkeit der Kaltwasserrohre einschränkt. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die vorhandene Kälteschutzisolierung vollkommen untauglich ist. Fällt sie weg, beeinträchtigt dies daher das Gewerk insgesamt. Ob und inwieweit die Beklagte die Demontage der Kälteschutzisolierung auch von der C. verlangen könnte, ist für die gegenüber der Klägerin bestehenden Mängelansprüche unerheblich. Die Klägerin wäre umgekehrt sogar dann verpflichtet, die Kälteschutzisolierung zu entfernen, wenn diese mangelfrei wäre. Dann kann die Klägerin für ihre gegenüber der Beklagten bestehenden Gewährleistungspflichten nichts aus einer Mangelhaftigkeit des Werkes der C. herleiten.

Mit der erneuten Montage der Kälteschutzisolierung beseitigt die Klägerin zwar zwangsläufig auch einen Mangel eines anderen Unternehmers. Dieser Mangel könnte auch insofern unabhängig vom Korrosionsschutzanstrich beseitigt werden, als die Kälteschutzisolierung erst nach diesem aufgebracht wird. Dies folgt schon daraus, dass der Auftrag entsprechend aufgeteilt worden ist und der Sachverständige bei seiner Kostenschätzung eine entsprechende Aufschlüsselung vorgenommen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Korrosionsbeschichtung und die Kälteschutzisolierung nur in einem Arbeitsgang aufgebracht werden könnten.

Gleichwohl führt dies nicht zu einem Vorteilsausgleich. Hätte die Klägerin mangelfrei geleistet, wäre die Beklagte in ihrer Entscheidung frei, ob sie die mangelhafte Isolierung belässt oder erneuert. Diese Freiheit ist ihr genommen. Ebenso ist ihr die Freiheit genommen, die Mängel an der Kälteschutzisolierung durch andere Maßnahmen als eine vollständige Neumontage zu beseitigen. Daher führt die bloße Montage einer neuen, mangelfreien Kälteschutzisolierung noch nicht zu einem von der Beklagten auszugleichenden Vorteil. Dies wäre erst der Fall, wenn die Beklagte aufgrund der Montage der Isolierung eine insgesamt bessere und wertvollere Leistung erhält als sie bei einer von vornherein mangelfreien Leistung der Klägerin erhalten hätte. Hierfür genügt aber nicht die bloße Gegenüberstellung von mangelhafter und mangelfreier Kälteschutzisolierung. Die Klägerin hat nichts Näheres zu einem über die Beseitigung des Mangels hinausgehenden Vorteil vorgetragen. Schließlich käme eine auszugleichende Wertsteigerung des Objekts erst dann in Betracht, wenn die Beklagte die Kälteschutzisolierung aus ihrer Sicht ohnehin erneuern müsste. Die Klägerin hat dazu aber nichts vorgetragen. Die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Februar 2005 vorgebrachten Einwendungen der Klägerin sind nicht zu berücksichtigen (§§ 525, 296a ZPO); die Klägerin hat auf die Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2005 kein Schriftsatzrecht beantragt. Es ist auch nicht geboten, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Insolvenzrisiko der C. auf sie abgewälzt werde. Dieser Einwand übersieht, dass die Klägerin bereits deshalb die Kosten für Demontage und Montage der Kälteschutzisolierung zu tragen hat, weil ihre Leistung mangelhaft ist und sie die Mängel ihrer Leistung nur so beseitigen kann, dass auch die auf der klägerischen Leistung aufbauende Kälteschutzisolierung erneuert wird. Im Gegenteil steht sich die Klägerin daher aufgrund der mangelhaften Leistung der C. besser als ohne eine mangelhafte Kälteschutzisolierung, weil die Klägerin Ausgleichsansprüche gegen die C. geltend machen kann, die ihr bei mangelfreier Leistung der C. nicht zustehen würden.

bb) Die Mängel der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung entlasten die Klägerin ebenfalls nicht. Zwar hat der Sachverständige Prof. K. festgestellt, dass die Leistungsbeschreibung der Beklagten fachtechnisch mangelhaft war (Gutachten S. 46, 59). Die vorgeschriebenen Schichtdicken für den Korrosionsanstrich müssen je 0,08 mm und nicht - wie in der Leistungsbeschreibung angegeben - 0,06 mm betragen. Ebenfalls sind die im Leistungsverzeichnis unter Position 2.2.160 ausgeschriebenen Materialspezifikationen sowohl für den Beschichtungsstoff der Grundbeschichtung als auch der Deckbeschichtung fachtechnisch falsch (Gutachten S. 46, 59 f.). Der Sachverständige hat aber zugleich darauf hingewiesen, dass diese Fehler nicht streitrelevant seien, weil die Klägerin die entsprechenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses überhaupt nicht umgesetzt hat (Gutachten S. 61). Der Anstrich erreicht durchgehend noch nicht einmal die vertraglich vereinbarte Dicke. Die Leistung der Klägerin ist unabhängig von der Leistungsbeschreibung bereits deshalb mangelhaft, weil sie die vertraglich vorgesehene Korrosionsschutzbeschichtung nicht aufgebracht hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Korrosionen auch dann aufgetreten wären, wenn die Klägerin die im Leistungsverzeichnis aufgeforderten Arbeiten erbracht hätte.

Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten beruft, übersieht sie, dass die - unabhängig von der vertraglichen Leistungsbeschreibung notwendige - Mängelbeseitigung nach dem geltenden Stand der Technik durchzuführen ist. Sie könnte allein Sowiesokosten geltend machen, wenn die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen, dem Stand der Technik entsprechenden Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre als die vertraglich vereinbarte Korrosionsschutzbeschichtung. Die Darlegungs- und Beweislast trifft die Klägerin als Verantwortliche für den Mangel (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn. 2477). Sie hat hierzu jedoch nichts vorgetragen; es fehlen jegliche Ausführungen zu höheren Materialkosten oder höherem Aufwand für eine um zweimal 0,02 mm dickere Beschichtung.

cc) Eine mangelhafte Überwachung durch die Bauaufsicht kann die Klägerin ebenfalls nicht geltend machen. Dieser Einwand ist schon grundsätzlich nicht geeignet, die Klägerin von der Verantwortung für die unmittelbar auf ihre Ausführungsfehler zurückzuführenden Mängel zu entlasten (Werner/Pastor, Bauprozess 10. Aufl. Rn. 1993). Die vom Architekten ausgeübte Bauaufsicht ist keine dem Bauunternehmer gegenüber obliegende Pflicht des Bauherrn (Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn.1985; BGH, NJW 1972, 447). Die Klägerin hat zudem nicht dargetan, dass die Beklagte ihr gegenüber eine Bauaufsicht wahrgenommen hat. Die Beklagte hat vielmehr unwidersprochen vorgetragen, dass die Bauaufsicht von der Bauherrin in Auftrag gegeben wurde. Damit sind die bauaufsichtsführenden Architekten allenfalls Erfüllungsgehilfen der Bauherrin, nicht aber der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin.

dd) Ein unterlassener Hinweis des mit der Kälteschutzisolierung beauftragten Unternehmers entlastet die Klägerin nicht. § 4 Nr. 3 VOB/B begründet keine Pflicht des Nachunternehmers gegenüber dem Vorunternehmer (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB 15. Aufl. Teil B § 4 Nr. 3 Rn. 55; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB Teil B § 4 Rn. 62). Wird die Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B verletzt, sind grundsätzlich beide Unternehmer verantwortlich (Ingenstau/Korbion, a. a. O. § 4 Nr. 3 Rn. 58). Der Auftraggeber kann wahlweise den Vorunternehmer oder den Auftragnehmer wegen der ganzen fehlerhaften Leistung in Anspruch nehmen, falls sich die von ihnen geschuldeten Leistungsbereiche im Rahmen der vorzunehmenden Nachbesserung in technischer Hinsicht nicht voneinander trennen lassen (Ingenstau/Korbion, a. a. O. § 4 Nr. 3 Rn. 58). Hingegen kann sich keiner der beiden Unternehmer mit einem Hinweis auf die Fehler des jeweils anderen gegenüber dem Bauherrn entlasten.

ee) Ein Abzug "neu für alt" kommt nicht in Betracht. Hinsichtlich des Werkes der Klägerin wird erstmals ein vertragsgerechter Zustand hergestellt. Daher ist insoweit ein Rückgriff auf die Grundsätze des Schadensrechts "neu für alt" nicht möglich (BGHZ 91, 206; ständige Rechtsprechung). Gleiches gilt für die im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung erforderlichen Vor- und Nacharbeiten und damit auch für die Kälteschutzisolierung.

ff) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte als Generalunternehmerin keine Mängelbeseitigungspflicht mehr treffe. Die Klägerin hat dies nicht nachgewiesen. Aus dem Schreiben der D. GmbH vom 14. März 2003 (AS II, 87) ergibt sich, dass Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden. Die Beklagte hat dies auch nochmals in ihrem Schriftsatz vom 15. Februar 2005 betont. Unter diesen Umständen kann der Beklagten kein Rechtsmissbrauch (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess Rn. 1057) entgegengehalten werden, weil über den allein geltend gemachten Kostenvorschussanspruch ohnehin nach erfolgter Mängelbeseitigung abzurechnen ist.

d) Auf die Entscheidung BGHZ 155, 265 ff. kommt es nicht an. Sie betrifft allein den Ausgleich zwischen zwei zur Nachbesserung verpflichteten Unternehmern. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um den Umfang der Mängelbeseitigungsansprüche des Bauherrn. Bauen die Leistungen mehrerer Unternehmer aufeinander auf, so schuldet jeder von ihnen nur die Erfüllung seiner eigenen Leistung; für die Annahme einer Gesamtschuld fehlt es an der Identität der übernommenen Pflichten (BGHZ 155, 265). Wenn sowohl der Vorunternehmer als auch der Nachunternehmer nur für die von ihnen vertraglich geschuldete Pflicht zur Nachbesserung einstehen müssen, kann es sein, dass der in Anspruch Genommene, um seiner Pflicht zur Nachbesserung zu genügen, zwangsläufig auch Mängel beseitigen muss, die in den Verantwortungsbereich des anderen fallen; dies ist keine Frage des Anspruchsumfangs des Bestellers, sondern des Innenausgleichs zwischen den beiden Unternehmern (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB Teil B § 4 Rn. 63; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 6. Teil Rn. 80).

Auch auf die Entscheidung BGH, NJW 2004, 2526 ff. kann sich die Klägerin nicht berufen. Überträgt man diese Entscheidung auf den vorliegenden Fall, kommt es darauf an, ob die Beklagte infolge der Mängelbeseitigung durch die Klägerin besser stünde als bei ordnungsgemäß erbrachter Leistung. Dies gilt jedoch nur soweit, wie durch eine Einschränkung der Kostenpflicht nicht unzumutbar in das vertraglich geschuldete Leistungsbild eingegriffen wird. Die werkvertraglichen Regeln verpflichten die Klägerin jedoch, einen bestimmten Erfolg zu erreichen, auf dem - wie hier - andere Unternehmer aufbauen können. Gelingt es dem Unternehmer nicht, das vertraglich vereinbarte Werk herzustellen, trifft ihn das Risiko, dass er die Leistungen anderer Unternehmer, die auf seinem fehlerhaften Werk aufbauen, selbst neu erbringen muss, wenn dies technisch nicht anders möglich ist; dies gilt insbesondere für solche Teile, die beseitigt werden müssen, um an das nachzubessernde Werk heranzukommen (vgl. BGHZ 96, 221, 225 f.). Zum Ausgleich kann der mangelhaft leistende Unternehmer beim ebenfalls mangelhaft leistenden Nachunternehmer Rückgriff nehmen. Kürzt man in diesem Fall den gegen den Vorunternehmer bestehenden Anspruch um die den Nachunternehmer treffende Haftungsquote, entwertet dies die vertraglich bestehende Pflicht, ein mangelfreies Werk zu erstellen.

e) Die Aufrechnung ist zulässig. Die Beklagte ist nicht gehalten, ein Stufenverhältnis zwischen den vom Sachverständigen berechneten Kostenelementen anzugeben, weil es sich nur um einzelne Positionen eines einheitlichen Kostenvorschusses wegen eines Mangels handelt. Da die Vorschussforderung die Werklohnforderung übersteigt, ist die Klage insgesamt abzuweisen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist im Rahmen des Vorschussanspruchs angesichts der inzwischen verstrichenen Zeit der obere Betrag der vom Sachverständigen geschätzten Kosten in Höhe von 719.899 € zuzubilligen.

2) Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Ende der Entscheidung