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Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 183/02

09. Dezember 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 04. November 2003 unter Mitwirkung von

Richter am Oberlandesgericht Hefermehl Richter am Landgericht Horn Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Seidel

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 23. August 2002 - 8 O 523/01 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kläger tragen auch die Kosten des Berufungsrechtszuges je zur Hälfte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 144.785 €.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Kläger ist sachlich nicht begründet.

I.

Die Kläger verlangen von der Beklagten Rückabwicklung eines Wohnungskaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des großen Schadensersatzes nach § 463 Satz 2 BGB a. F. Zwischen den Parteien ist vor allem streitig, ob die Kläger beim Kauf von der Beklagten über den Befall des Anwesens mit Taubenzecken hinreichend aufgeklärt worden sind.

Mit notariellem Vertrag vom 31. Oktober 1996 verkaufte die Beklagte den klagenden Eheleuten zwei ca. 65 m² große Eigentumswohnungen (Nr. 6/7) im Hinterhaus des Anwesens S. 14 in M. (R.) für DM 190.000. Die Beklagte hatte diesen ca. 1920 errichteten Altbau etwa ein Jahr zuvor erworben und anschließend in Wohnungseigentum umgewandelt. Die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Mängel wurde ausgeschlossen. Nachdem die Kläger auf Ungeziefer (Insekten) hingewiesen hatten, führte die Schädlingsbekämpfungsfirma L. GmbH & Co. KG nach vorangegangener Besichtigung am 19.02.1997 eine Sprühung und gezielte Vernebelung im Speicher und eine Sprühung in der Wohnung durch, um die von ihr als Taubenzecken identifizierten Tiere zu bekämpfen. Die Parteien unternahmen in der Folgezeit weitere Anstrengungen, um der Ungezieferplage Herr zu werden. Das Gesundheitsamt der Stadt M. führte am 18.03.1997 eine Besichtigung des Anwesens durch. Mit Bescheid vom 12.05.1997 wurde eine Taubenzeckenbekämpfung im gesamten Anwesen vom Ordnungsamt der Stadt M. angeordnet. Der Ehemann der Beklagten (der Zeuge S.), der als Gesellschafter der S. GmbH zugleich Verwalter der Eigentumsanlage ist, schrieb daraufhin am 06.06.1997 an die Stadt M.:

"..Wir verwalten das Grundstück seit Umwandlung in Grundstückseigentum Anfang 1996. Nachdem uns bekannt wurde, dass im Hinterhaus Taubenzecken auftreten, wurde sofort der gesamte Dachboden entrümpelt, gesäubert und mit Draht zugeschlagen, sodass keine Tauben mehr einfliegen konnten. Die Eheleute C. (Kläger) kauften die beiden Wohnungen in diesem Haus und wurden darauf hingewiesen, im Rahmen der Renovierung eine Bekämpfung vornehmen zu lassen. Die Bekämpfung wurde Ende Februar durch die Fa. L. durchgeführt... Eine zweite Bekämpfung durch die Fa. L. soll nun in den nächsten Tagen stattfinden..."

Im April 1998 ließen die Kläger im Rahmen des Ausbaus des Dachbodens die Schüttung unter den Brettern herausnehmen und einen Heißasphalt einbringen. Die Kosten für das Einbringen des Heißasphalts sollten vereinbarungsgemäß hälftig geteilt werden.

Die von den Klägern beauftragte Firma A. + H. Desinfektion GmbH berichtete den Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schreiben vom 17.04.2000 u. a. (Anlage K 5):

"Wir nehmen Bezug auf den Taubenzeckenbefall bei Ihrem Mandanten... Freundlicherweise haben Sie uns die Aufstellung über die bisher durchgeführten Maßnahmen und die angesetzten Mittel zukommen lassen. Aus dieser Aufstellung geht hervor, dass die schon durchgeführten Aktionen bereits umfangreich und mit erheblichem Insektizidaufwand erfolgt sind. Die letzte Aktion erfolgte am 07.07.1999. Daraufhin haben wir nochmals eine Befallsfeststellung, eine Objektanalyse und eine Tierbestimmung im Labor vorgenommen. Anschließend wurde folgende Vorgehensweise festgelegt:

1. Der extrem starke Taubenzeckenbefall im Hause verlangt nach dem neuesten Stand der Bekämpfungstechnik eine vollständige Beseitigung der Fußbodenschüttung des Dachbodens. ..Die Schüttung ist ein idealer Lebensraum für die Zecken und ein Medium zur Eiablage. Sie muss restlos beseitigt und abgefahren werden. ...

Wir machen darauf aufmerksam, dass Taubenzecken zu den am schwierigsten zu bekämpfenden Schädlingen zählen...."

Mit Schreiben vom 20.11.2000 an die Prozessbevollmächtigten der Kläger teilte die Beklagte folgendes mit (Anlage K 6):

"... bezüglich der aufgetretenen Taubenzecken wurde mit Herrn C. vereinbart, dass bei Ausbau des Dachgeschosses die Bekämpfung durch mich übernommen wird. Die Fa. L. führte die Bekämpfung durch. Üblicherweise ist die Bekämpfung nach 2-3 Sprühungen abgeschlossen. Hier jedoch traten auch später noch Taubenzecken auf. Mein Mann kümmerte sich um das Problem und stellte fest, dass die Zecken aus dem Schuppen des Nachbargrundstückes kamen, der mit ca. 80 cm Taubendreck verunreinigt war. ... Ich sehe als Verkäuferin des in 1996 veräußerten Grundstückes nach 4 Jahren keinen Anlass, den Kauf rückabzuwickeln."

Ob nach den zwischenzeitlich durchgeführten Bekämpfungsmaßnahmen - insbesondere der von den Parteien veranlassten Desinfektion des Schuppens auf dem Nachbargrundstück durch die Fa. A. und H. GmbH Anfang 2000 - heute noch ein Befall an Taubenzecken im Anwesen festzustellen ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Kläger werfen der Beklagten vor, ihnen beim Kauf arglistig verschwiegen zu haben, dass die Eigentumswohnungen mit einem erheblichen Taubenzeckenbefall verseucht gewesen seien. Weder die Beklagte noch deren Ehemann hätten sie bei Kaufabschluss über die Ungezieferplage und über die Gefährlichkeit der Taubenzecken aufgeklärt. Zwar habe der Zeuge S. empfohlen, die Wohnung desinfizieren zu lassen. Er habe hierzu aber keinen näheren Grund angegeben. Bei entsprechender Aufklärung hätten sie die beiden Eigentumswohnungen nicht gekauft. Mit der Anfang 2002 erhobenen Klage haben sie daher im Wege des großen Schadensersatzes die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises und zur Erstattung ihrer Aufwendungen für den Erwerb (I 8-16) Zug um Zug gegen Rückübereignung des Kaufobjekts begehrt.

Die Kläger haben beantragt:

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger € 97.145,46 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 23.11.2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung der in der Klageschrift bezeichneten Eigentumswohnungen durch Angabe notariell beurkundeter Auflassungserklärungen sowie der notwendigen Anträge und Bewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt M.

2. Die Beklagte zu verurteilen, Schadensersatz für nutzlose Aufwendungen in Höhe von € 47.639,91 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 23.11.2000 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eingewandt, die Kläger seien vor Kaufabschluss bei der gemeinsamen Besichtigung des Anwesens von dem Zeugen S. hinreichend über das Auftreten von Taubenzecken informiert worden, soweit sie und ihr Mann hiervon Kenntnis gehabt hätten. So seien die Kläger darüber unterrichtet worden, dass die Mieter der Obergeschosswohnung des Hinterhauses bei Übergabe des Grundstücks zum 01.01.1996 mitgeteilt hätten, dass von den Vorbesitzern auf dem Dachboden sehr viel Gerümpel gestanden habe, worin sich verwilderte Tauben aufgehalten hätten und wodurch Ungeziefer in ihre Wohnung eindringe, unter anderem auch Taubenzecken. Den Klägern sei weiter erklärt worden, dass man den Taubenkot entfernt habe und dass der Dachboden so verschlossen worden sei, dass keine Tauben mehr eindringen könnten. Der Kläger habe dazu erklärt, dass für ihn die Tauben kein Problem seien.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 463 Satz 2 BGB a. F. verneint, weil sich ein arglistiges Verschweigen des Taubenzeckenbefalls, den es als wesentlichen Sachmangel einstuft, nicht habe feststellen lassen. Die Klage ist daher im ersten Rechtszug ohne Erfolg geblieben. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger die abgewiesenen Klageansprüche weiter. Sie rügen, dass das Landgericht aufgrund von Verfahrensfehlern und fehlerhafter Beweiswürdigung ein arglistiges Verhalten der Beklagten bzw. ihres Ehemannes nicht als bewiesen erachtet habe. Tatsächlich habe der Zeuge S. auch nach den im Februar 1996 im Dachgeschoss durchgeführten Maßnahmen von der fortbestehenden und noch beim Wohnungsverkauf aktuellen Ungezieferplage gewusst.

II.

Auf der Grundlage der vom Landgericht festgestellten Tatsachen steht den Klägern der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB auf Zahlung Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Wohnungseigentums nicht zu, weil der Beklagten keine Arglist zur Last fällt. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die von den Klägern erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet.

Zwar stellt der Taubenzeckenbefall im Bereich der von ihnen erworbenen Eigentumswohnungen einen Fehler (§ 459 Abs. 1 BGB) der Wohnung dar (vgl. etwa BGH NJW 1965, 34), der bei der gemeinsamen Hausbesichtigung vor dem Wohnungsverkauf im Oktober 1996 nicht ohne weiteres erkennbar war. Die Beklagte bzw. der für sie handelnde Zeuge S., die unmittelbar nach dem Erwerb des Anwesens Anfang 1996 über Mieter und durch das zuständige Gesundheitsamt Kenntnis vom Auftreten der Taubenzecken im Hinterhaus erlangt hatten, waren deshalb verpflichtet, die Kläger bei den Kaufverhandlungen auf den Taubenzeckenbefall im Hinterhaus hinzuweisen. Im Hinblick auf den wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschluss besteht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten allerdings nur, wenn sie gegenüber den Klägern den Fehler arglistig verschwiegen hat. Arglist setzt voraus, dass die Beklagte den Taubenzeckenbefall verschwiegen hat, obwohl sie ihn kannte oder ihn jedenfalls für möglich gehalten und dies in Kauf genommen hat (s. BGH NJW 2001, 64). Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Zeugenvernehmung in Verbindung mit der Parteianhörung des Klägers ist das Landgericht aber fehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass die Kläger ein arglistiges Verhalten der Beklagten nicht nachgewiesen haben. Dabei ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs- und Beweislast tragen. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass diese nicht gehörig aufgeklärt worden sind.

Wie der Zeuge S. -unwiderlegt- bekundet hat, hat er vor Abschluss des Kaufvertrages den Kläger zu 2 im Rahmen einer gemeinsamen Begehung des Hinterhauses darauf hingewiesen, dass sich auf dem Speicher des Anwesens Tauben eingenistet hatten, dass von dem Speicher in der Vergangenheit Ungeziefer ausgegangen sei und dass es sich hierbei auch um Zecken von Tauben gehandelt habe. Auch wenn der Zeuge nach seinen weiteren Beobachtungen von der Vorstellung einer dauerhaften Beseitigung der Taubenzeckenplage ausgegangen sein mag, hat er bei seinen mündlichen Hinweisen an die Kläger das angesprochene Problem der Taubenzecken nicht etwa als endgültig bereinigt dargestellt oder versichert, dass aufgrund seiner Einschätzung nach den von ihm im Februar 1996 durchgeführten Abdichtungsmaßnahmen keine Taubenzecken in Zukunft mehr auftreten können. Vielmehr hat der Zeuge nach seinen nicht widerlegten Bekundungen bei der Hausbesichtigung dem Kläger zugleich angeraten, vor dem geplanten weiteren Ausbau des Dachbodens vorsichtshalber eine Schädlingsbekämpfung durchzuführen, und hat insoweit die Übernahme der Kosten einer Desinfektion zugesagt. Der Kläger zu 2 hat bei seiner informatorischen Befragung eingeräumt, vom Zeugen S. auf die Tauben und eine durchgeführte Reinigung des Anwesens hingewiesen worden zu sein. Ob bei der gemeinsamen Hausbesichtigung auch über einen Insektenbefall und speziell über Taubenzecken gesprochen worden ist, daran konnte sich der Kläger zu 2 zwar nicht mehr erinnern. Er konnte aber selbst nicht ausschließen, dass der Zeuge S. entsprechende Hinweise erteilt hat. Dass die Kläger über den früheren Taubenzeckenbefall im Hinterhaus und über evtl. notwendige weitere Desinfektionsmaßnahmen tatsächlich unterrichtet waren, legt ihr späteres Verhalten nahe. Als nämlich bereits Anfang 1997 Taubenzecken im Speicher entdeckt wurden und dann in der Folgezeit gemäß Rechnungen der Firma L. vom 26.02.1997, 03.07.1997, 12.11.1997, 18.05.1998 und 07.04.1999 die darin beschriebenen Maßnahmen zur Bekämpfung von Taubenzecken in Abstimmung mit den Klägern durchgeführt worden sind, haben diese zu keinem Zeitpunkt der Beklagten vorgeworfen, sie über das Auftreten von Taubenzecken getäuscht zu haben. Vielmehr hat man sich im Rahmen der gemeinsam unternommenen Anstrengungen zur Behebung der Taubenzeckenplage noch Mitte 1998 darauf verständigt, die Schüttung unter den Brettern im Dachboden durch Heißasphalt zu ersetzen und sich die Kosten für diese nach Aussage des sachverständigen Zeugen L. wirksamste Bekämpfungsmethode hälftig zu teilen. Ersichtlich haben die Kläger erst nach Auskünften seitens der Fa. A. und H. im April 2000 über die Schwierigkeiten einer erfolgreichen Bekämpfung von Taubenzecken Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Es gibt aber keine Anzeichen dafür, dass die Beklagte oder ihr Ehemann beim Wohnungsverkauf an die Kläger über die Hartnäckigkeit des Taubenzeckenbefalls sowie über die Schwierigkeiten und Unsicherheiten einer erfolgreichen Bekämpfung informiert waren.

Im Rahmen seiner Beweiswürdigung hat das Landgericht alle relevanten Umstände berücksichtigt. Danach ist jedenfalls nicht bewiesen, dass der Ehemann der Beklagten vom Ausmaß des aufgetretenen Taubenzeckenbefalls und den Schwierigkeiten, das Anwesen "taubenzeckenfrei" zu machen, mehr gewusst hat, als er den Klägern bei Kaufabschluss mitgeteilt hat.

Entgegen der Ansicht der Kläger hatte das Landgericht keinen Grund, die mündliche Verhandlung wegen des nachgereichten Schriftsatzes vom 09.07.2002 wieder zu eröffnen. Das darin enthaltene Vorbringen gab dem Landgericht verfahrensrechtlich keinen begründeten Anlass, zu einem Aufklärungs- oder Ergänzungshinweis an die Kläger. Diese hatten in tatsächlicher Hinsicht zu der entscheidungserheblichen Frage eines arglistigen Verhaltens der Beklagten in einer Weise vorgetragen, die auch unter Berücksichtigung der Zeugenaussagen nicht ergänzungsbedürftig erschien. Aus dem weiteren Vorbringen der Kläger ergab sich nichts für ihre jetzige Rüge, die bisherige Verhandlung des Landgerichts sei lückenhaft gewesen und in der letzten mündlichen Verhandlung hätte bei sachgemäßem Vorgehen Veranlassung zur Ausübung des Fragerechts bestanden (vgl. dazu BGH NJW 1999, 2124). Das Landgericht hat den Vortrag der Kläger zurecht auch nicht etwa als nicht ausreichend substantiiert, sondern nach dem gesamten Inhalt der Verhandlung als nicht bewiesen angesehen. Schließlich haben die Parteien ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 28.06.2002 zum Beweisergebnis streitig verhandelt. Soweit die Kläger als verfahrensfehlerhaft rügen, dass das Landgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit dem Parteien erörtert habe, ergibt sich aus ihren Darlegungen nicht, mit welchen Mitteln sie sich gegen das für sie ungünstige "non-liquet" erfolgreich zur Wehr gesetzt hätten. Sonstige beachtliche Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sieht der Senat keine Veranlassung. Die Voraussetzungen für ein arglistiges Verschweigen des Wohnungsverkäufers im Rahmen des § 463 Satz 2 BGB sind in der Rechtsprechung hinreichend geklärt. Es geht im vorliegenden Fall in tatsächlicher Hinsicht um eine Frage der Beweiswürdigung dahin, ob die Arglistvoraussetzungen erfüllt sind, was aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu verneinen war.

Ende der Entscheidung