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Führt der Unternehmer auf eine Mängelbeseitigungsaufforderung des Bauherrn Untersuchungen durch, ist der Bauherr zur Erstattung der Aufwendungen verpflichtet, wenn sich herausstellt, dass die Mangelursache nicht aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers herrührt. Hat der Unternehmer vorher ausdrücklich erklärt, dass er für diesen Fall Kostenerstattung verlangt, steht ihm ein vertraglicher Vergütungsanspruch zu.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat

Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 193/02

Verkündet am 13. Mai 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 01. April 2003 unter Mitwirkung von

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 18. September 2002 - 12 O 81/00 KfH - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 4.650,44 nebst 5 % Zinsen aus € 1.818,69 für die Zeit vom 16. Mai 2000 bis 03. Juni 2001 und aus € 4.650,44 für die Zeit vom 04. Juni 2001 bis 31. Dezember 2001 sowie 5 % über dem Basiszins aus € 4.650,44 seit dem 01. Januar 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 35 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 65 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat auftragsgemäß als Subunternehmerin für die Beklagte zu 1 die Lüftungs- und Heizungsinstallation im Hotel-Neubau R. in B.-K. ausgeführt. Sie nimmt die Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn und (vorzeitige) Auszahlung von Sicherheitseinbehalten in Anspruch.

Mit Schreiben vom 06. und 26.02.2001 (I 409 - 413) forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung auf, Mängel an der von ihr installierten Fußbodenheizung im Fitnessbereich des Hotels zu beseitigen. Die Klägerin kündigte in ihrer Antwort vom 01.03.2001 eine Untersuchung der Anlage an, um festzustellen, wo die gerügten Undichtigkeiten herkommen. Zugleich wies sie die Beklagte auf folgendes hin (I 389):

"Sollte sich herausstellen, dass die Durchfeuchtung nicht durch die undichte Fußbodenheizung, sondern durch von uns nicht zu vertretende Gründe stattfindet, so werden wir ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich Fahrt-km in Rechnung stellen."

Mit Rechnung vom 03.05.2001 verlangte die Klägerin von der Beklagten für die Überprüfung der Fußbodenheizung einen Betrag von insgesamt DM 8.161,47 (= € 4.172,89) (I 391/393). Die Beklagte wies die Rechnung mit Schreiben vom 09.05.2001 als nicht prüfbar zurück (I 415). Nach Abrechnung der abgenommenen Leistungen hat die Klägerin mit ihrer - später erweiterten - Klage die Beklagte zu 1 und deren Komplementärin, die Beklagte zu 2, als Gesamtschuldner auf Zahlung der noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von € 14.528,79 und € 4.172,89 nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Im Verlaufe der ersten Instanz haben die Parteien den Rechtsstreit nach Aufrechnung in Höhe von € 4.612,27 und nach Zahlung in Höhe von € 4.500 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben hinsichtlich der restlichen Hauptsache über € 9.589,41 nebst Zinsen Klageabweisung beantragt. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht in seinem Urteil vom 18.09.2002, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage in Höhe von € 1.818,69 nebst einem Teil der Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen, soweit die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Die Abweisung betrifft u. a. die Ansprüche der Klägerin wegen Auszahlung von Sicherheitseinbehalten in Höhe von € 2.617,52 und auf Erstattung von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Fehlersuche "Undichtigkeit im Wellness-Bereich" in Höhe von € 4.172,89 - jeweils nebst Zinsen.

Dagegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie die beiden abgewiesenen Zahlungsansprüche weiterverfolgt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B die Auszahlung der Sicherheitseinbehalte verlangen können, nachdem die Beklagte zu 1 die Einzahlung auf einem Sperrkonto unterlassen habe. Wegen der ablehnenden Haltung der Beklagten habe es keiner besonderen Nachfristsetzung bedurft. Auch der Vergütungsanspruch wegen der Fehlersuche nach dem Wassereintritt sei entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts sowohl nach § 632 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung begründet und in Höhe des Rechnungsbetrages vom 03.05.2001 angemessen.

In der mündlichen Berufungsverhandlung haben die Parteien den Rechtsstreit wegen des Zahlungsanspruchs in Höhe von € 2.617,52 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte zu 1 die Sicherheitseinbehalte im Hinblick auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist am 06.02.2003 an die Klägerin ausgezahlt hatte.

Die Klägerin beantragt daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils werden die Beklagten verurteilt, an die Klägerin weitere € 6.790,41 nebst 5 % Zinsen auf den Betrag von € 2.617,52 für die Zeit vom 16.05.2000 bis 03.06.2001, auf den Betrag von € 6.790,41 für die Zeit vom 04.06.2001 bis 31.12.2001 sowie in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 01.01.2002 zu zahlen, und zwar abzüglich der am 06.02.2003 bezahlten € 2.617,52.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin hinsichtlich der restlichen Hauptsache zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Klageabweisung durch das Landgericht. Die Klägerin habe hinsichtlich der Sicherheitseinbehalte nie unter Fristsetzung und mit hinreichender Bestimmtheit zur Einzahlung auf ein Sperrkonto aufgefordert. Dies gelte umso mehr, als wegen ständig auftretender und zum Teil dann später von der Klägerin auch beseitigter Mängel Zurückbehaltungsrechte bestanden hätten. Das Landgericht habe ferner einen Kostenerstattungsanspruch mit Recht verneint, auch wenn die Klägerin schlussendlich nicht für den Mangel verantwortlich gewesen sein sollte.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist, soweit die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hinsichtlich des Vergütungsanspruchs teilweise begründet.

1. Vergütung in Höhe von € 4.172,89

Die Klägerin macht mit Erfolg geltend, dass sie für die im Auftrag der Beklagten zu 1 durchgeführten Arbeiten im Zusammenhang mit der Fehlersuche "Undichtigkeit im Wellness-Bereich" gemäß §§ 631, 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen kann, da kein Gewährleistungsfall vorlag.

a) Allerdings hat das Landgericht einen vertraglichen Ersatzanspruch zu Recht verneint. Denn die Beklagte zu 1 hat bei ihrer Mängelrüge nach § 13 Abs. 5 VOB/B vom Februar 2001 keine Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin schuldhaft verletzt, die Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung auslösen könnten. Eine Pflichtverletzung der Beklagten wird auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig dargetan. Die Parteien gehen zwar nunmehr übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin nach dem Ergebnis der Mängelüberprüfung nicht zur Gewährleistung verpflichtet war, das schriftliche Nachbesserungsverlangen der Beklagten vom 26.02.2001 sich also im Ergebnis als unberechtigt erwiesen hat. Nach dem im Fitnessbereich des Hotels aufgetretenen Wasserschaden bestanden aber aus der Sicht der Beklagten durchaus Anhaltspunkte dafür, dass der Schaden auf eine Ursache aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin (undichte Fußbodenheizung im Bereich der Sauna) zurückzuführen ist. Die Klägerin war daher aufgrund der Mängelbeseitigungsaufforderung der Beklagten verpflichtet, die erforderlichen Untersuchungen anzustellen, um etwaige für den Wasserschaden verantwortliche Ursachen aus ihrem Verantwortungsbereich ausfindig zu machen. Diese Prüfungspflicht der Klägerin diente der Aufspürung der Mangelursache und bereitete eine mögliche Gewährleistung vor, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat.

b) Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es nach der Abnahme grundsätzlich Aufgabe des Bauherrn ist, eine Mangelhaftigkeit des Bauwerks aufzuklären. Der Unternehmer muss ihn zwar bei der Ursachenaufklärung unterstützen, wenn er aufgrund einer Mängelanzeige mit der Prüfung seines Werks beauftragt worden ist. Stellt sich dann aber heraus, dass die Mangelursache nicht im Verantwortungsbereich des Unternehmers liegt, wird regelmäßig ein Aufwendungsersatzanspruch aus einem bedingt erteilten Auftrag oder jedenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Bauherrn in Betracht kommen (vgl. Kniffka, Aufklärungspflicht des Bauunternehmers nach der Abnahme, Festschrift für Heiermann 1995, Seite 201/205 f.). Im Streitfall steht der Klägerin ein vertraglicher Vergütungsanspruch für ihre Arbeiten zur Feststellung der Gründe für die gerügten Undichtigkeiten zu, nachdem sie der Beklagten zuvor im Schreiben vom 01.03.2001 unmissverständlich zu verstehen gegeben hat, dass sie - die Klägerin - eine Kostenerstattung verlangt, falls sich herausstellen sollte, dass die Durchfeuchtung nicht auf die undichte Fußbodenheizung zurückzuführen ist. Nach dieser Klarstellung hat die Beklagte die Tätigkeit der Klägerin in Anspruch genommen und damit in schlüssiger Weise zu erkennen gegeben (§§ 133, 157 BGB), dass sie den in dem Begehren der Klägerin liegenden Antrag auf Abschluss eines (bedingten) Werkvertrages annehmen wollte. Gegenteiliges hat sie auch während der Durchführung der Überprüfung am 09.03., 20.03. und 09.04.2001 nicht gegenüber der Klägerin bekundet. Es liegt daher ein konkludenter Vertragsschluss vor, der die Beklagte nach Klärung der wirklichen Mängelursache zur Kostenerstattung verpflichtet.

Zur Höhe des vertraglichen Zahlungsanspruchs verweist die Klägerin auf ihre Rechnung vom 03.05.2001 über insgesamt DM 8.161,47. Ausweislich der Rechnung ist die Fußbodenheizung am 09.03., 20.03. und 09.04.2001 von einem ihrer Mitarbeiter jeweils ganztägig im Dampfbadbereich und den WC-Räumen überprüft worden. Soweit die Beklagte in erster Instanz vorsorglich die Angemessenheit des Rechnungsbetrages bestritten hat, sind von der Klägerin zwar keine gegengezeichneten Arbeitszettel oder Protokolle über durchgeführte Kontrollarbeiten und Druckproben an der Fußbodenheizung vorgelegt worden. Unwidersprochen sind indes an den drei in der Rechnung genannten Tagen tatsächlich Kontrollarbeiten einschließlich Druckproben vorgenommen worden, um die Ursache für die Undichtigkeiten zu finden. Da die wirkliche Schadensursache jedenfalls bis zum 09.04.2001 unbekannt war, musste die Klägerin selektiv vorgehen, um mögliche Fehlerquellen aus dem Bereich der Fußbodenheizung nach und nach auszuschließen. Dass der von ihr eingesetzte Montagemeister bei der Fehlersuche nicht fachmännisch oder unwirtschaftlich vorgegangen wäre und deshalb der abgerechnete Stundenaufwand überhöht sei, hat die für ein schuldhaftes Fehlverhalten der Klägerin beweispflichtige Beklagte (vgl. dazu BGH NJW 2000, 1107 und Palandt/Sprau, BGB, 62. Auflage, § 632 RN 6) nicht dargetan. Im Übrigen erscheint hier nach der Art der abgerechneten Leistungen eine Vergütung nach Zeitaufwand üblich, sodass sich diese aus der Zahl der geleisteten Stunden multipliziert mit dem Stundensatz errechnet. Soweit die Klägerin allerdings auch die An- und Abfahrten ihres Montagemeisters - neben den Fahrtkosten von 3 x (730 km x DM 1,40 =) DM 1.022 - mit einem Zeitaufwand von 3 x ca. 7,5 Stunden zusätzlich in ihre Stundenlohnabrechnung aufgenommen hat, ist eine solche Berechnung nach Stunden nicht üblich (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O.; OLG Düsseldorf, BauR 2000, 1334). Auch der berechnete Stundensatz von DM 100,50 spricht dafür, dass die Klägerin die Fahrtzeiten ihres Mitarbeiters in die Kalkulation des Stundenlohnes einbezogen hat. Unter dieser Voraussetzung erscheint der geforderte Stundenlohn angemessen. Im Übrigen gibt es keine konkreten Anzeichen dafür, dass der abgerechnete Aufwand von insgesamt 17 Arbeitsstunden (nach Abzug von 22,5 Stunden für An- und Abfahrten) nicht tatsächlich bei der Erledigung der in der Rechnung im Einzelnen bezeichneten Arbeiten angefallen ist und folglich überhöht wäre. Der Senat schätzt danach gem. § 287 Abs. 2 ZPO die geschuldete angemessene Vergütung auf insgesamt (17 Stunden x DM 100,50 + Fahrtkosten von DM 3.066 = DM 4.774,50 + 16 % MwSt. =) DM 5.538,42 = € 2.831,75.

2. Teilerledigung

Die Kosten hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits waren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, da dies unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Billigkeit entspricht (§ 91 a ZPO). Es lässt sich nämlich nicht absehen, ob die Klägerin hinsichtlich der Auszahlung der Sicherheitseinbehalte in Höhe von € 2.617,52 Erfolg gehabt hätte.

In Nr. 16 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zum VOB/B-Vertrag der Parteien hatte sich die Beklagte zu 1 das Recht vorbehalten, 5 % der Gesamtauftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistung als Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten, wobei der Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft der Klägerin ablösbar ist. Da die Klägerin nach Abnahme keine Gewährleistungsbürgschaft gestellt hat, durfte die Beklagte zunächst einen Sicherheitseinbehalt in der vereinbarten Höhe von insgesamt € 2.617,52 vornehmen (vgl. § 17 Nr. 7 Satz 2 VOB/B). Sie hätte den einbehaltenen Betrag, bei dem es sich materiell um einen Werklohnbestandteil handelt und der deshalb wegen der stets bestehenden Insolvenzrisiken nicht beim Auftraggeber verbleiben darf, aber auf ein Sperrkonto einzahlen müssen (§ 17 Nr. 7 Satz 3 VOB/B, der u. a. auf § 17 Nr. 5 VOB/B verweist). Das hat die Beklagte nicht getan.

Die Klägerin hätte nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen können, wenn die Beklagte zu 1 ihre Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto trotz Setzung einer angemessenen Nachfrist versäumt hat. Das Landgericht hat indes in der Erklärung im Schreiben vom 04.05.2000 mit Recht keine wirksame Nachfristsetzung gesehen, die wegen der Rechtsfolgen (fälliger Anspruch auf sofortige Auszahlung) klar und eindeutig sein muss. Andererseits ist eine derartige Fristsetzung nach allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Auftraggeber durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er der Einzahlungsaufforderung auf ein Sperrkonto nicht nachkommen werde. Tatsächlich hat die Beklagte weder auf die Zahlungsaufforderung der Klägerin im Anwaltsschreiben vom 04.05.2000 reagiert, noch in ihrer Klageerwiderung vom 27.12.2000 die Einzahlung auf ein Sperrkonto angekündigt. Sie hat sich vielmehr in der Klageerwiderung (I 51/53) zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt, die Sicherheitseinbehalte ohne Einzahlung auf ein Sperrkonto vornehmen zu können, solange die Klägerin ihrerseits die vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht gestellt habe. Im späteren Schriftsatz vom 22.02.2001 räumt die Beklagte zwar ein (I 117), dass die Sicherheitseinbehalte trotz Nichtvorlage einer Bürgschaft grundsätzlich auszuzahlen seien; sie wirft der Klägerin aber mangelnde Substantiierung vor und beruft sich hilfsweise darauf, dass im Wellness-Bereich des Hotels die von der Klägerin eingebaute Fußbodenheizung undicht sei. Aus dieser Verteidigung der Beklagten ergibt sich, dass sie zu keinem Zeitpunkt bereit war, die einbehaltenen Beträge auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Daher war auch eine förmliche Nachfristsetzung seitens der Klägerin entbehrlich. Diese hatte somit grundsätzlich einen fälligen Auszahlungsanspruch nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B.

Streitig und höchstrichterlich noch nicht entschieden ist aber die Rechtsfrage, ob der Auftraggeber einen gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B fällig gewordenen Einbehalt ohne Wenn und Aber auszahlen muss oder ob er - wie hier die Beklagte im Schriftsatz vom 22.02.2001 (I 117) - ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln geltend machen kann. Während etwa nach Ansicht des OLG Dresden (BauR 2001, 1918) der Besteller nur sein Zurückbehaltungsrecht aus dem Sicherungseinbehalt, nicht aber sein Zurückbehaltungsrecht aus Gewährleistung für bereits erkannte Mängel verliert (ebenso KG, Urteil vom 18.11.2002 - 24 U 249/01), ist nach anderer Auffassung (zuletzt OLG Celle, Urteil vom 20.02.2002 - 7 U 59/01; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, B § 17 RN 170) die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln ausgeschlossen. Das summarische Verfahren gemäß § 91 a ZPO dient nicht dazu, die grundsätzliche und bisher ungeklärte Rechtsfrage, ob § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B zu einem Ausschluss des § 320 BGB führt oder nicht, abschließend zu klären. Unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten entspricht es danach billigem Ermessen, die Kosten insoweit gegeneinander aufzuheben.

III.

Auf die Berufung der Klägerin erhöht sich danach die von den Beklagten als Gesamtschuldner noch zu zahlende Vergütung auf insgesamt (€ 1.818,69 + € 2.831,75 =) € 4.650,44 zuzüglich Zinsen.

Die Kostenentscheidung für beide Instanzen beruht unter Berücksichtigung der von den Parteien erklärten Teilerledigungen auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung