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Hat ein Kreditnehmer die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gegenüber dem Kreditinstitut unter Androhung einer Klage geltend gemacht und unterzeichnet er nach Zurückweisung seiner Rechtsauffassung durch das Kreditinstitut Monate später eine Zinsneuvereinbarung, so kann in der Konditionenanpassung der Wille zum Ausdruck kommen, das zuvor noch als unverbindlich angesehene Rechtsgeschäft nunmehr verbindlich zu machen.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 217/05

Verkündet am 16. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Herausgabe der Bereicherung und Feststellung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 02. Mai 2006 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Oberlandesgericht Lindner Richter am Landgericht Dr. Singer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23.08.2005 - 4 O 607/04 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 174.902,59 €.

Gründe:

I.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind die von den Klägern geltend gemachten Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit dem Abschluss eines durch einen Treuhänder gezeichneten Darlehensvertrages zur Finanzierung des Kaufs eines Hotelappartements in K./N.

Die Kläger gaben mit Notarurkunde Nr. 1389/1994 ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandauftrages nebst Vollmachterteilung gegenüber der T. Gesellschaft mbH (zukünftig T. GmbH) ab. Die Vollmacht umfasste den Abschluss des Kaufvertrages über das näher bezeichnete Teileigentum, die Belastung mit Grundpfandrechten, den Abschluss von Darlehensverträgen zur Beschaffung der Fremdfinanzierung und der Eigenkapitalvorfinanzierung, die Vornahme aller Zahlungen zum Zwecke der Durchführung des Vertrages, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Erklärungen insbesondere dem Grundbuchamt gegenüber und die Vornahme der Schlussabnahme. Dieses Angebot wurde durch die T. GmbH am 27. Dezember 1994 angenommen und der Kaufvertrag mit der S. GmbH über das Hotelappartement abgeschlossen (UR 2858/94K - Anlage K 2). Die Angebotsurkunde lag dabei in Ausfertigung vor (S. 3 der Annahme des Vertragsangebotes, Anlage K 2). Die T. GmbH schloss namens der Kläger mit der Beklagten zu einem zwischen den Parteien im einzelnen streitigen Zeitpunkt den mit dem Datum vom 20. Dezember 1994 versehenen Darlehensvertrag über 223.000 DM mit einem bis 30. August 1999 garantierten und anschließend - wie in der mündlichen Verhandlung geklärt - neu vereinbarten Festzins ab. Als Sicherheit war u. a. die Eintragung einer Grundschuld vorgesehen (Darlehensvertrag, Anlage K 3 = Anlage B 2). Die T. GmbH schloss darüber hinaus im Namen der Kläger den in Anlage K 4 vorgelegten Kontovertrag sowie den in Anlage B 5 vorgelegten Kontokorrentkreditvertrag bis zu einem Höchstbetrag von 27.000 DM ab.

Die Kläger haben auf das Darlehen in den Jahren 1995 bis 2003 insgesamt Zinszahlungen in Höhe von 60.884,51 € erbracht (vgl. AS I 13 und Anlagenkonvolut K 9).

Mit Anwaltsschreiben vom 19. Februar 2004 machten die Kläger gegenüber der Beklagten geltend, dass der Darlehensvertrag wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und setzten Frist bis zum 04. März 2004 zur Erklärung der Rückabwicklung des Darlehensverhältnisses (Anlage K 7). Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 25. Februar 2004 ab (Anlage K 8). Daraufhin erklären die Kläger mit Anwaltsschreiben vom 05. März 2004 geltend, dass sämtliche Zahlungen unter Vorbehalt erfolgten (Anlage K 11). Unter dem Datum des 30. Juli 2004 (Anlage B 6) bot die Beklagte den Klägern für die Zeit nach Ablauf des Festzinssatzes (30. August 2004) drei verschiedene Möglichkeiten der Verlängerung an. Die Kläger entschieden sich für die zweite Variante und unterzeichneten die Zins-Neuvereinbarung persönlich. In der Vereinbarung ist ausgeführt: "Dieses Schreiben wird wesentlicher Bestandteil des mit der S. geschlossenen Darlehensvertrages, dessen übrige Bestimmungen unverändert Gültigkeit behalten." Unmittelbar über der Unterschrift der Kläger heißt es: "Das o. g. Darlehen soll nach dem Ablauf des derzeitigen Festzinssatzes mit oben gekennzeichneten Zinssatz abgerechnet werden."

Die S. GmbH hat am 15. März 2004 die Kaufpreisansprüche an die Beklagte abgetreten. Die Beklagte hat die Abtretung angenommen (Anlage B 7).

Die Kläger meinen, der Darlehensvertrag sei wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Der Beklagten habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages keine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen. Auch aus den weiteren Unterlagen wie der Selbstauskunft und der beantragten Tilgungsbestimmung (Anlagen B 3 und 4) ergäben sich keine Gründe, den Darlehensvertrag als wirksam zu behandeln. Eine nachträgliche Genehmigung des Darlehensvertrages durch die Zinsneuvereinbarung vom 30. Juli 2004 sei nicht erfolgt, da die Zahlungen gem. Schreiben vom 05. März 2004 unter Vorbehalt erfolgt seien. Da die Darlehenssumme aufgrund einer unwirksamen Anweisung an die Verkäuferin des Hotelappartements ausbezahlt worden sei, stünde der Beklagten kein Gegenanspruch aus Bereicherungsrecht zu. Die Beklagte könne auch nicht den von der S. im März 2004 an sie abgetretenen Kaufpreisanspruch geltend machen, denn dieser sei zum einen durch die Auszahlung des Darlehens an die Verkäuferin erfüllt worden, zum anderen seien etwaige Kaufpreisansprüche am 31. Dezember 1997 verjährt, sodass zu keinem Zeitpunkt eine Aufrechnungslage bestanden habe. Im Übrigen sei auch der Kaufvertrag unwirksam.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 60.884,51 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu bezahlen und

2. festzustellen, dass der Beklagten gegen die Kläger aus dem bei der Beklagten geführten Darlehen mit der Nummer in Höhe von 223.000 DM keine Ansprüche mehr zustehen.

Hilfsweise haben die Kläger beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 54.460,32 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung des Auflassungsanspruchs des im Grundbuch von K.-N., Blatt 5904, Flurstück 9934 eingetragenen Sondereigentums nebst dazu gehörigem Miteigentumsanteil der Kläger.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der abgeschlossene Darlehensvertrag sei wirksam. Eine rechtsverbindliche Unterzeichnung der Verträge sei erst am 09. Februar 1995 und damit nach Annahme des Angebots durch die T. GmbH erfolgt. Unter der Überschrift "Legitimation" sei auf Seite 2 des Darlehensvertrages das Vorliegen einer Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 27. Dezember 1994 bestätigt worden, sodass von einer Rechtsscheinsvollmacht auszugehen sei. Der Rechtsschein ergebe sich im Übrigen auch aus der von den Klägern am 25. August 1994 ausgefüllten Selbstauskunft mit Bescheinigungen, die der Beklagten am 03. November 1994 vorgelegen hätten. Die Beklagte hätte aus den Mitwirkungshandlungen der Kläger schließen dürfen, dass diese den Abschluss der Darlehensverträge gewollt hätten und dass sie mit dem Vorgehen der Treuhänderin als deren Vertreter einverstanden gewesen seien. Jedenfalls stelle die Zinsneuvereinbarung vom 30.07.2004 eine Genehmigung dar. Mit dem von der S. abgetretenen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises rechnet die Beklagte vorsorglich auf.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Darlehensvertrag sei wegen des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhandvertrages einschließlich der Vollmacht unwirksam. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen J. und Sch. habe nicht ergeben, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge der Beklagten eine notarielle Ausfertigung vorgelegen habe. Die Zinsneuvereinbarung stelle keine Genehmigung dar, da mit Schreiben vom 05. März 2004 ausdrücklich erklärt worden sei, dass sämtliche Zahlungen unter Vorbehalt erfolgten. Die von der Klägerin unterzeichnete Zinsvereinbarung könne ohne weiteres dahingehend verstanden werden, dass diese nur für den Fall gelten solle, dass der abgeschlossene Darlehensvertrag als wirksam anzusehen sei. Es komme darin nicht zum Ausdruck, dass die Kläger von ihrem bisherigen Rechtsstandpunkt abrücken wollten. Mit Kaufpreisansprüchen der S. könne die Beklagte nicht aufrechnen, da der Kaufvertrag schon deshalb nicht zustande gekommen sei, weil sich die Nichtigkeit der Vollmacht aus der vorgelegten Urkunde selbst ergebe. Im Übrigen sei die Kaufpreisforderung aufgrund der zweijährigen Verjährungsfrist des § 196 BGB a. F. verjährt.

Die Beklagte tritt dieser Bewertung in der angegriffenen Entscheidung mit ihrer Berufung entgegen. Die Zinsneuvereinbarung sei über vier Monate nach dem Schreiben vom 05. März 2004 und ohne jede Einschränkung abgeschlossen worden und habe daher aus der Sicht des Empfängers nur so ausgelegt werden können, dass die Kläger damit die Gültigkeit des ursprünglichen Darlehensvertrages ausdrücklich anerkennen. Schließlich hätten die Kläger zu dem genannten Zeitpunkt ausweislich des Schreibens ihres Bevollmächtigten gewusst, dass der ursprüngliche Darlehensvertrag möglicherweise wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Der Kaufvertrag sei im Übrigen nicht nichtig. Die Unwirksamkeit ergebe sich nicht aus der Urkunde. Der abgetretene Kaufpreisanspruch sei auch nicht verjährt, da die Verjährungsfrist erst mit endgültiger Verweigerung einer Genehmigung im Jahr 2004 in Lauf gesetzt werde. Im Übrigen sei es treuwidrig, wenn die Kläger Eigentümer einer Immobilie blieben, ohne dafür einen Kaufpreis bzw. Finanzierungskosten bezahlen zu müssen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend ebenso Bezug genommen wie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02. Mai 2006 und die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Den Klägern steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht zu. Auf eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages können sich die Kläger nicht berufen, weil diese den Vertragsschluss der Geschäftsbesorgerin nachträglich gebilligt haben. Da der Beklagten Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustehen, ist auch der negative Feststellungsantrag sowie der Hilfsantrag abzuweisen.

1. Der mit der T. geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht sind wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG nichtig, § 134 BGB. Denn nach der neueren und inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig. Die Nichtigkeitsfolge erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Abschlussvollmacht. Ohne Erfolg zieht dies die Berufung in Zweifel. Die in der Urkunde 1389/94 (Anlage K 1) enthaltene Vollmacht (dort S. 8 ff.) umfasste u. a. die Bevollmächtigung zum Abschluss des Kaufvertrages, zur Belastung des Teileigentums mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten, zum Abschluss von Darlehensverträgen, zum Abruf aller Zahlungen, zur Einrichtung von Konten, zur Abgabe von Erklärungen gegenüber Dritten und zur Vornahme der Schlussabnahme für den Erwerber. Die Vornahme solcher Rechtsgeschäfte unterliegt dem Erlaubnisvorbehalt nach Art. 1 § 1 RBerG. Über eine solche Erlaubnis verfügt die T. GmbH unstreitig nicht. Ein ohne diese Erlaubnis geschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (ständige Rechtsprechung BGH WM 2005, 327, 328; WM 2005, 828, 830 - jeweils m. w. N.).

Der durch die Geschäftsbesorgerin/Treuhänderin geschlossene Darlehensvertrag ist auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Die in erster Ins tanz vernommenen Zeugen G. Sch. und W. J. konnten nicht bestätigen, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge eine notarielle Vollmachtausfertigung vorlag. Diese vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen sind nicht ersichtlich. Der Zeuge G. Sch. gab hinsichtlich des im Darlehensvertrags auf Seite 2 verzeichneten "Legitimationsvermerks" an, dieser besage, dass ein entsprechender Kaufvertrag vorgelegen habe. Er könne allerdings nichts dazu sagen, ob es sich lediglich um eine Kopie oder eine notarielle Ausfertigung gehandelt habe. Der Zeuge W. J. konnte weder Angaben darüber machen, wann der Darlehensvertrag durch ihn für die T. GmbH unterzeichnet worden ist, noch ob der Beklagten eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat. Die Berufung greift die Beweiswürdigung des Landgerichts auch nicht an.

2. Zutreffend hat das Landgericht den von den Klägern zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden wie der Selbstauskunft sowie den Tilgungsbestimmungen keine Umstände entnommen, die zur Begründung einer Duldungsvollmacht geeignet sind (vgl. BGH, WM 2004, 1230, 1232).

3. Die Vereinbarung einer ersten Zinsneuvereinbarung im Jahr 1999 nach Ablauf der Zinsbindungsfrist hat den streitigen Darlehensvertrag weder nachträglich wirksam werden lassen noch hat sie dem Kreditverhältnis eine wirksame Grundlage für die Zukunft verschafft. Beide Parteien sind zu diesem Zeitpunkt von der Wirksamkeit des 1994 geschlossenen Darlehensvertrages ausgegangen und hatten vor der so genannten Notarentscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2000 (BGHZ 145, 265, 275) auch keinen Anlass, einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz anzunehmen.

4. Die Berufung hat aber Erfolg, da die Kläger den Darlehensvertrag in Kenntnis seiner Unwirksamkeit durch die weitere "Zins-Neuvereinbarung" vom 30. Juli 2004 konkludent genehmigt haben.

a) Eine ausdrückliche Genehmigung des durch den vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Darlehensvertrages kann in der Zins-Neuvereinbarung vom 30. Juli 2004 allerdings nicht gesehen werden (§ 184 Abs. 1 BGB). Eine solche ausdrückliche Erklärung kann weder dem auf den ursprünglichen Darlehensvertrag bezogenen Halbsatz " ... dessen übrigen Bestimmungen unverändert Gültigkeit behalten" noch dem unmittelbar der Unterschrift zugeordneten Hinweis, nach dem das Darlehen "mit oben gekennzeichnetem Zinssatz abgerechnet werden soll" entnommen werden.

b) Indem die Kläger persönlich die "Zins-Neuvereinbarung" vom 30. Juli 2004 unterzeichnet haben, haben sie jedoch konkludent den durch den vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Darlehensvertrag aus dem Jahr 1994/95 genehmigt.

Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH, BKR 2005, 501, 503). Fehlt dem Betroffenen ein Erklärungsbewusstsein, so muss hinzu kommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gem. § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH WM 1996, 2230, 2232; WM 2002, 1273, 1275; WM 2004, 21, 24; BKR 2003, 942, 944, 2005, 501, 503).

Zu Recht wendet die Beklagte ein, dass diese Voraussetzungen im Streitfall gegeben seien.

aa) Den Klägern war bei Unterzeichnung der Zins-Neuvereinbarung am 30. Juli 2004 die Nichtigkeit des Darlehensvertrages bekannt.

Die Kläger hatten über 5 Monate zuvor mit Anwaltsschreiben vom 19. Februar 2004 die Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ausdrücklich geltend gemacht und die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert, diese anzuerkennen und das Darlehensverhältnis rückabzuwickeln. Nachdem die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist diesem Verlangen nicht nachgekommen war und auch keine Basis für einen Vergleich gesehen hatte, haben die Kläger mit Anwaltsschreiben vom 05. März 2004 erklären lassen, dass sämtliche Zahlungen unter Vorbehalt erfolgen. Aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten stand damit fest, dass die Kläger im Zeitpunkt der Zins-Neuvereinbarung die Unwirksamkeit des Vertrages kannten oder zumindest mit ihr rechneten.

bb) In der von den Klägern abgegebenen Erklärung kommt aus Sicht der Beklagten der Wille zum Ausdruck, das im Anwaltsschreiben vom 19. Februar 2004 noch als unwirksam angesehene Rechtsgeschäft nunmehr gelten zulassen.

Die Erklärung, dass die "übrigen Bestimmungen unverändert Gültigkeit behalten" und das Darlehen "mit oben gekennzeichnetem Zinssatz abgerechnet werden soll" kann jedoch im Zusammenhang mit der zuvor geltend gemachten Nichtigkeit des Darlehensvertrages von der Beklagten nur so verstanden werden, dass die Kläger sich nunmehr eines anderen besonnen haben, dem Darlehensvertrag "Gültigkeit" verschaffen und eine Durchführung des Vertrages unter Zugrundelegen des angegebenen neuen Zinssatzes wollten. Der Annahme einer solchen konkludenten Erklärung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte das Schreiben vom 30. Juli 2004 vorformuliert hatte. Die Beklagte musste nicht davon ausgehen, dass die anwaltlich vertretenen, die Nichtigkeit des Vertrages geltend machenden Kläger eine die Gültigkeit des Darlehensvertrages ansprechende Bestimmung unterzeichnen, ohne sich bewusst zu sein, dass sie damit das mit Schreiben vom 19. Februar 2004 noch als unverbindlich angesehene Geschäft nunmehr verbindlich machen. Die Kläger waren darüber hinaus auch nicht verpflichtet, eine Zins-Neuvereinbarung zu unterzeichnen. Ausweislich des Schreibens vom 30. Juli 2004 wäre dann der Zinsberechnung von Seiten der Beklagten zukünftig ein variabler Zinssatz zugrunde gelegt worden.

cc) Selbst wenn den Klägern bei Unterzeichnung des Schreibens vom 30. Juli 2004 ein dahingehendes Erklärungsbewusstsein, dass sie einen schwebend unwirksamen Vertrag genehmigen, tatsächlich gefehlt haben sollte, dann hätten sie jedenfalls bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und vermeiden können, dass ihre Unterzeichnung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte von der Beklagten als eine solche Willenserklärung aufgefasst und auch tatsächlich so verstanden wird.

Den Klägern war bekannt, dass sie die Beklagte über fünf Monate zuvor wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages zur Rückabwicklung aufgefordert hatten. Sie wussten auch, dass die der Beklagten dazu gesetzte Frist erfolglos verstrichen war und sie keine Klage erhoben hatten. Die Kläger hätten bei dieser Ausgangslage bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und vermeiden können, dass die Beklagte aufgrund des erfolglosen Verstreichens der von ihnen mit Anwaltsschreiben vom 19. Februar 2004 gesetzten Frist und die vorbehaltslose Unterzeichnung der Zins-Neuvereinbarung als Genehmigung des Darlehensvertrages versteht. Gerade aufgrund des Umstandes, dass die Kläger zunächst ausdrücklich die Unwirksamkeit geltend gemacht haben, dann aber die Frist zur Erhebung der angedrohten Klage verstreichen ließen, hätten die Kläger bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen müssen, dass die Beklagte den Abschluss einer "Zins-Neuvereinbarung" unter Hinweis auf den Bestand des Darlehensvertrages und seine Abrechnung nur dahingehend verstehen konnte, dass sie den Darlehensvertrag nunmehr als Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen wollen.

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, das Schreiben vom 30. Juli 2004 dem anwaltlichen Vertreter der Kläger zu übermitteln. Es war Sache der Kläger, ihrem Anwalt zu informieren und gegebenenfalls Rechtsrat einzuholen.

c) Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts steht der Annahme eines solchen Erklärungsbewusstseins (oder Sorgfaltsverstoßes) auch nicht entgegen, dass die Kläger mit Anwaltsschreiben vom 05.03.2004 erklärt haben, die Zahlungen erfolgten unter Vorbehalt. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass sich dieser vorbezalt auch auf den Fall einer Zinsneuvereinbarung bezieht.

Dadurch dass die Kläger nach der Vorbehaltserklärung vom 5. März 2004 nahezu 5 Monate verstreichen ließen und dann ohne jede Einschränkung eine Erklärung über die Beibehaltung der Gültigkeit der übrigen Bestimmungen des Darlehensvertrages unterzeichneten, musste die Beklagte annehmen, dass die Kläger von ihrem bisherigen Rechtsstandpunkt abgerückt sind, den Darlehensvertrag nunmehr fortgeführt sehen wollten und sich für eines bis zum 30. August 2009 festen Zinssatzes bei monatlichen Leistungsraten in Höhe von 574,84 € entschieden haben.

d) Aufgrund der konkludenten Genehmigung ist der Darlehensvertrag wirksam und stellt den Rechtsgrund für das Behalten der Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger in Höhe von 60.884,51 € dar. Der Zahlungsantrag ist daher abzuweisen.

e) Da der Darlehensvertrag wirksam ist, ist auch der negative Feststellungsantrag abzuweisen. Der Hilfsantrag, der eine Zug um Zug-Übertragung des Hotelappartements vorsieht, ist aufgrund des wirksamen Darlehensvertrages ebenfalls abzuweisen. Den Klägern steht kein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu, da der Darlehensvertrag den Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen darstellt.

5. Auf die von der Beklagten geltend gemachte Aufrechnung mit dem Kaufpreisanspruch und die Rechtsgültigkeit des Kaufvertrages kommt es daher nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben, da die Beurteilung, ob in dem Schreiben vom 30. Juli 2004 eine konkludente Genehmigung des Handelns des vollmachtlosen Vertreters liegt, eine Einzelfallentscheidung darstellt. Gem. § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert festzusetzen.

Ende der Entscheidung