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2. Eine Teilleistung liegt vor, wenn es sich bei natürlicher Betrachtungsweise um eine noch nicht vollständig beendete, sondern in Zahl und Ausdehnung fortzuführende Leistung handelt. Dabei ist bei einem Bauvertrag über mehrere Objekte auf die einzelne Wohnung, nicht auf das Gesamtwerk abzustellen.

Geschäftsnummer: 17 U 24/03

Verkündet am 21. Oktober 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Bürgschaftsforderung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 07. Oktober 2003 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Landgericht Horn Richter am Oberlandesgericht Hefermehl

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 20. Dezember 2002 - 6 O 46/01 - wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 266.823,26 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft geltend.

Der Kläger erwarb von der Q. GmbH durch notariellen Vertrag vom 08.10.1998 mehrere bebaute Grundstücke in P. bestehend aus 11 Mietshäusern mit 84 Wohnungen zu einem Kaufpreis von 21.700.000 DM. Nach Vertragsabschluss wurde die Q-GmbH in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Die auf den Grundstücken befindlichen Mietshäuser sollte die Q-GmbH nach der dem notariellen Vertrag beiliegenden Baubeschreibung umfassend sanieren. Die Zahlung des Kaufpreises sollte Zug-um-Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft gemäß der Makler- und Bauträgerverordnung erfolgen. Nach § 5 Abs. 3 des notariellen Vertrages verpflichtete sich der Kläger, diese Bürgschaft an die Q-GmbH zurückzugeben, Zug-um-Zug gegen Aushändigung einer Fertigstellungsbürgschaft in Höhe von 250.000 DM sowie einer Gewährleistungsbürgschaft gemäß § 10 Abs. 7 des Vertrages, sobald der Notar u. a. schriftlich mitgeteilt hat, dass die Bezugsfertigkeit des Kaufgegenstandes gegeben ist, die Fassade fertiggestellt ist und der Gebrauchsabnahmeschein der zuständigen Baubehörde vorliegt. Hinsichtlich der Gewährleistung vereinbarten der Kläger und die Q-GmbH, dass zur Absicherung der Gewährleistungsansprüche der Kläger eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % des beurkundeten Kaufpreises erhält, die Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft gemäß § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung ausgehändigt wird und von der Beklagten auszustellen ist. Zur Bezugsfertigkeit wurde in § 9 Abs. 2 des Vertrages festgehalten, dass sie gegeben ist, wenn die Bauleistungen nach der Baubeschreibung im Wesentlichen abgeschlossen sind, der Bezug der Wohnung zumutbar und ein gefahrloser Zugang zu den Wohnungen gewährleistet ist. Ausstehende Restarbeiten am Gebäude sowie die fehlende Fertigstellung der Außenanlagen sollten der Bezugsfertigkeit nicht entgegenstehen. Nach Durchführung der Sanierungsarbeiten erfolgte am 05.11.1999 die Abnahme. Vertragsgemäß wurde daraufhin die gestellte Bürgschaft nach der Makler- und Bauträgerverordnung zurückgegeben und von der Beklagten am 08.11.1999 die Gewährleistungsbürgschaft und die Fertigstellungsbürgschaft ausgestellt. Die Fertigstellungsbürgschaft ist zwischenzeitlich zurückgegeben worden. Bei der Abnahme der Bauwerke wurden verschiedene Mängelvorbehalte gemacht. Im Auftrag der Q-GmbH erstellte das Ingenieurbüro F. aus B. einen Bericht über den Stand der Restfertigstellung und Mängelbeseitigung. Aufgrund dieses Berichts hat der Kläger eine Zahlung in Höhe von 141.492,75 DM erhalten. Von dieser Zahlung nicht erfasst sind die in dem Bericht erwähnte Herstellung der Gewerbeeinheiten mit netto 50.000 DM und die Fertigstellung der Wohnung F. mit netto 52.586,20 DM.

Zur vollständigen Modernisierung der Gebäude sind noch Malerarbeiten über 197.128,17 DM sowie Arbeiten an den Fußböden diverser Wohnungen mit 75.301,74 DM erforderlich. Weiterhin hat der Kläger zur Herstellung einer der Gewerbeeinheiten einen Betrag von 80.564,45 DM, für die Entrümpelung zweier Wohnungen Kosten von 1.084,76 DM und für das Gangbarmachen von Türen Kosten von 2.864,05 DM aufgewandt. Für die Bauüberwachung und Ausschreibung der Arbeiten fallen nach der Berechnung des Klägers weitere 57.399,27 DM an. Wegen dieser Beträge verlangt der Kläger von der Beklagten Zahlung aufgrund der gestellten Gewährleistungsbürgschaft.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Auslegung der gestellten Bürgschaften sowie des notariellen Vertrages ergebe, dass die von der Beklagten gestellte Gewährleistungsbürgschaft nur Arbeiten im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung der im notariellen Vertrag übernommenen Sanierungsverpflichtung der Q-GmbH und keine Fertigstellungsarbeiten umfasse. Die Herstellung der Gewerbeeinheiten und der Wohnung F. sei von der Q-GmbH überhaupt nicht geschuldet worden. Jedenfalls seien insoweit keine Arbeiten ausgeführt worden, so dass es um Fertigstellung und nicht um Gewährleistung gehe. Das Gleiche gelte für den verlangten Vorschuss für die Maler- und Fußbodenarbeiten. Insoweit habe die Q-GmbH mit den Sanierungsarbeiten in den betroffenen Wohnungen nicht begonnen. Auch hinsichtlich der Kosten für die Entrümpelung von Wohnungen und das Gangbarmachen der Türen lägen Fertigstellungsarbeiten vor, da in den Wohnungseinheiten von der Q-GmbH mit diesen Arbeiten nicht begonnen worden sei.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger die Klageforderung, mit Ausnahme eines erstinstanzlich geltend gemachten Anspruchs wegen erforderlicher Notmaßnahmen an einer Schmutzwasserleitung über 12.769,60 DM, weiter. Zur Begründung trägt er vor, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, die Gewährleistungsbürgschaft umfasse nur Arbeiten im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung und nicht auch nach Abnahme noch ausstehende Restfertigstellungsarbeiten. Die Auslegung, dass zwischen der Fertigstellungsbürgschaft und der Gewährleistungsbürgschaft ein "Exklusivitätsverhältnis" bestehe, sei sachfremd und werde vom Parteiwillen nicht getragen. Die Bürgschaft nach der Makler- und Bauträgerverordnung habe sowohl den Anspruch auf vertragsgemäße Herstellung des Bauwerks als auch Gewährleistungsansprüche abgesichert. Diese umfängliche Bürgschaft sei gemäß der vertraglichen Vereinbarung nach der Abnahme zurückgegeben worden und durch die Fertigstellungs- und Gewährleistungsbürgschaft ersetzt worden. Mit der gewählten Konstruktion sei beabsichtigt gewesen, die Mängel der Bauleistung der Q-GmbH, die bereits bei Abnahme festgestellt worden seien, zusätzlich zu besichern, um die Gewährleistungsbürgschaft nicht auszuhöhlen. Es sollte insofern ein weiteres Sicherungsmittel für die Abarbeitung der bei Abnahme festgestellten Mängel zur Verfügung gestellt werden. Für dieses Auslegungsergebnis spreche auch, dass die Gewährleistungsbürgschaft in üblicher Höhe vereinbart worden sei und damit auch den üblichen Sicherungszweck umfasse. Weiterhin sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Restarbeiten zu erbringen seien. Es werde verkannt, dass ein einheitlicher Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Dementsprechend komme es darauf an, ob die erforderlichen Bauleistungen im gesamten Vertragsobjekt begonnen worden seien, was unstreitig der Fall sei. Lediglich in einzelnen Wohnungen seien Teilleistungen nicht erbracht worden. Schließlich sei von der ersten Instanz zu Unrecht die Auffassung vertreten worden, dass hinsichtlich der vom Ingenieurbüro F. geschätzten Mängelbeseitigungskosten kein weiterer Vorschuss verlangt werden könne. Es handle sich um eine grobe und vorläufige Schätzung, so dass eine Nachforderung nicht ausgeschlossen sei.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Karlsruhe die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 266.823,26 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 219.418,67 € seit dem 01.09.2000 sowie nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.10.2000 aus 35.876,77 € sowie nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 15.618,16 € seit Zustellung der Klageschrift Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 266.832,22 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend führt sie aus, dass sich eine Gewährleistungsbürgschaft grundsätzlich nur auf Gewährleistungsansprüche erstrecke und den Anspruch des Auftraggebers auf Fertigstellung nicht umfasse. Bereits aus dem Text der Gewährleistungsbürgschaft ergebe sich die Unterscheidung zwischen Gewährleistungs- und Erfüllungsansprüchen. Zumindest aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Bestimmungen sei eindeutig zu entnehmen, dass die Gewährleistungsbürgschaft für Fertigstellungs- und Restarbeiten gerade nicht haften sollte. Zu Recht habe das Landgericht entschieden, dass es sich bei den streitgegenständlichen Ansprüchen um nicht fertiggestellte Teilleistungen handle. Die Herstellung der Gewerbeeinheiten sei nach dem Kaufvertrag nicht geschuldet. Das gleiche gelte für das Gangbarmachen der Türen. Die hier betroffenen Wohnungen Nr. 66 und 68 seien in der Liste derjenigen Wohnungen, für die eine Instandsetzungsverpflichtung bestanden habe, nicht enthalten. Mit den Maler- und Fußbodenarbeiten sei in den betroffenen Wohnungen nicht begonnen worden, weshalb es sich um Restarbeiten handle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers von der Gewährleistungsbürgschaft nicht erfasst werden.

1. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Sicherungsumfang einer Gewährleistungsbürgschaft stets auch Ansprüche wegen Fertigstellungs- oder Restarbeiten erfasst. Teilweise wird vertreten, dass eine Gewährleistungsbürgschaft keine Erfüllungsansprüche sichere. Soweit nach Abnahme noch Restarbeiten ausstehen, sollen diese von einer Gewährleistungssicherheit nicht umfasst sein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, § 2 Rn. 46; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Auflage, § 12 Rn. 1098). Die Gegenansicht meint, dass Ansprüche des Auftraggebers auf Restfertigstellung grundsätzlich von einer Gewährleistungssicherheit erfasst seien, da es auch insoweit um Ansprüche des Auftraggebers nach Abnahme gehe (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, B § 17 Rn. 21; nach Vertragsauslegung ebenfalls: OLG Hamm, NJW-RR 1987, 686; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1393, 1395).

Dieser Streit muss im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, da das Landgericht im Wege der Auslegung der Bürgschaftsvereinbarungen unter Berücksichtigung des notariellen Vertrags vom 08.10.1998 gemäß §§ 133, 157 BGB in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Sicherungsumfang der Gewährleistungsbürgschaft im konkreten Fall die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht umfasst. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Auslegung dahingehend beschränkt ist, ob der ersten Instanz Auslegungsfehler unterlaufen sind oder die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigenden Tatsachen eine andere Entscheidung gebieten (§§ 513, 547 ZPO). Im Streitfall greift der Kläger nicht die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachenfeststellungen an, sondern rügt, es sei zu Unrecht angenommen worden, dass die Gewährleistungsbürgschaft keine Fertigstellungsarbeiten nach Abnahme erfasse. Dieser Einwand greift nicht durch, da das - insoweit auf die Kontrolle von Rechtsfehlern beschränkte - Berufungsgericht die Auslegung von Individualvereinbarungen nur darauf überprüfen darf, ob die Vorinstanz bei der Auslegung gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder gesetzliche bzw. allgemein anerkannte Auslegungsregeln verstoßen hat oder ob die Auslegung des Tatrichters auf Verfahrensfehlern beruht. Hingegen ist das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Auslegung von Willenserklärungen an eine fehlerfreie Auslegung des erstinstanzlichen Gerichts ohne Rücksicht auf seine eigene Auslegungstendenz gebunden (vgl. OLG Celle, OLGR 2002, 238; Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 513 Rn. 2 und § 546 Rn. 10).

Die Auslegung der Vereinbarung über die Gewährleistungsbürgschaft durch das Landgericht lässt keinen Auslegungsfehler erkennen. Schon die Überschriften "Fertigstellungsbürgschaft" und "Gewährleistungsbürgschaft" auf den Bürgschaftsformularen weisen darauf hin, dass unterschiedliche Ansprüche abgedeckt werden sollen. Auch der Sicherungszweck der Bürgschaften wird unterschiedlich umschrieben. Während die Gewährleistungsbürgschaft die Erfüllung der Gewährleistungsverpflichtung absichern soll, bezweckt die Fertigstellungsbürgschaft die Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Vertragserfüllung. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Vereinbarungen im notariellen Vertrag zwischen dem Kläger und der Q-GmbH. Der Kläger war nach § 5 Abs. 3 und § 10 Abs. 7 der notariellen Vereinbarung verpflichtet, die zunächst gestellte Bürgschaft nach der Makler- und Bauträgerverordnung nach der Bezugsfertigkeit der Wohnungen Zug-um-Zug gegen Stellung einer Fertigstellungsbürgschaft und einer Gewährleistungsbürgschaft herauszugeben. Die Parteien sind also bei Vertragsabfassung davon ausgegangen, dass die Bezugsfertigkeit der Wohnungen und die damit zusammenhängende Abnahmefähigkeit des Werks bereits gegeben ist, obwohl noch Restarbeiten durchzuführen sind. Dies ergibt sich ferner aus § 9 Abs. 2 Satz 2 des notariellen Vertrages, wonach ausstehende Restarbeiten am Gebäude sowie die fehlende Fertigstellung der Außenanlage die Bezugsfertigkeit nicht hindern. Auch in § 9 Abs. 5 des notariellen Vertrages wird zwischen festgestellten Mängeln bei der Abnahme und ausstehenden Leistungen differenziert. Wenn aber restliche Fertigstellungsarbeiten nicht dazu berechtigen sollen, die Abnahme zu verweigern, besteht ein Sicherungsbedürfnis des Klägers, welches durch die Fertigstellungsbürgschaft abgedeckt wurde. Im Übrigen weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass kein Sinn ersichtlich ist, eine Gewährleistungs- und eine Fertigstellungsbürgschaft zu stellen, wenn bereits die Gewährleistungsbürgschaft sämtliche Ansprüche absichert. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Gewährleistungsbürgschaft in üblicher Höhe gewährt wurde. Es ist kein nachvollziehbarer Grund erkennbar, weshalb die Parteien einen niedrigeren Höchstbetrag bei der Gewährleistungsbürgschaft vereinbaren sollten, nur weil eine weitere Bürgschaft gestellt wird, die andere Ansprüche abdeckt.

2. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche betreffen Fertigstellungsarbeiten und nicht mangelhafte Leistungen, so dass die Beklagte nicht aus der Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch genommen werden kann. Die Abgrenzung zwischen Teilleistung und mangelhafter Leistung wird danach vorgenommen, ob es sich bei natürlicher Betrachtungsweise um eine noch nicht vollständig beendete, sondern in Zahl oder Ausdehnung fortzuführende Leistung handelt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Auftragnehmer eine in sich gleichartige Leistung nicht über die gesamte zu bearbeitende Fläche ausführt oder wenn er nur eine Teilmenge des in Auftrag gegebenen Bauteils herstellt (vgl. Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, a.a.O. Rn. 229).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei natürlicher Betrachtungsweise auf die einzelnen Wohnungen abzustellen ist und entgegen der Auffassung des Klägers nicht maßgeblich ist, ob das Gesamtwerk begonnen wurde. Jede Wohnung ist eine in sich abgeschlossene Einheit, die auch in den Anlagen 3 und 4 der Grundlagenurkunde des Notars Dr. M. gesondert erwähnt wird. Hinsichtlich der nicht hergestellten Gewerbeeinheiten hat die Q-GmbH unstreitig keine Arbeiten ausgeführt, da sie der Meinung ist, hierzu nach dem Vertrag nicht verpflichtet zu sein. Ob diese Auffassung zutrifft, kann offen bleiben. Sollte die Q-GmbH die Arbeiten schulden, läge nach den oben genannten Grundsätzen eine noch nicht vollständig beendete Teilleistung vor. Bezüglich der Wohnung F. erfolgten keine Renovierungsarbeiten, da der Mieter der Wohnung den Handwerkern den Zutritt verweigerte. Die unterbliebenen Maler- und Fußbodenarbeiten betreffen Wohnungen in den Eckgebäuden. Hier wurden von der Q-GmbH keine Arbeiten ausgeführt, da sie die Auffassung vertritt, stattdessen weitere Wohnungen in den Hauptgebäuden saniert zu haben. Auch hinsichtlich der Räumungsarbeiten und des Gangbarmachens von Türen beanstandet der Kläger nicht, dass Arbeiten mangelhaft erbracht wurden. Vielmehr rügt er, dass in den betroffenen Wohneinheiten mit den entsprechenden Arbeiten überhaupt nicht begonnen wurde. Es fehlt also insoweit die Fertigstellung des Werks und es liegen keine Mängel vor.

3. Soweit der Kläger zu den weiteren Positionen aus dem Bericht des Ingenieurbüros F. - also außer den nicht hergestellten Gewerbe- und Wohneinheiten - vorträgt, dass es sich nur um grobe Kostenschätzungen handele und er einen weiteren Kostenvorschuss verlangen könne, ist das Vorbringen - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - unsubstantiiert und unschlüssig. Die Klageforderung ergibt sich aus der Zusammenstellung des Klägers im Schriftsatz vom 04.07.2001. Dort wurden die geschätzten Kosten aus dem Bericht des Ingenieurbüros F. zugrunde gelegt. Auch in den weiteren Schriftsätzen ist nirgends konkret dargelegt, dass die angenommenen Mängelbeseitigungskosten zu niedrig angesetzt wurden. Hinzu kommt, dass für einen Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. im vorliegenden Fall kein Raum ist, nachdem der Kläger im Schreiben vom 04.04.2000 der Q-GmbH eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a. F. müsste der Kläger aber seinen Schaden substantiiert darlegen, was bisher nur im Rahmen des Berichts des Ingenieurbüros F. erfolgt ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

Ende der Entscheidung