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2. Daraus folgt, dass der mit "Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens" im Zusammenhang mit der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft bezeichnete Anspruchsgrund auch Rückabwicklungsansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung erfasst.

Geschäftsnummer: 17 U 336/06

Verkündet am 17. April 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 03. April 2007 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Oberlandesgericht Dr. Schnauder Richter am Landgericht Felder

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 1. September 2006 - 8 O 302/05 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Beklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 8.668,65 EUR

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Rückerstattung von Leistungen auf ein Darlehen, mit dem die Rechtsvorgängerin der beklagten Sparkasse (künftig einheitlich: Beklagte) den Beitritt der Klägerin zu einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierte.

Die Klägerin, eine damals 25-jährige Sachbearbeiterin, erteilte mit notarieller Urkunde vom 27.8.1994 (Anl. K 1) der Fa. K. Steuerberatungsgesellschaft mbH, W. (künftig: Treuhänderin), umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht. Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsberatung nicht verfügte, unterzeichnete namens der Klägerin am 21.10.1994 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über einen Festkredit im Nennbetrag von 20.000 DM mit einem Disagio von 10%, zu einem Zinssatz von 7,5% (effektiv 9,37%) und zum 30.6.2014 endfälliger Tilgung durch eine Kapitallebensversicherung (Anl. K 2). Als Sicherheit diente die Abtretung der Lebensversicherung und die Verpfändung der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung. Der Beklagten lag eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde seinerzeit nicht vor. Die Treuhänderin schloss sodann am 12.12.1994 (nachrichtlich Anl. K 8) im Namen der Klägerin einen Beitrittsvertrag mit dem Immobilienfonds "Neue Bundesländer No. 3 GdbR" über eine Einlage in Höhe von 17.428 DM.

Die Klägerin erbrachte auf den Darlehensvertrag beginnend mit dem 4. Quartal 1994 bis einschließlich 2000 Zahlungen von insgesamt 9.075 DM. Nach Kündigung des Darlehens durch die Klägerin zahlte diese den Tilgungsbetrag von 20.000 DM (abzüglich Disagio-Rückerstattung von 733,61 DM) am 20.12.2000 (Kontoauszug Anl. K 12). Die Klägerin hat Rückabwicklung der auf das Darlehen erbrachten Zahlungen gemäß Abrechnung (Schriftsatz vom 31.6.2006 S. 5 - 18) in Höhe von 13.980,97 EUR in dem vorliegenden Klageverfahren verlangt, dem ein Mahnverfahren vorausging. Das Zahlungsbegehren hat die Klägerin in erster Linie aus Bereicherungsrecht wegen Rechtsunwirksamkeit des abgeschlossenen Darlehensvertrages und im Übrigen auch unter schadensersatzrechtlichem Gesichtspunkt verlangt.

Die Beklagte hat sich zur Rechtsverteidigung auf Verjährung berufen. Ein Beratungsverschulden sei nicht ersichtlich. Hilfsweise hat die Beklagte Aufrechnung mit einem Haftungsanspruch aus entsprechender Anwendung des § 128 HGB mit der Begründung geltend gemacht, die Klägerin müsse als Gesellschafterin für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft wegen der rechtsgrundlos empfangenen Darlehensvaluta einstehen.

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der Darlehenszinsen abgewiesen, weil der verfolgte Bereicherungsanspruch verjährt sei. Anders verhalte es sich jedoch wegen der von der Klägerin zurückverlangten Sondertilgungsleistung. Dieser Rückgewährsanspruch sei nicht verjährt und in Höhe von 8.668,65 EUR (Sondertilgung abzüglich Disagiogutschrift und Mieteinnahmen) auch begründet. Der von der Beklagten hilfsweise erhobene Aufrechnungseinwand greife nicht durch.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung. Der vom Landgericht zugrunde gelegte bereicherungsrechtliche Rückforderungsanspruch wegen der Sondertilgung sei bereits nach § 197 BGB a.F., jedenfalls nach dem gemäß Überleitungsrecht allein anwendbaren § 195 BGB spätestens mit Ablauf des 31.12.2005 verjährt. Das gelte selbst dann, wenn man auf Kenntnis oder Kennenmüssen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der neuen dreijährigen Verjährung abstelle. Denn die Klägerin habe die Rechtslage bereits im Jahre 2001, jedenfalls aber 2002 gekannt, weil seinerzeit über die einschlägigen Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs ausführlich in den Medien berichtet worden sei. Zumindest sei der Anspruch auf Rückzahlung der im Jahre 2000 geleisteten Sondertilgung verwirkt. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht auch die höchst hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem (eigenen bzw. abgetretenen) Anspruch entsprechend § 128 HGB nicht durchgreifen lassen.

Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das Urteil des Landgerichts gegen den Berufungsangriff. Bereits der Mahnbescheidsantrag vom 27.12.2004 habe die Hemmung der Verjährung bewirkt. Da das Landgericht zutreffend eine subjektive Anknüpfung für den Verjährungsbeginn angenommen habe, komme es streitentscheidend darauf an, ob sie (die Klägerin) bereits vor dem 1.1.2002 die anspruchsbegründenden Umständen gekannt oder grob fahrlässig nicht gekannt habe. Das habe das Landgericht zu Recht nicht festzustellen vermocht. Die Berufung zeige insoweit auch keine neuen Gesichtspunkte auf.

Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Vortrag der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht gerechtfertigt.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus Bereicherungsrecht nicht durch die Einrede der Verjährung in seiner Durchsetzung gehemmt ist (1). Die Entscheidung des Landgerichts ist auch insoweit fehlerfrei, als es eine gesellschaftsrechtliche Haftung der Klägerin für eine Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft verneint hat (2).

1. Zu Recht - und von der Berufung auch nicht angegriffen - ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der streitige Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist und für die von der Beklagten mit Wertstellung zum 20.12.2000 empfangene Erfüllungsleistung der Klägerin keine Rechtsgrundlage bietet (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Der Vertrag ist unwirksam, weil die Kläger bei ihrem Abschluss nicht wirksam von der Geschäftsbesorgerin vertreten worden sind. Das hat das Landgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die hierzu ergangene Rechtsprechung festgestellt.

Damit fehlt es am Rechtsgrund für die Tilgungsleistung der Klägerin. Der Anspruch auf Rückzahlung der Ablösesumme ist entgegen der Auffassung der Berufung nicht verjährt.

Selbst wenn man mit der Beklagten den bereicherungsrechtlichen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Erfüllungsleistung der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. (zu Unrecht, vgl. Senat, ZIP 2006, 1855) oder ungeachtet der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs.1 Nr. 2 BGB der Regelverjährung des § 195 BGB unterstellen (ebenfalls zu Unrecht, vgl. BGH, Urt. vom 23.1.2007 - XI ZR 44/06) und den Ablauf der Verjährung zum ersten möglichen Zeitpunkt am 31.12.2004 annehmen wollte, kann sich die Beklagte auf ein Leistungsverweigerungsrecht nicht berufen. Der Lauf der Verjährungsfrist ist nämlich durch Zustellung des Mahnbescheids am 20.1.2005 rechtzeitig mit Rückwirkung zum 27.12.2004 gehemmt worden, §§ 204 Abs. 1 Nr. 3, 209 BGB, §§ 693 Abs. 1, 167 ZPO.

a) Die materiell-rechtliche Wirkung der Verjährungshemmung wird nach den genannten Verfahrensvorschriften auf den Tag des Eingangs des Mahnantrags (27.12.2004) zurückbezogen, wenn die Zustellung des Mahnbescheids "demnächst" erfolgt. Das war hier der Fall.

Auch wenn von dem maßgeblichen Tag des Ablaufs der Verjährungsfrist bis zur Zustellung des Mahnbescheids an die Beklagte 20 Tage verstrichen sind, scheitert die Rückwirkung nicht. Die Verzögerung der Zustellung beruhte auf der Zwischenverfügung des Rechtspflegers vom 7.1.2005 (Anl. 1 zum Aktenausdruck des Mahnverfahrens gem. § 696 Abs. 2 ZPO, I 7), der eine Präzisierung des Anspruchsgrundes im Hinblick auf den Entstehungszeitpunkt forderte. Als der Bevollmächtigte der Klägerin der Aufforderung durch Angabe des Datums des streitbefangenen Kreditvertrages nachgekommen war, wurde der Mahnbescheid unverzüglich am 17.1.2005 ausgefertigt. Die Zustellungsverzögerung ist daher nur geringfügig und unschädlich, sodass die Zustellung des erlassenen Mahnbescheids noch demnächst erfolgt ist. Darüber besteht zwischen den Parteien zu Recht auch kein Streit.

b) Die Parteien streiten allein darum, ob der Inhalt des Mahnantrags die prozessualen Voraussetzungen für eine Verjährungshemmung der streitgegenständlichen Zahlungsforderung erfüllt. Die Beklagte ist mit dem Landgericht (LGU 6 unten) der Auffassung, dass der im Mahnantrag umschriebene Anspruchsgrund "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds Nr. 3 C. KD: 495 vom 21.10.1994" (vgl. I 2) nicht den erstmals mit Klagebegründung vom 31.1.2006 geltend gemachten Bereicherungsanspruch wegen Unwirksamkeit des Darlehensvertrages decke. Das trifft nicht zu.

(1) Unter den Anspruch, dessen Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 BGB gehemmt werden soll, fallen alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die von dem prozessualen Anspruch im Sinne des Streit- bzw. (Mahn-) Verfahrensgegenstands erfasst werden und die das Zahlungsbegehren zu begründen vermögen (BGH NJW 1988, 965, 966; NJW 1996, 117, 118). Die hiernach maßgebliche Anspruchsbezeichnung gem. § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO der Klägerin umfasst auch die spätere Konkretisierung in der Anspruchsbegründung vom 31.1.2006. Der von ihr im Mahnantrag angegebene und vom Mahngericht in den Mahnbescheid aufgenommene Anspruchsgrund lässt sich nicht, wie die Beklagte meint, auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus einem Beratungsverschulden der Beklagten beschränken. Vielmehr besteht der Zweck der Individualisierung des Anspruchs nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO allein darin, den prozessualen Anspruch zu kennzeichnen und damit die Grundlagen des Verfahrens festzulegen (BGH NJW 2001, 305; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl., § 690 Rn. 2). Was hierbei die Angabe des dem Begehren zugrunde liegenden Lebenssachverhalts anlangt, geht dieser über die Tatsachen, welche die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus. Zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt "seinem Wesen nach" erfassenden Betrachtungsweise zu dem hier zur Titulierung gestellten Tatsachenkomplex gehören, der das Rechtsschutzbegehren letztlich rechtfertigen soll (vgl. BGH WM 1999, 704).

(2) Hieran gemessen bezieht sich die Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid vom 17.1.2005 auf die Rückabwicklung des (bereits Ende 2000 erfüllten) Darlehensvertrags vom 21.10.1994. Aus dem Zusammenhang mit dem Zahlungsbegehren erschließt sich, dass die Klägerin sämtliche Zahlungen auf dieses Finanzierungsdarlehen zurückverlangt. Der Verfahrensgegenstand beschränkt sich daher nicht auf den allein zur rechtlichen Begründung des Zahlungsverlangens angegebenen Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Beratungsverschulden. Ungeachtet dieser rechtlichen Einordnung konnte die Klägerin daher ihr Rechtsschutzbegehren auch auf eine andere materiell-rechtliche Grundlage, wie z.B auf einen Bereicherungsanspruch stellen. Eine wesensmäßige Verschiedenheit der Rückabwicklungsansprüche besteht nicht; beide Ansprüche sind auf dasselbe Abwicklungsinteresse der Klägerin gerichtet (grundlegend anders die Interessenlage des Gläubigers wegen der wesensmäßig verschiedenen Zielrichtung der in Betracht kommenden Ansprüche im Fall BGH NJW 1992, 1111). Die Rückgängigmachung von Anlagegeschäften der hier in Rede stehenden Art unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten ist seinerzeit mit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wechselnder Begründung diskutiert worden (insbesondere nach der Entscheidungsserie des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14.6.2004). Es konnte daher nach dem im Mahnbescheid angesprochenen Lebenssachverhalt auch für die Beklagte nicht zweifelhaft sein, welcher prozessuale Anspruch gegen sie geltend gemacht wird.

2. Die von der Beklagten gegen die Klageforderung hilfsweise erklärte Aufrechnung greift nicht durch. Das vom Landgericht erreichte Ergebnis hält der rechtlichen Überprüfung auch in diesem Punkt stand. Eine Haftung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der akzessorischen Gesellschafterhaftung (§ 128 HGB analog) für die etwaige Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta besteht entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht.

Für eine etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung der Fondsgesellschaft gegenüber der Beklagten müssen die Kläger in keinem Fall einstehen. Sie können ihrer Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegensetzen, dass sich die Beklagte wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die Fondsgesellschaft lediglich mit der Abtretung der finanzierten Fondsanteile begnügen muss, § 242 BGB (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005 - 17 U 43/05 unter 2 b, ZIP 2006, 1128 = OLGR 2006, 199, rechtskräftig).

a) Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, dass der Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet (Senat Urt. vom 13.3.2007 - 17 U 289/06). Im Streitfall liegt ein Verbundgeschäft vor, weil der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers (auf eigene Faust) zu Stande kam, sondern dem Anleger nach dem Anlagekonzept (über die Treuhandvollmacht) zusammen mit der Kapitalanlage als Gesamtprodukt "aus einer Hand" angeboten wurde. Die Beklagte hat, wie sich bereits aus der Vielzahl der vor dem Senat verhandelten Parallelverfahren ergibt, die in Rede stehende Fondsbeteiligung im Rahmen des von den Fondsvertreibern entwickelten Vertriebssystems finanziert. Weder der Darlehensvertrag noch der Beitrittsvertrag zum Immobilienfonds wäre ohne den jeweils anderen Vertrag abgeschlossen worden.

Bilden Darlehensvertrag und Anteilserwerb damit - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausbezahlt worden (BGHZ 133, 254, 259, 263 f; 152, 331, 337; BGH WM 2006, 1003 Tz. 12 m. w. N. und BGHZ 159, 280, 287 f sowie BGH WM 2004, 1527, 1529). Soweit der II. Zivilsenat in den beiden zuletzt genannten Entscheidungen vom 14.6.2004 weiter angenommen hat, dass als die an den Anleger erbrachte Leistung die mit dem Darlehen finanzierte Gesellschaftsbeteiligung anzusehen sei, besteht diese Rechtsprechung auch unter der nunmehr gegebenen Primärzuständigkeit des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs fort. Daraus rechtfertigt sich jedenfalls im Ergebnis (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005, a.a.O. unter 2 b bb [1]) auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung die Folgerung, dass der Anleger von der Finanzierungsbank den Fondsanteil erhalten und demzufolge nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern lediglich die Abtretung der Fondsbeteiligung schuldet (BGHZ 159, 294 unter I 3 und BGH WM 2004, 1536 (jeweils II. ZS). Das steht nicht nur in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs (so ausdrücklich Urt. vom 25.4.2006 - XI ZR 193/04 Tz. 19, 20 m. w. N. - Widerruf des Darlehensvertrages), sondern auch im Einklang mit der früheren Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf (BGHZ 91, 9, 17/18).

Nach dieser Rechtsprechung können die zum Schutz des Verbrauchers entwickelten Rückabwicklungsfolgen bei verbundenen Geschäften nicht auf die Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt werden. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof schon unter der früheren Geltung der Regeln des Abzahlungsgesetzes entschieden, dass bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung des finanzierten Abzahlungskaufes insbesondere auch der Schutzzweck der abzahlungsrechtlichen Normen berücksichtigt werden müsse, die zur Unwirksamkeit der beiden verbundenen Verträge führen, wie überhaupt die unabdingbaren Käuferschutzvorschriften, die den Käufer auch vor einer Verkürzung seiner Rechte im Verhältnis zum Kreditgeber schützen (BGH NJW 1980, 938, 940). Der Zweck dieser (Verbraucher-) Schutzbestimmungen schließt es nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs aus, dass die Leistung der Darlehensvaluta an den Verkäufer bereicherungsrechtlich als Leistung der Finanzierungsbank an den Käufer behandelt wird (BGH NJW 1980, 938, 940 - für den Fall der Formnichtigkeit der verbundenen Verträge). Auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sollen daher die Verbraucherschutzbestimmungen dazu führen, dass vom Käufer als Bereicherung nur der Kaufgegenstand, nicht aber die Darlehensvaluta herauszugeben ist (BGHZ 91, 9, 18 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1980, 938, 940).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechungsgrundsätze, die vom Gesetzgeber in die Rückabwicklungsregel des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG übernommen worden sind, richtet sich der Rückforderungsanspruch der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern ebenfalls nur auf Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung bzw. (nach wirksamer Kündigung der Mitgliedschaft) auf Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben. Die Kläger dürfen nicht deshalb, weil es schon am wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehlt, schlechter stehen, als wenn sie bei wirksamem Vertrag von ihrem (fort-) bestehenden Widerrufsrecht nach Verbraucherkreditgesetz Gebrauch gemacht hätten. Eine unterschiedliche Handhabung erscheint nicht gerechtfertigt. Auch im Fall des Fehlschlagens des Darlehensvertrages mangels wirksamer Treuhandvollmacht ist die (entsprechende) Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB) geboten, wonach sich der Darlehensgeber wegen der ausbezahlten Valuta ausschließlich an den Partner des finanzierten Geschäfts halten muss, an den die Darlehenssumme auch ausbezahlt worden ist. Der Verbraucher ist nämlich vor den Risiken der Aufspaltung des für ihn wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts zu schützen, sodass ihm die gesetzlich angeordnete bilaterale Rückabwicklungslage auch in diesem Fall zugute kommt. Der gesetzliche Schutzzweck bei verbundenen Kreditverträgen ist auch nicht auf den Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung beschränkt, die dem Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung ermöglichen soll, ob er an seiner Vertragserklärung festhalten will oder nicht. Vielmehr soll der Verbraucher bei der Rückabwicklung des gescheiterten Verbundgeschäfts sich auch nur mit der Finanzierungsbank als Abwicklungspartner auseinander setzen müssen (entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG).

b) Mehr als die Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. der Rechte aus dem fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt kann die Beklagte von den Klägern im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nicht fordern. Die Beklagte kann insbesondere die Kläger nicht darüber hinaus wegen der Rückforderung der auf das Treuhandkonto der Fondsgesellschaft ausgezahlten Darlehensvaluta entsprechend §§ 128, 130 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.

Im Verhältnis der Darlehensvertragsparteien steht nämlich bereits mit der Auszahlung der Darlehenssumme ohne Rücksicht auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (BGH, Urt. vom 25.4.2006- XI ZR 193/05 Tz. 19) fest, dass der Kredit nehmende Gesellschafter lediglich zur Übertragung seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist. Er muss sich daher im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht nach dem Grundsatz der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln lassen.

Im Streitfall können die Kläger daher dem Zahlungsverlangen der Beklagten gem. § 242 BGB entgegenhalten, dass die Beklagte sich selbstwidersprüchlich verhält, wenn diese sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter in Anspruch nehmen will, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung hat (Senat, Urt. vom 29.12.2005 unter 2 b bb [2]). Entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht kommt es dabei aber auch nicht darauf an, ob die Beklagte den Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung der Kläger geltend gemacht. Vielmehr ist der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen. Die Berufung auf die materielle Rechtslage stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar, sondern ist die Folge der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags, dessen rechtliches Schicksal die Beklagte selbst durch den atypischen Finanzierungszweck mit dem Fondsbeitrittsvertrag verknüpft hat.

Auch mit Rücksicht hierauf entspricht es einer angemessenen und gerechten Risikoverteilung, dass die Beklagte den finanzierten Gesellschaftsanteil übernehmen und sich wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta bzw. der Gesellschaftereinlage allein mit der Fondsgesellschaft auseinandersetzen muss.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen diesem Ergebnis auch nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen. Auch wenn die Kläger sich gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern nach diesen Grundsätzen als Gesellschafter behandeln lassen müssen, gilt dies nicht im Verhältnis der Kläger zur Finanzierungsbank. Denn sonst würden die Kläger wegen der akzessorischen Haftung - letztlich unter Auflösung des nach dem Willen der Vertragsparteien vorgesehenen Verbunds der beiden Geschäfte - selbst in die Rolle des Verkäufers gedrängt, obwohl diese Rolle für den Rückabwicklungsfall dem Kreditgeber zugewiesen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG; § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB). Da die Wirksamkeit des Fondsbeitritts als dem zu finanzierenden "Verbundgeschäft" wie hier nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - an sich systemwidrig zur gesetzlichen Regelung beim Verbundgeschäft - zu einer akzessorischen gesetzlichen Haftung des Verbrauchers gem. § 128 HGB analog für die Schuld des Verkäufers führt, erfordert der Zweck dieser gesetzlichen Regelung, dass dem Darlehensgeber entsprechend auch der Rückgriff auf diese akzessorische Haftung des Anlegers als Gesellschafter für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschafter versagt wird. Die Beklagte muss sich daher gegenüber den Anlegern allein mit der Übernahme des von ihr finanzierten Gesellschaftsanteiles oder - falls die Beteiligung durch den Darlehensnehmer bereits wirksam gekündigt ist - des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben begnügen.

Außerdem ist im Streitfall das Subsidiaritätsprinzip (BGH NJW-RR 2002, 455; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 12, 20) zu berücksichtigen, weil die Beklagte auf Grund zahlreicher Vergleichsabschlüsse mit den Anlegern ebenfalls Gesellschafter der Fondsgesellschaft (geworden) ist. Vor Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern muss die Beklagte vorrangig die Fondsgesellschaft selbst in Anspruch nehmen. Dieser Vorrang darf nicht durch einen Verjährungsverzicht der Fondsgesellschaft umgangen werden, der es der Beklagten ermöglichen soll, von einzelnen Anlegern erhobene Ansprüche durch Berufung auf eine Hilfsaufrechnung im Prozess abzuwehren. Dass die Fondsgesellschaft zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage wäre, ist nicht dargetan.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Auch wenn der Senat in der Anwendung der Grundsätze von BGH NJW 1992, 1111 dem Urteil des OLG Stuttgart vom 11.4.2006 (OLGR 2006, 556) nicht folgt und sich die Frage nach den für eine hinreichende Bezeichnung des Anspruchs im Mahnbescheid erforderlichen Angaben je nach den Umständen des Einzelfalls entscheidet, ist die Revision für die Beklagte gleichwohl mit Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung zuzulassen, da die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung eines Anlegers höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist. Der Streitwert wurde gem. § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Ende der Entscheidung