Judicialis Rechtsprechung

Der Restschadensersatzanspruch nach § 852 BGB setzt voraus, dass das Vermögen des auf Herausgabe in Anspruch Genommenen durch die unerlaubte Handlung tatsächlich vermehrt worden ist. Eine Zurechnung des Leistungsempfangs bei Übergabe von Bargeld oder des Besitzes an Geldscheinen über §§ 31, 278 BGB oder eine formale Besitzdienerstellung des Täters, der das Geld nicht abliefert, sondern sogleich veruntreut, genügt nicht, um die erbrachte Leistung des Geschädigten dem an der unerlaubten Handlung nicht beteiligten Geschäftsherrn zuzuordnen, wenn sie nicht auch tatsächlich in sein Vermögen und seine Verfügungsmacht gelangt.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 338/06

Verkündet am 31. Juli 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2007 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Oberlandesgericht Lindner Richter am Landgericht Felder

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 15. August 2006 - 2 O 249/05 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 1.260.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger macht aus übergegangenem Recht seines 1998 verstorbenen Vaters D. A. (im Folgenden auch als Erblasser bezeichnet) vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und des wechselseitigen Vorbringens erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Änderungen oder Ergänzungen sind nicht geboten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Vertragliche und deliktische Ansprüche seien mit Ausnahme des Restschadensersatzanspruchs nach § 852 BGB verjährt. Auf § 852 BGB könnten die geltend gemachten Ansprüche nicht mit Erfolg gestützt werden, weil die Beklage durch die betrügerischen Handlungen des ehemaligen Abteilungsdirektors Z. nicht bereichert sei.

Die Hemmung der Verjährung durch die Zustellung des am 27.12.2004 beantragten Mahnbescheids habe 6 Monate nach der gerichtlichen Benachrichtigung über den Widerspruch der Beklagten und der Anforderung der Kosten für das streitige Verfahren vom 21.01.2005, die dem Kläger am 24.01.2005 zugegangen ist, geendet. Unter Berücksichtigung einer restlichen Verjährungsfrist von 4 Tagen seien die Ansprüche des Klägers mit Ablauf des 29.07.2005 verjährt. Die Einzahlung des Gebührenvorschusses am 23.08.2005 habe eine erneute Hemmung der Verjährung nicht mehr bewirken können. Entgegen der Ansicht des Klägers habe die Verjährungsfrist auch nicht gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch ein Anerkenntnis der Beklagten vom 20.12.2004 neu begonnen. Das Schreiben der Beklagten enthalte kein den Anforderungen dieser Vorschrift genügendes Anerkenntnis.

Nicht verjährt sei dagegen ein Restschadensersatzanspruch nach § 852 BGB. Ein solcher Anspruch sei jedoch in der Sache nicht gegeben, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Beklagte durch die betrügerischen Handlungen des ehemaligen Abteilungsdirektors Z. bereichert worden sei. Nach dem Klagevortrag habe dieser das übergebene Bargeld persönlich in Empfang genommen und für eigene Zwecke verbraucht, ohne dass es zuvor in die Kasse der Beklagten eingezahlt worden sei. Damit sei nicht mit Substanz vorgetragen worden, dass die Beklagte aus der unerlaubten Handlung - sei es auch nur vorübergehend - etwas erlangt habe. Vielmehr habe das Kapital danach treuhänderisch über Z. angelegt werden sollen. Da dieser den Auftrag nicht ausgeführt und das Geld nicht in einen von der Beklagten unterhaltenen Fonds eingezahlt habe, sei es zu einer Bereicherung der Beklagten nicht gekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der den erstinstanzlich geltend gemachten Klaganspruch in vollem Umfang weiterverfolgt. Er trägt vor, Abteilungsdirektor Z. habe die Gelder als Direktor der Beklagten und nicht als Privatmann in Empfang genommen. Teilweise seien die Beträge überwiesen und teilweise in bar bezahlt worden. Barzahlungen seien ausschließlich in den Räumen der Beklagten erfolgt. Es komme nicht darauf an, ob die dem Abteilungsdirektor als Vertreter der Bank zur Verfügung gestellten Geldbeträge am Kassenschalter der Bank eingezahlt worden seien.

Ferner weist der Kläger darauf hin, dass er in erster Instanz - unwidersprochen von der Beklagten - vorgetragen habe, Abteilungsdirektor Z. habe seinem Vater erklärt, der Fonds (ein "Bar(geld)fonds", um kurzfristige Kassenkredite an Industrieunternehmen erster Bonität zu vergeben) sei Privatpersonen nicht zugänglich. Allerdings könne er, Direktor Z., den Vater des Klägers an diesem Barfonds beteiligen. Die Geldbeträge seien daher an Z. als Direktor der Beklagten und nicht als Privatperson geleistet worden. Außerdem habe der Kläger unwidersprochen vorgebracht, der Abteilungsdirektor habe die Barbeträge spätestens seit 1989 mit dem Hinweis entgegen genommen, er werde diese auf ein cpd-Konto der Beklagten einzahlen.

Gegen die vom Landgericht angenommene Verjährung vertraglicher und deliktsrechtlicher Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wendet sich der Kläger mit der Berufung nicht. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat er allerdings nochmals auf sein Schreiben vom 14.12.2004 verwiesen und geltend gemacht, der Vertrauensschutz auf eine Einigung im Verhandlungswege gebiete es, dass die Verjährung dadurch für einen angemessenen Zeitraum gehemmt werde, der in Anlehnung an § 203 Satz 2 BGB mit drei Monaten anzunehmen sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von € 1.260.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 850.000,00 seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 15.08.2006 - 2 O 249/05 - zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Aufrechterhaltung ihrer erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsauffassung, wonach Verjährung der vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüche auch schon deshalb eingetreten sei, weil die im Mahnverfahren geltend gemachte Forderung nicht hinreichend individualisiert gewesen sei. Wenn wie hier eine aus einer Mehrzahl von Einzelforderungen zusammengesetzte Gesamtforderung geltend gemacht werde, müsse jede Einzelforderung bezeichnet werden.

Die Beklagte rügt auch in zweiter Instanz den Umstand einer doppelten Rechtshängigkeit, nachdem ihr in zwei verschiedenen Mahnverfahren ein Mahnbescheid zugestellt worden sei.

Sie hält weiterhin daran fest, dass die Aktivlegitimation des Klägers durch die Abtretungserklärungen der beiden Miterben angesichts der angeordneten Testamentsvollstreckung nicht ausreichend dargetan sei.

Schließlich verteidigt die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts, soweit dieses einen "Restschadensersatzanspruch nach § 852 BGB" verneint habe. Dem Landgericht sei darin beizupflichten, dass ein solcher Anspruch nicht gegeben sei, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Beklagte durch die betrügerischen Handlungen ihres ehemaligen Abteilungsdirektors bereichert worden sei. Dieser habe nach dem eigenen Vortrag des Klägers das übergebene Bargeld persönlich in Empfang genommen und für eigene Zwecke verbraucht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil vertragliche und deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche des Klägers verjährt sind und ein Restschadensersatzanspruch nach § 852 BGB mangels Bereicherung der Beklagten nicht gegeben ist. Die dem ehemaligen Abteilungsdirektor der Beklagten vom Vater des Klägers übergebenen Bargeldbeträge sind nicht in das Vermögen der Beklagten gelangt. Soweit der Kläger auf unbar geleistete Zahlungen abhebt, ist sein Vortrag unsubstantiiert. Es ist nicht ersichtlich, wann auf welchem Weg, wenn nicht über eine Barabhebung durch den Erblasser am Kassenschalter mit anschließender Geldübergabe, Geldbeträge an den Abteilungsdirektor der Beklagten zur Kapitalanlage in einem "Bargeldfonds" gelangt sein sollen.

1. Die Klage ist zulässig. Ein Prozesshindernis für den vorliegenden, aus dem Mahnverfahren des Amtsgerichts S. - Mahnabteilung - hervorgegangenen Rechtsstreit liegt nicht vor. Doppelte Rechtshängigkeit im Hinblick auf das (weitere) Mahnverfahren vor dem Amtsgericht S. - Mahnabteilung - besteht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.

Die Zustellung eines Mahnbescheids begründet mangels wirksamer Klageerhebung noch nicht die Rechtshängigkeit (BGHZ 112, 325 Tz. 21). Mit der Einlegung des Widerspruchs seitens der Beklagten verlor der Mahnbescheid vom 26.01.2005 seine Wirkung (§§ 699 Abs. 1 Satz 1, 701 ZPO), zumal der Kläger mit Schriftsatz vom 28.01.2005 darauf hinwies, dass er nicht beantragt habe, einen zweiten Mahnbescheid zu erlassen, und bat, dieses Verfahren zu beenden. Es kann offen bleiben, ob dieses Mahnverfahren vom Amtsgericht S. - Mahnabteilung - überhaupt in wirksamer Weise auf Antrag des Klägers eingeleitet worden ist. Das Mahnverfahren geriet jedenfalls in Stillstand, weil es nicht weiterbetrieben worden ist. Eine Abgabe an das Streitgericht ist nicht erfolgt. Eine Rechtshängigkeit dieses Verfahrens ist mithin nicht gegeben. Auch eine Rechtshängigkeitsfiktion scheidet hier aus.

Im Mahnverfahren anhängig gemachte Forderungen sind (zunächst) nicht rechtshängig. Erst mit Abgabe an das Streitgericht und Eingang der Akten bei diesem gilt der Rechtsstreit als dort anhängig (§ 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO), was Rechtshängigkeit ab diesem Zeitpunkt begründet. Nur wenn die Streitsache alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird, gibt es eine Rückwirkung. Die Streitsache gilt dann bereits als mit Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden (§ 696 Abs. 3 ZPO); mithin wird - aber nur für diesen Fall - rückwirkend die Rechtshängigkeit fingiert. An dieser Voraussetzung fehlt es hier in Bezug auf das weitere Mahnverfahren.

Auch wenn zum genauen Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit bei vorausgegangenem Mahnverfahren ohne alsbaldige Abgabe i.S. von § 696 Abs. 3 ZPO unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, so scheidet jedenfalls ein vor dem Akteneingang beim Empfangsgericht liegender Zeitpunkt aus (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 696 Rn. 5). Einer Anhängigkeit im Mahnverfahren kommt die Wirkung der Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht zu.

Auch eine Rückbeziehung des Eintritts der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids nach § 700 Abs. 2 ZPO scheidet hier aus, da ein Vollstreckungsbescheid nicht erlassen worden ist und nach Widerspruch der Beklagten auch nicht erlassen werden kann.

2. Der Kläger ist Inhaber der geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte aus dem dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Lebenssachverhalt. Er ist selbst Miterbe. Die beiden weiteren Miterben haben ihre Ansprüche an den Kläger unter dem 09.12.2004 abgetreten (Anl. K 18). Darin kann bereits eine entsprechende (Teil-) Erbauseinandersetzung gesehen werden, welche die streitgegenständlichen Ansprüche dem Kläger zuweist. Seine Erklärung enthält, soweit man dies für erforderlich hält, zugleich sein konkludentes Einverständnis in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, das spätestens mit der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung durch ihn auch manifestiert worden ist.

3. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers verjährt sind. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, gegen die sich der Kläger mit der Berufung auch nicht weiter wendet, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Insbesondere hat die Verjährung nicht etwa aufgrund eines im Schreiben der Beklagten vom 20.12.2004 zu sehenden Anerkenntnisses neu begonnen. Mit dem vorausgegangenen Schreiben vom 14.12.2004 hatte der Kläger nach Vorkorrespondenz von 1996/97 eine Schadensdarstellung versucht und eine bezifferte Forderung mit 1.260.000 € erhoben. Diese Forderung, welche im Anschluss Gegenstand des Mahnverfahrens und des vorliegenden Rechtsstreits geworden ist, hat die Beklagte gerade abgelehnt unter Hinweis auf den früheren Schriftwechsel, wonach sie nicht bereit sei, einer Schadensregulierung näher zu treten, wenn nicht im Einzelnen Beträge und Termine der behaupteten Geldübergaben vorgetragen und beweiskräftig belegt würden. Im Übrigen wies sie im Schreiben vom 20.12.2004 nun auch darauf hin, dass mit Zeitablauf des letzten Einredeverzichts für die Verjährung (die letzte Erklärung bezog sich auf den Zeitraum bis zum 31.03.1997) die rechtliche Durchsetzbarkeit einer möglichen Forderung geendet habe. Damit hat die Beklagte deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nunmehr jede Forderung, auch dem Grunde nach, jedenfalls hinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit wegen eingetretener Verjährung, in Abrede stellt. Ein Anerkenntnis einer Haftung, auch nur dem Grunde nach, hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 20.12.2004 also gerade nicht mehr abgegeben.

Auch eine etwa durch die gleichzeitige Bitte um neuerliche Verhandlungen in dem genannten Schreiben des Klägervertreters vom 14.12.2004 nach § 203 Satz 1 BGB ausgelöste Hemmung der Verjährung war spätestens nach Ablehnung seitens der Beklagten mit dem Schreiben vom 20.12.2004 beendet. Auch bei Berücksichtigung der Verjährungshemmung während dieser zusätzlichen 7 Tage ändert sich an der eingetretenen Verjährung im Ergebnis nichts. Der Dreimonatszeitraum nach § 203 Satz 2 BGB geht, anders als der Kläger meint, im Zeitraum der Hemmung durch das Mahnverfahren und der sich anschließenden Frist des § 204 Abs. 2 BGB auf.

Bei dieser Sachlage braucht dem Einwand der Beklagten, die Klageforderung sei in dem vorausgegangenen Mahnbescheid nicht hinreichend individualisiert dargelegt gewesen, nicht weiter nachgegangen werden.

4. Ein sogenannter Rest-Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 852 Abs. 3 BGB a.F. (jetzt: § 852 Satz 1 BGB), der allerdings nicht verjährt wäre, ist nicht gegeben. Die Beklagte ist nicht bereichert i.S. dieser Vorschrift. Sie hat durch die unerlaubte Handlung ihres ehemaligen Abteilungsdirektors nichts erlangt, weil dieser das ihm in bar übergebene Geld nicht an die Beklagte abgeliefert oder auf ein Kundenkonto eingezahlt, sondern für sich privat verwendet hat. Nur er ist "Bereicherter" i.S. von § 852 Abs. 3 BGB a.F.

Nach § 852 Abs. 3 BGB a.F. ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus Delikt zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet, wenn er durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. Der Bereicherungsanspruch behält die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch wird in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (BGHZ 71, 86 Tz. 61; BGHZ 169, 308 Tz. 18). Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass derjenige, der einen anderen durch unerlaubte Handlung geschädigt und dadurch sein Vermögen vermehrt hat, im Besitz des auf diese Weise erlangten Vorteils verbleibt (Soergel/Krause, BGB, 13. Aufl., § 852 Rn. 1 f.; Staudinger/Vieweg [2002], BGB, § 852 Rn. 17; Kreft in BGB-RGRK, 12. Aufl., § 852 Rn. 98). Der Deliktschuldner darf nicht besser stehen als der Empfänger einer Nichtschuld vom Zeitpunkt seiner Bösgläubigkeit an (BGHZ 169, 308 Tz. 20). Dabei ist nach Auffassung des Senats Voraussetzung, dass das Vermögen des Ersatzpflichtigen tatsächlich vermehrt worden ist, wobei es auf eine Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwar nicht ankommt. Der Vermögenszuwachs muss aber durch die unerlaubte Handlung verursacht sein und auf den Geschädigten zurückgehen. Eine Zurechnung über §§ 31, 278 BGB oder ein Besitzkonstitut genügt nach Auffassung des Senats jedoch nicht, die erbrachte Leistung der Beklagten als "Erlangtes" i.S. von § 852 Abs. 3 BGB a.F. zuzuordnen, wenn sie - wie hier der dem Abteilungsdirektor der Beklagten übergebene, von ihm sogleich veruntreute Bargeldbetrag - nicht tatsächlich in ihr Vermögen als Geschäftsherrin gelangt ist. Eine Bereicherung ist dann erst gar nicht eingetreten. Es handelt sich insoweit insbesondere nicht um einen späteren Wegfall der Bereicherung mit dem Zeitpunkt, in dem feststeht, dass der Barbetrag - wie vom Täter von vornherein beabsichtigt - zweckwidrig für private Zwecke verwendet wird, etwa wenn er ihn - vom Bankkunden unbemerkt - in seine Brieftasche steckt oder sonst in der Kleidung verbirgt. Es kann daher offen bleiben, ob sich die Beklagte auf einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen könnte oder ob sie daran gehindert ist, etwa weil sie auch für die Bösgläubigkeit ihres Erfüllungsgehilfen einzustehen hätte. Die vom Kläger im Schriftsatz vom 20.07.2007 vertiefend dargelegte Rechtsauffassung zu einem der Beklagten über die Grundsätze der Besitzdienerstellung zuzurechnenden Besitz am übergebenen Geld teilt der Senat für eine Bereicherung nach § 852 Abs. 3 BGB a.F. nicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte auch nicht - jedenfalls nicht im Sinne von § 852 Abs. 3 BGB a.F. - als Empfänger der vom Vater des Klägers an den Abteilungsdirektor übergebenen Bargeldbeträge anzusehen. Zweckbestimmung bei Übergabe war die Anlage des Geldbetrags in einem Fonds, der Privatpersonen und den Kunden der Beklagten als solches nicht zugänglich sei, über den Abteilungsdirektor. Vor diesem Hintergrund waren sich der Vater des Klägers und der Abteilungsdirektor einig, dass der übergebene Barbetrag nicht auf ein persönliches Kundenkonto des Erblassers einzuzahlen war, sondern wegen der angeblich treuhänderischen Verwaltung durch den Abteilungsdirektor allenfalls auf ein diesem unmittelbar zuzuordnendes Privatkonto. Die übergebenen Geldbeträge sollten mithin nicht der Beklagten selbst zufließen und zugute kommen, sondern in den angeblich bestehenden "Bargeld-Fonds" eingezahlt werden. Ein Vermögenserwerb bei der Beklagten wurde durch die streitigen Geldübergaben nicht ausgelöst.

Entgegen seinem Berufungsvorbringen hat der Kläger erstinstanzlich nicht vorgetragen, der Abteilungsdirektor habe Gelder überwiesen erhalten oder vom Depot seines Vaters selbst abverfügt. Vielmehr wird im Gesamtzusammenhang des erstinstanzlichen Vorbringens deutlich, dass - weil dem Vater des Klägers dazu geraten war - Bargeschäfte weitgehend ohne Quittung getätigt wurden. Dass Direktor Z. seinem angeblichen Hinweis bei Empfang der Barbeträge, er werde diese auf ein cpd-Konto der Beklagten einzahlen, tatsächlich nachgekommen wäre, ist nicht behauptet.

Soweit dem Vater des Klägers zur Sicherheit vordatierte Schecks ausgehändigt worden sind, waren diese auf das private Konto des Abteilungsdirektors bezogen und nur von ihm persönlich ohne einen auf die Beklagte hinweisenden Zusatz unterschrieben. Es handelte sich nicht um Schecks von einem Eigenkonto der Beklagten. Dass es ausschließlich um eine Barabwicklung ging, lässt sich auch dem Schreiben des Abteilungsdirektors Z. vom 17.09.1995 (Anl. K 6) entnehmen. Die Barabwicklung ergab sich danach notwendigerweise aus der Tatsache, dass er erklärt hatte, er hätte persönlich die Möglichkeit einer höheren Verzinsung, was voraussetzte, dass die Zahlungen in bar erfolgen mussten.

Daran ändert auch nichts, dass ein Teil des Geldes vom Depot des Vaters des Klägers abgezogen worden sein soll, weil damit nichts darüber ausgesagt ist, in welcher Weise der Verkaufserlös der Wertpapiere an den Abteilungsdirektor Z. geflossen ist.

An seinem erstinstanzlichen Vorbringen, wonach ausschließlich Bargeldübergaben stattfanden, muss sich der Kläger festhalten lassen. Soweit er mit der Berufungsbegründung einen anderen Eindruck seines erstinstanzlichen Vorbringens erwecken will, kann er damit nicht durchdringen. Der in der Berufungsbegründung zitierte erstinstanzliche Vortrag schließt nicht aus, dass die genannten Beträge zunächst vom Vater des Klägers in bar abgehoben und sodann als Barbetrag übergeben wurden, ohne jemals in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Beklagten zu gelangen. Neues abweichendes Vorbringen wäre nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Im Übrigen fehlt es an substantiiertem Vortrag dazu, welche Geldbeträge angeblich über Konten geflossen und welche Beträge in bar ausgehändigt worden sind.

Auf den Hinweis des Klägers in der Berufungsbegründung, Z. habe bei der Entgegennahme von Geldbeträgen stets als Direktor der Beklagten und nicht etwa als Privatperson gehandelt, kommt es nicht an. Die Beklagte mag für die Verfehlungen des Abteilungsdirektors nach §§ 31, 278 BGB grundsätzlich einzustehen haben. Dies gilt aber nicht im Hinblick auf eine Bereicherung i.S. von § 852 Abs. 3 BGB a.F., weil danach nur auf die dem Schädiger verbliebene Bereicherung abzustellen ist, die wegen eingetretener Verjährung der Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung anders nicht mehr abgeschöpft werden kann und diesem nicht verbleiben soll. Dies setzt voraus, dass ein Vermögenszuwachs beim Täter - die Beklagte ist nicht selbst als solcher anzusehen - auch tatsächlich eingetreten ist. Der Kläger hat nicht behauptet, jedenfalls nicht substantiiert vorgetragen, dass der Abteilungsdirektor übergebene Barbeträge tatsächlich auf ein Eigenkonto der Beklagten, etwa ein cpd-Konto, eingezahlt hätte. Es fehlt auch jegliches Vorbringen dazu, wie solche Beträge zu einem späteren Zeitpunkt noch für private Zwecke des Direktors Z. hätten Verwendung finden können.

Auf die Grundsätze eines Bereicherungsausgleichs im Drei-Personen-Verhältnis, auf die das Landgericht maßgeblich abstellt, kommt es nach der vom Senat vertretenen Auffassung nicht weiter an. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es sich bei § 852 Abs. 3 BGB a.F. um eine Rechtsfolgenverweisung handelt (Kreft in BGB-RGRK, § 852 Rn. 95 f.; Soergel/Krause, § 852 Rn. 4). Allerdings ist der Bereicherungsanspruch von vornherein der Höhe nach auf die dem Schädiger verbliebene Bereicherung begrenzt (MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 852 Rn. 5; BGHZ 169, 308 Tz. 18; vgl. auch BAG NJW 2002, 1066, 1068 unter B I 3 b).

5. Außerdem kann der Klage auch deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil der Kläger einen ihm entstandenen Schaden und eine Bereicherung der Beklagten auch der Höhe nach nicht substantiiert dargetan und diese nicht hinreichend unter Beweis gestellt hat. Zu Zeitpunkt und Höhe der jeweiligen Bargeldübergaben und zu den erhaltenen Rückzahlungen trägt der Kläger nicht vor; die von der Beklagten vorgetragenen Rückzahlungen in Millionenhöhe hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Die dem Senat vorgelegten Unterlagen bieten auch keine hinreichend greifbaren Anhaltspunkte für die Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO.

Bei dieser Sachlage war die Berufung des Klägers insgesamt zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.

Ende der Entscheidung