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Wird die auf werkvertragliche Ansprüche gestützte Klage des Gerüstbauers gegen den Bauherrn aus Gründen der Beweislast abgewiesen (Zustandekommen eines Vertrags mit ihm nicht bewiesen; keine positiven Feststellungen über einen anderen Vertragspartner), so steht für den Folgeprozess des Gerüstbauers gegen den vom Bauherrn mit Bauleistungen beauftragten Hauptunternehmer, dem der Streit verkündet war, nicht bereits aufgrund der Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess fest, dass der Vertrag über Gerüstbauarbeiten mit ihm abgeschlossen worden ist, auch wenn nach dem beiderseitigen Parteivorbringen kein Dritter als Vertragspartner des Gerüstbauers in Betracht kommt.

Vielmehr kann der beweispflichtige Gerüstbauer erneut aus Gründen der Beweislast ("non liquet") unterliegen (im Anschluss an BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820).

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 49/04

Verkündet am 26. April 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Handwerkerrechnung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 05. April 2005 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Landgericht Dr. Schoppmeyer Richter am Oberlandesgericht Lindner

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 22.01.2004 - 3 O 234/03 - wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszuges.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 19.430,65 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt vom Beklagten Werklohn für Gerüstbauarbeiten am Bauvorhaben Neubau Schloss N.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Änderungen oder Ergänzungen sind nicht geboten.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Der Kläger habe gegen den Beklagten keine vertraglichen Ansprüche auf den verlangten Werklohn. Er habe den Abschluss eines Werkvertrages zwischen den Parteien über die streitgegenständlichen Gerüstarbeiten nicht bewiesen. Ein solcher stehe auch nicht aufgrund der Interventionswirkung des Vorprozesses 3 O 266/01 vor dem Landgericht H. fest, in welchem dem Beklagten der Streit verkündet gewesen sei. Die Hauptpartei könne, wenn sie beweispflichtig sei, gegenüber dem Streitverkündeten erneut aus Gründen der Beweislast unterliegen. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil er nicht habe nachweisen können, dass der Beklagte gegenüber dem Zeugen Sch. auf der Grundlage des Bauvertrags auf Pauschalpreisbasis zur Stellung eines entsprechenden Gerüstes verpflichtet gewesen sei. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der ihm durch den Vorprozess gegen den Zeugen Sch. entstandenen Kosten.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Er macht geltend, bereits in dem Telefongespräch mit dem Beklagten vor der anschließenden gemeinsamen Besprechung auf der Baustelle in Anwesenheit des Bauherrn Sch. sei ein Auftrag erteilt und damit der Vertrag zustande gekommen. Ein entsprechender Anspruch auf den Werklohn ergebe sich auch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Der Beklagte habe vom Bauherrn einen Generalunternehmerauftrag zum Festpreis gehabt, der auch die Gerüstbauarbeiten umfasst habe. Er habe daher entsprechende Aufwendungen erspart, weil er aufgrund dieses Bauvertrags dem Bauherrn gegenüber den Gerüstbau für alle Gewerke geschuldet habe, weshalb nicht der Bauherr Sch., sondern der Beklagte durch die Leistungen des Klägers bereichert sei. Dass der Beklagte zur Gerüststellung verpflichtet gewesen sei, stehe auch aufgrund der Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess fest.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger

a) € 14.605,28 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2001,

b) € 303,04 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2001 sowie

c) € 4.522,33 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 22.01.2004 zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Bei dem Telefongespräch der Parteien im Juni 2000 sei ein Werkvertrag nicht zustande gekommen, weil Umfang und Beginn der Arbeiten sowie der Preis nicht festgelegt worden seien. Es sei eine Besprechung an der Baustelle erforderlich gewesen, um die Einzelheiten vor Ort festzulegen. Der Beklagte sei auch gegenüber dem Bauherrn Sch. zur Erstellung eines Gerüstes am Neubau nicht verpflichtet gewesen. Erst nachträglich habe der Bauherr dem Beklagten den Auftrag erteilt, ein auch für seine anderen Handwerker noch benötigtes Fassadengerüst zu besorgen, als es zu einem Unfall wegen eines nicht ausreichenden Fangschutzes gekommen gewesen sei. Im Übrigen hält der Beklagte im Berufungsverfahren seine erstinstanzlichen Einwendungen gegen die Höhe des berechneten Werklohns aufrecht. Die Preise seien überhöht. Er habe keine Gerüstteile beschädigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für Gerüstbauarbeiten am Neubauteil des Bauvorhabens Schloss N. (Schlosshotel) zu.

1. Vertragliche Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten bestehen nicht (§ 631 Abs. 1 BGB). Der Kläger, der die Beweislast trägt, hat nicht bewiesen, dass die Parteien bei dem Telefongespräch im Juni 2000 oder bei der anschließenden Besprechung auf der Baustelle ein vertragliches Schuldverhältnis begründet hätten.

Das Berufungsgericht ist an die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Würdigung der erhobenen Beweise begründen und deshalb eine erneute Tatsachenfeststellung gebieten würden, bestehen nicht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil ist nicht zu beanstanden. Verfahrensfehler zeigt der Kläger nicht auf. Für den Inhalt des der persönlichen Besprechung vorausgegangenen Telefonats im Juni 2000 hat der Kläger Beweis nicht angetreten. Das Landgericht konnte sich auch aufgrund der persönlichen Anhörung der Parteien nicht davon überzeugen, dass der Vortrag des Klägers glaubhafter wäre als derjenige des Beklagten. Danach ist das Vorbringen des Beklagten, bei dem Telefonat sei ein Auftrag nicht erteilt worden, nicht widerlegt, zumal auch nicht hinreichend ersichtlich ist, dass man sich bei dem Telefongespräch bereits über sämtliche wesentlichen Einzelheiten eines Werkvertrags (sog. essentialia) geeinigt hätte. Näher liegend ist, dass die Einzelheiten des Vertragsschlusses auf der Baustelle besprochen werden sollten, zumal der Kläger zuvor weder die Baustelle und den Umfang der erforderlichen Arbeiten noch den Zeitraum der Gerüststellung kannte. Auf die Frage, ob der Beklagte in dem Telefonat deutlich gemacht hat, dass er nicht im eigenen Namen, sondern im Auftrag des Bauherrn anrufe (vgl. § 164 Abs. 2 BGB), kommt es daher nicht an.

Dem Kläger hilft auch die Interventionswirkung des Urteils des Landgerichts H. vom 28.03.2003 - 3 O 266/01 - nicht weiter. In jenem Prozess hatte der Kläger dem Beklagten zulässigerweise den Streit verkündet, der daraufhin dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten war. An der Bindungswirkung nehmen nur die tragenden Feststellungen des Ersturteils teil. Was hierzu gehört, beurteilt sich nicht danach, was das Erstgericht selbst als entscheidungserheblich angesehen hat, sondern ausschließlich danach, worauf die Entscheidung objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (BGHZ 157, 97, 99 = MDR 2004, 464; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 68 Rn. 9).

Zu den tragenden Feststellungen des Urteils im Vorprozess gehört, dass ein Vertrag zwischen dem Kläger und dem Bauherrn Sch. über Gerüstbauarbeiten nicht zustande gekommen ist. Die Einzelrichterin hat es als nicht bewiesen angesehen, dass der Bauherr bei einer Besprechung auf der Baustelle dem Kläger den Auftrag erteilt hat. Sie hat dem Beklagten, der dort als Zeuge vernommen worden ist, nicht geglaubt. Ferner ist sie davon ausgegangen, das als Auftragsbestätigung bezeichnete Schreiben des Klägers vom 29.06.2000, adressiert an den Bauherrn Sch., könne allenfalls als Angebot betrachtet werden, welches der Bauherr nicht angenommen habe. Damit wird der Beklagte hier zwar nicht mit der Behauptung gehört, es sei ein bindender Vertrag über Gerüstbauarbeiten zwischen dem Kläger und dem Bauherrn Sch. zustande gekommen. Deshalb steht aber noch nicht fest, dass dann ein Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten abgeschlossen worden ist. Das Landgericht hat im Vorprozess gerade keine positive Feststellung getroffen, der Beklagte sei Vertragspartner des Klägers. Mit Handlungen des Beklagten bei der Besprechung auf der Baustelle und den Fragen, in welcher Eigenschaft der Beklagte das mit handschriftlichen Änderungen versehene Angebot an den Kläger zurückgeschickt hat (als Erklärungsbote oder Stellvertreter des Bauherrn) und ggf. ob er Vertretungsmacht hatte, hat sich das Landgericht im Vorprozess nicht befasst. Die Interventionswirkung kann sich aber nur auf wirkliche Feststellungen beziehen, nicht auf solche, die das Gericht im Ausgangsprozess bei Erschöpfung des Prozessvortrages und zutreffender rechtlicher Beurteilung möglicherweise hätte treffen müssen, um zu seiner Entscheidung zu kommen (BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820, 821). Als tragender Entscheidungsgrund nimmt daher nur die Unaufklärbarkeit der Tatsache, ob der Bauherr Sch. den Kläger mit Gerüstbauarbeiten beauftragt hat, an der Interventionswirkung teil. Da der Kläger hier die Beweislast für einen Vertragsabschluss mit dem Beklagten trägt, kann es auch - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - im Folgeprozess zu einer weiteren non liquet-Entscheidung zu Ungunsten des Klägers kommen (BGHZ 99, 50, 52 = NJW 1987, 649; Zöller/Vollkommer, ZPO § 68 Rn. 10). Es steht auch nicht zwingend fest, dass es überhaupt zu einem bindenden Vertragsabschluss gekommen sein muss. Ein solcher könnte auch etwa an einem Dissens scheitern (§ 154 Abs. 1 BGB).

2. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten rechtfertigt sich auch nicht aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis. Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag würden sich gegen den Bauherrn Sch. als Geschäftsherrn richten. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Beklagten bestehen nicht.

Allerdings besteht ein Vorrang der Leistungskondiktion hier nicht. Nach der Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess wird der Beklagte mit der Behauptung, es bestehe ein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Bauherrn, nicht gehört. Damit kann der Beklagte auch nicht mehr behaupten, der Kläger habe an den Bauherrn geleistet. Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass der Beklagte auf seine Kosten ungerechtfertigt bereichert wäre.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagte um den Wert der Werkleistungen des Klägers nur dann bereichert wäre, falls er gegenüber dem Bauherrn Sch. vertraglich verpflichtet gewesen wäre, für ein entsprechendes Fassadengerüst im Leistungsumfang des Klägers zu sorgen, und insoweit entsprechende Aufwendungen für einen (anderen) Gerüstbauer erspart hätte. Auf eine Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess kann sich der Kläger hierbei nicht stützen. Die Erwägungen, welche das Gericht des Vorprozesses im Rahmen der Beweiswürdigung bei der Bewertung, ob der dort als Zeuge vernommene Beklagte glaubwürdig ist, in Bezug auf den Bauvertrag vom 04.05.2000 angestellt hat, sind keine tragenden Feststellungen. Das Gericht hat sich nicht dazu geäußert, welche konkreten Leistungen der Beklagte auf der Grundlage des Generalunternehmervertrags zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hatte. Die Wiedergabe einer Rechtsauffassung oder Meinung des Zeugen im Urteil ändert daran nichts, auch wenn diese nach den Gesamtumständen offensichtlich in Zweifel gezogen wurde.

Das Landgericht hat sich vorliegend aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme (Vernehmung des Zeugen Sch.) und unter Bewertung der in Kopie eingereichten Urkunden nicht in der Lage gesehen, die Überzeugung zu gewinnen, der Beklagte sei gegenüber dem Zeugen Sch. zur Bereitstellung eines Gerüsts in dem vom Kläger geleisteten Umfang verpflichtet gewesen. Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an diese Feststellungen gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Würdigung begründen und deshalb eine erneute Tatsachenfeststellung gebieten würden, bestehen nicht. Solche Anhaltspunkte lägen vor, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich wäre oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen würde. Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil nicht zu beanstanden. Verfahrensfehler zeigt der Kläger nicht auf. Soweit der Zeuge Sch. hinsichtlich einer Verpflichtung des Beklagten zur Gerüststellung auf den Bauvertrag verwiesen hat, gibt er keinen Sachverhalt wider, den er selbst wahrgenommen hätte und der deshalb dem Zeugenbeweis unterliegen würde. Er äußert insoweit lediglich seine Rechtsmeinung. Die Schlussfolgerungen, welche der Kläger aus der Aussage des Zeugen ziehen will, treffen daher nicht zu.

Vielmehr bedarf es ergänzend der Auslegung und Bewertung des Bauvertrags vom 04.05.2000 für den Neubauteil in Abgrenzung zum Bauvertrag gleichen Datums für den Altbauteil, wobei der Wortlaut der Verträge zwischen den Parteien nicht umstritten ist. Das Landgericht hat durchaus gesehen, dass die Aufnahme des Punktes 1 Buchst. c) "Gerüstbau" im Bauvertrag betreffend den Neubau ein Indiz für eine solche Verpflichtung sein könnte. Es fehlen jedoch - im Gegensatz zum Bauvertrag betreffend den Altbau - jegliche näheren Angaben zur Gerüstbeschreibung und Standzeit sowie einer etwaigen Vorhaltung für nachfolgende Gewerke. Es erscheint daher durchaus naheliegend, wie das Landgericht meint, dass auch nur vergessen worden sein kann, bei dem verwendeten, an den Vertrag für den Altbau angelehnten Muster den Punkt "Gerüstbau" zu streichen. Wenn es den Angaben des Zeugen Sch., der nicht sicher zwischen den beiden Verträgen für den Altbau- und den Neubauteil mit den jeweils zugrunde liegenden Angeboten habe unterscheiden können, keinen Glauben geschenkt hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Der Senat schließt sich auch nach eigener Prüfung und Auslegung des Bauvertrags vom 04.05.2000 anhand der vom Landgericht festgestellten Tatsachen unter Berücksichtigung des sonstigen unstreitigen Vorbringens des Klägers der Auffassung des Landgerichts an, wonach der Einwand des Beklagten nicht widerlegt ist, man sei für den Neubauteil übereinstimmend davon ausgegangen, die Stellung eines Gerüsts sei nicht erforderlich, weil das für die Rohbauarbeiten erforderliche Gerüst des Rohbauunternehmers durch die anderen Handwerker mit verwendet werden könne. Insoweit können - trotz der Festpreisklausel (Ziffer 2 Abs. 3 des Bauvertrags) - die den Pauschalpreisverträgen zugrunde liegenden detaillierten Angebote nicht unberücksichtigt bleiben. Danach dürfte es sich um Detail-Pauschalpreisverträge handeln. Dass die Vertragsparteien gerade beim Bauvertrag für den Neubau Gerüstkosten vergessen oder übersehen haben könnten, ist angesichts der Regelungen im gleichzeitig abgeschlossenen Bauvertrag für den Altbau eher unwahrscheinlich. Es kann daher jedenfalls als gemeinsame Geschäftsgrundlage des Bauvertrags für den Neubau angesehen werden, dass Gerüstbaukosten nicht anfallen. Dem beweispflichtigen Kläger ist der Beweis danach - insgesamt betrachtet - nicht gelungen, dass der Beklagte die vom Kläger berechneten Leistungen aufgrund des Bauvertrags vom 04.05.2000 gegenüber seinem Auftraggeber zu erbringen hatte, ohne eine gesonderte Vergütung über den vereinbarten Pauschalpreis hinaus beanspruchen zu können.

Auch insoweit greift zugunsten des Klägers keine Interventionswirkung ein, weil sich das Landgericht im Vorprozess mit Fragen des Bauvertrags zwischen dem Beklagten und dem Bauherrn Sch. und eines Anspruchs des Klägers aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht gegen den Bauherrn Sch. (oder den Beklagten als dortigem Streithelfer des Klägers) auf der Grundlage des dort maßgeblichen Parteivorbringens - ob zu Recht oder zu Unrecht sei dahingestellt - nicht befasst hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

Gemäß § 25 Abs. 2 GKG a. F. war der Streitwert festzusetzen.

Ende der Entscheidung