Judicialis Rechtsprechung

1. Eine fortdauernde unpünktliche Zahlung der Miete kann den Vermieter zu einer fristlosen Kündigung gem. § 554 a BGB a.F. (§ 543 I BGB n.F.) berechtigten. An die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen, da die Voraussetzungen des § 554 BGB a.F. (§ 543 III BGB n.F.) nicht durch die Anwendung eines anderen Kündigungstatbestandes unterlaufen werden dürfen.

2. Wird eine vom Vermieter geltend gemachte unberechtigte Mietanpassung vom Mieter nicht beanstandet und zahlt dieser widerspruchslos die verlangte erhöhte Miete für einen Zeitraum von nahezu 18 Monaten, liegt hierin grundsätzlich eine konkludente Vereinbarung über eine Mietzinserhöhung.

3. In einer solchen stillschweigend getroffenen Abrede über die Erhöhung der Miete liegt regelmäßig eine ohne Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F (§ 550 BGB n.F) erfolgte wesentliche Vertragsänderung, die zur Folge hat, dass der ursprünglich auf eine feste Laufzeit unter Ausschluss einer ordentlichen Kündigung geschlossene Vertrag nun auf unbestimmte Zeit geschlossen ist. Dem durch die Mieterhöhung begünstigten Vermieter ist es jedoch nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den infolge der konkludenten Vereinbarung eingetretenen Formmangel zu berufen und das Mietverhältnis ordentlich zu kündigen.

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OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE Im Namen des Volkes Urteil

17 U 97/02

Verkündet am: 10. Dezember 2002

In Sachen

wegen Räumung und Herausgabe

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2002 durch

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 08.05.2002 - 11 O 153/01 - aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine aus vier Mitgliedern bestehende Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (GbR), nimmt die Beklagte auf Räumung und Herausgabe des Mietobjekts "N. Hotel" in Anspruch. Sie stützt ihr Begehren auf insgesamt vier fristlose Kündigungen.

Am 27.11.1991 schlossen die Vorgängerin der Gesellschafterin Ziffer 1 und die damals noch in Gründung befindliche Beklagte einen Mietvertrag über ein noch zu errichtendes Hotel für die Dauer von 15 Jahren ab. Dabei war während der ersten 5 Jahre eine Grundmiete in Form einer Staffelmiete vereinbart, die sich im 5. Jahr auf 1.308.672 DM netto belief. Zusätzlich zum Mietzins sollte die Beklagte die Nebenkosten, Steuern, öffentlichen Abgaben und Gebühren tragen (§ 6.1) Für die Folgejahre war eine an die Veränderung des Lebenshaltungskostenindexes geknüpfte Mietanpassung vorgesehen. § 5.1 des Mietvertrages trifft hierzu folgende Bestimmung:

"1. Ändert sich der Lebenshaltungskostenindex des Statistischen Bundesamtes für die mittlere Verbrauchergruppe (4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt mit mittlerem Einkommen) gegenüber dem Stand vom Mietbeginn zzgl. 5 Jahren bezogen auf die Basis 1980 = 100 nach oben oder unten, ist jeder der Vertragspartner berechtigt eine Änderung des Mietpreises unter Anpassung an die herrschenden Verhältnisse zu verlangen, und zwar um die Erhöhung bzw. Erniedrigung ausmachenden Betrag multipliziert mit 70 % bezogen auf die jährliche Mietsumme. Die 70 % ige Veränderung ist dann jeweils die neue Grundbasis für die folgenden Mietveränderungen, sowohl nach oben bzw. nach unten. Die neue Miete ist ohne Aufforderung zur Anpassung fällig. Dies ist gültig bis zum Ablauf der ersten Mietzeit." ...

Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält § 3.1 des Mietvertrags folgende Regelung:

"Die jährliche Grundmiete ist in monatlichen Teilbeträgen im voraus bis zum 5. Werktag eines jeden Monats auf ein vom Vermieter anzugebendes Konto einzuzahlen. Die Mietzahlungen verstehen sich zzgl. der jeweils gültigen Mehrwertsteuer. ...."

Die Instandhaltung der Heizungs-, Entlüftungs- und Sanitäranlagen sowie anderer technischer Einrichtungen obliegt nach § 9 Nr.1 b des Mietvertrags der Beklagten, soweit sie sich in deren "Einflussbereich" befinden.

Schließlich ist in § 14.1 des Vertrags zur außerordentlichen Kündigung bestimmt:

"1. Kommt der Mieter wesentlichen Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung durch eingeschriebenen Brief des Vermieters innerhalb von 4 Wochen nicht nach, oder ist der Mieter mit der Mietzahlung für mehr als 2 Monate im Rückstand, kann der Vermieter den Mietvertrag fristlos kündigen. ..."

Wegen der weiteren Einzelheiten der mietvertraglichen Regelungen wird auf die Anlage K1 (Anl.heft Klägerin) Bezug genommen. Am 02.10.1992 wurde eine Ergänzungsvereinbarung getroffen, wobei der Mietzins für die ersten 5 Jahre erhöht wurde, es im Übrigen aber bei der Indexierung und den vorgesehenen Zahlungsbedingungen verblieb (Anlage K 1a, Anl.heft Klägerin). Die Beklagte bezog im August 1993 das Hotel und nahm im September desselben Jahres den Hotelbetrieb auf.

Im Juli 2000 wurde im Grundbuch als neue Eigentümerin die Hotelbeteiligung S. bestehend aus den Gesellschaftern Ziffer 1 bis 4 eingetragen (Anlage K 2, Anl.heft Klägerin).

Zwischen den Mietparteien waren in der Vergangenheit mehrfach Differenzen darüber aufgetreten, ob technische Mängel am Mietobjekt konstruktionsbedingt oder auf eine unzureichende Wartung durch die Beklagte zurückzuführen sind. In einem von der Beklagten im Jahre 1996 vor dem Landgericht Mannheim wegen Mängeln an der Lüftungs- und Klimaanlage angestrengten selbstständigen Beweisverfahren (5 OH 12/96 - jetzt 9 OH 11/99) hatte der zunächst bestellte Sachverständige A. in seinem Gutachten vom 16.04.1997 auf eine dringend notwendige Reinigung der stark verschmutzten Wasserkühler, Taschenfilter und Abluftgitter hingewiesen und von einer weiteren Begutachtung abgesehen (vgl. Anlage K 12, Anl.heft Klägerin). Der in der Folgezeit beauftragte Sachverständige Dr. W. kam in seinem Gutachten vom 23.08.2000 zum Ergebnis, dass Mängel an der Kälteanlage vorhanden sind, die sowohl auf eine Unterdimensionierung der Kältemaschine als auch auf eine unzureichende Instandhaltung zurückzuführen sind (Blatt 32 ff., 35 ff.; 38 ff. des Gutachtens). Des weiteren stellte der Sachverständige S. in einem weiteren vor dem Landgericht Mannheim zur Frage der Mangelhaftigkeit der Wasserversorgungsanlage geführten selbstständigen Beweisverfahren (9 OH 22/99) in seinem Gutachten vom 30.09.2000 fest, die Wasserversorgungsanlage sei in der Vergangenheit mangelhaft gewartet worden, allerdings sei eine Inspektion und Wartung der Anlage durch das Fehlen der erforderlichen Daten- und Revisionsunterlagen erschwert. Zudem sei zwischenzeitlich eine Wartung erfolgt (Gutachtenauszug in Anlage K 13, Anl.heft Klägerin). Im Mai 2000 stürzten in zahlreichen Badezimmern der Hotelanlage die Deckenplatten infolge Durchnässung herunter. Die Klägerin führt dies auf verstopfte Leitungsschlauchverbindungen der Tauwasserwannen der Fan-Coil-Geräte infolge unzureichender Wartung zurück. Die Beklagte sieht die Ursache hierfür in einer fehlerhaften Konstruktion und Montage dieser Geräte, insbesondere in einer unzureichenden Dimensionierung und Isolierung der Kondensatleitungen der Fan-Coil-Geräte und der daraus resultierenden Durchfeuchtung der Deckenplatten.

Mindestens seit Beginn des Jahres 1995 entrichtete die Beklagte den monatlichen Mietzins stets per Scheckzahlung, wobei die Schecks überwiegend während der ersten 5 Kalendertage eines Monats bei der Vermieterin eingingen. Mit Schreiben vom 09.10.1998 verlangte die Vermieterin eine Mieterhöhung nach Indexierung, die nach Vorlage einer Genehmigung der Landeszentralbank von der Beklagten mit Schreiben vom 25.11.1998 akzeptiert wurde (Anlagen K 15 a - 15 e, Anl.heft Klägerin). Die Beklagte zahlte die erhöhte Miete in der Zeit von November 1998 bis einschließlich März 2000, rügte aber mit Anwaltsschreiben vom 03.04.2000 (Anlage K 15 f, Anl.heft Klägerin), dass das Mieterhöhungsverlangen nicht den vertraglichen Grundlagen entspreche und entrichtete in der Folgezeit eine auf ihren eigenen Berechnungen beruhende Miete. Außerdem erfolgte in den Zeiträumen von März 2000 bis Oktober 2000 sowie Februar 2001 und März 2001 die Wertstellung der der Vermieterseite übersandten Schecks überwiegend erst mehrere Tage nach Ablauf des 5. Werktags eines Monats. Im April 2000 wurde keine Mietzinszahlung erbracht, da die Beklagte insoweit die Aufrechnung mit einer Rückzahlungsforderung wegen überhöhter Miete von 109.512 DM erklärte. Im Mai 2000 zahlte sie eine um 22.050,01 DM verringerte Miete und minderte außerdem den Mietzins in den Monaten Januar 2000 bis August 2000 wegen Feuchtigkeitsschäden im Saunabereich um jeweils 3.000 DM. In den Monaten September 2000 bis November 2000 nahm sie Mietzinsminderungen in Höhe von 2.412,47 DM, 3.587,53 DM und 2.000 DM vor und erklärte zudem im Oktober, November 2000 und Januar 2001 die Aufrechnung mit Gegenforderungen aus Handwerkerrechnungen von 9.769,84 DM, 5.802,60 DM und 632,45 DM. Mit Schreiben vom 03.08.2000, 04.09.2000 und 19.09.2000 (Anlagen K9 b) wies die Klägerin auf den verspäteten Eingang der Mietzinszahlungen hin und forderte die Beklagte zur rechtzeitigen Zahlung auf. Schließlich mahnte sie mit Anwaltsschreiben vom 16.11.2000 (Anlage K 10, Anl.heft Klägerin) unter Androhung einer fristlosen Kündigung die Verspätung der Mietzahlungen sowie eine unzureichende Wartung der technischen Anlagen ab und setzte der Beklagten Frist zur Instandhaltung der Heizung bis zum 04.12.2000. Außerdem wies sie die vorgenommenen Mietminderungen und Aufrechnungen zurück. Im Februar und März 2001 wurden die per Scheck entrichteten Mietzahlungen erst einen bzw. drei Tage nach dem 5. Werktag auf dem Konto der Klägerin gutgeschrieben. Ab April 2001 erfolgte die Mietzahlung durch Überweisung und Gutschrift zum 5. Werktag auf dem Konto der Klägerin. Im Januar 2002 kam es jedoch bei der Empfängerbank zu einer verzögerten Gutschrift der Überweisung, wobei die Klägerin dies auch auf ein Fehlverhalten der Beklagten zurückführte.

Mit Anwaltsschreiben vom 06.03.2001, vom 20.03.2001 und vom 23.07.2001 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Beklagten fristlos (Anlagen K 16, K 19, K 33, Anl.heft Kläger). Der Kündigung vom 06.03.2001 waren anwaltlich beglaubigte Ablichtungen von Ausfertigungen der von den Gesellschaftern Ziffer 3 und 4 dem Gesellschafter Ziffer 2 erteilten Generalvollmachten beigefügt. Mit der Kündigung vom 20.03.2001 wurden notariell beglaubigte Ablichtungen der Ausfertigungen der dem Gesellschafter Ziffer 2 ausgestellten Generalvollmachten vorgelegt. Der Kündigung vom 23.07.2001 lagen Originalvollmachten aller Gesellschafter bei. Die Beklagte wies die Kündigungen jeweils am 13.03.2001, am 23.03.2001 und am 15.08.2001 zurück. Mit Schreiben vom 09.01.2002 kündigte die Klägerin erneut das Mietverhältnis unter Hinweis auf eine verspätete Mietzahlung im Januar 2002 (Anlage K 43, Anl.heft Kläger). Eine Zurückweisung dieser Kündigung durch die Beklagte erfolgte nicht.

Die Klägerin hat ihre Kündigungen vom 06.03.01, 20.03.01 und 23.07.01 auf fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen, unzureichende Instandhaltungsmaßnahmen, Zahlungsrückstande in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten, Verstoß gegen Anzeigepflichten und unseriöse Geltendmachung von Minderungsansprüchen gestützt. Die Kündigung vom 09.01.2002 hat die Klägerin mit der verspäteten Zahlung der Miete für Januar 2002 und einem dadurch entstandenen Mietrückstand von 369.875,19 DM netto begründet und im Prozess weitere Pflichtverletzungen der Beklagten vorgebracht. Die Beklagte hält sämtliche Kündigungen für unwirksam.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 08.05.2002 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe mit Schreiben vom 23.07.2001 das Mietverhältnis wirksam wegen unpünktlicher Mietzahlung in den Monaten Februar und März 2001 trotz vorhergehender Abmahnung vom 16.11.2000 fristlos gekündigt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der dort gestellten Anträge sowie wegen der weiteren rechtlichen Begründung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen (AS I 259). Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten.

Die Beklagte trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertiefend vor:

In § 3.1 des Mietvertrages sei entgegen der Annahme des Landgerichts lediglich eine Vorfälligkeitsregelung getroffen, nicht aber bestimmt worden, dass für die Rechtzeitigkeit der Mietzinszahlung der Eingang auf dem Vermieterkonto entscheidend sei. Zudem habe die Beklagte den Mietzins seit März 1994 jahrelang unbeanstandet per Scheck entrichtet. Die Schecks für die Mieten Februar und März 2001 seien der Klägerin rechtzeitig zugegangen; eine unpünktliche Zahlung liege also nicht vor. Außerdem hätten die beiden Schecks bei sofortiger Einreichung noch am 5. Werktag bzw. einen Tag später gutgeschrieben werden können. Eine fristlose Kündigung sei daher nicht berechtigt gewesen, zumal sich die Parteien zu diesem Zeitpunkt in Vergleichverhandlungen befunden hätten und die Beklagte erst mit der fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses die erbetene Mitteilung über die klägerische Kontoverbindung erhalten habe. Seit April 2001 erfolge die Mietzinszahlung per Überweisung. Auch sei nach den als unpünktlich beanstandeten Scheckzahlungen im Februar bzw. März 2001 und der am 23.07.2001 ausgesprochenen Kündigung ein zu langer Zeitraum verstrichen, um hierauf noch eine fristlose Kündigung stützen zu können. Zudem habe die Klägerin in diesem Kündigungsschreiben selbst nicht mehr auf nachhaltig unpünktliche Zahlungen abgestellt.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Mannheim - 11 O 153/01 - vom 08.05.2002 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Bei der Regelung in § 3.1 des Mietvertrages handele es sich um eine sogenannte Rechtzeitigkeitsklausel. Die Beklagte habe trotz vorheriger Abmahnung und Androhung einer fristlosen Kündigung die Schecks für Februar und März 2001 nicht so rechtzeitig übermittelt, dass eine Gutschrift zum 5. Werktag habe erfolgen können. Dies rechtfertige die fristlose Kündigung vom 23.07.2001, die nicht wirksam zurückgewiesen worden sei. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht auf die geführten Vergleichsgespräche berufen. Über eine "Aussetzung oder Stundung" der Miete sie nie verhandelt worden; auch seien die Verhandlungen Ende Februar 2001 gescheitert.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die zu Informationszwecken beigezogenen Beweissicherungsakten des Landgerichts Mannheim 9 OH 11/99 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen haben das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis nicht beendet. Ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe gemäß § 556 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 546 Abs. 1 BGB n. F. besteht damit nicht.

1. Die Kündigungen vom 06.03.2001 und vom 20.03.2001 sind formell nicht wirksam erklärt worden. Denn die Beklagte hat beide Kündigungen nach § 174 BGB mangels Vorlage von Vollmachtsurkunden im Original unverzüglich zurückgewiesen. Diese Vorschrift findet auch bei einer namens einer Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts abgegebenen einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung Anwendung (vgl. BGH, NJW 2002, 1994 ff.).

a) Den Kündigungen waren zwar vom Gesellschafter Ziffer 2 erteilte Anwaltsvollmachten im Original beigelegt, jedoch waren die diesem von den Gesellschaftern Ziffer 3 und 4 ausgestellten Generalvollmachten lediglich in Form von anwaltlich bzw. notariell beglaubigten Abschriften und nicht im Original beigefügt. Nach ständiger Rechtsprechung genügt jedoch die Vorlage beglaubigter Abschriften einer Vollmacht nicht den Anforderungen des § 174 BGB (BGH NJW 1981,1210; BGH, NJW 1994, 1472). Dem liegt zugrunde, dass bei einseitigen Rechtsgeschäften eine Vertretung ohne Vollmacht unzulässig ist, § 180 S. 1 BGB, und ein Dritter, wenn sich der Bevollmächtigte nicht durch eine ordnungsgemäße Vollmacht ausweist, deshalb keine Gewissheit darüber haben kann, ob der Vertretene das Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen muss oder will. Dem Schutzzweck des § 174 BGB ist daher nicht Genüge getan, wenn die Vollmacht nur in beglaubigter Abschrift oder Ablichtung vorgelegt wird. Denn Abschriften oder Kopien unterliegen nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB und besagen somit nichts über den Verbleib der Vollmachtsurkunde und den Fortbestand der Vollmacht (vgl. BGHZ 102, 60, 63; BGH, NJW 1981, 1210). Die Zurückweisungen sind auch unverzüglich erfolgt. Das am 07.03.2001 zugegangene erste Kündigungsschreiben wurde am 13.03.2001, also binnen vierer Werktage zurückgewiesen. Berücksichtigt man, dass die Beklagte zunächst ihren Rechtsanwalt von der erfolgten Kündigung unterrichten musste, kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Zurückweisung ohne schuldhaftes Zögern erfolgte. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Kündigung vom 20.03.2001, die bereits am 23.03.2001 zurückgewiesen wurde.

b) Die Zurückweisung ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht nach § 242 BGB unbeachtlich. Zwar kann eine Zurückweisung eines von einem Bevollmächtigten vorgenommenen einseitigen Rechtsgeschäfts treuwidrig sein, wenn der Geschäftsgegner die Vertretungsbefugnis des Bevollmächtigten anerkannt hatte oder ihm bekannt war, dass dieser mit der Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses beauftragt war (vgl. OLG München, NJW-RR 1997, 904; Soergel/Leptien, BGB, 12. Aufl., § 174 Rdn. 5, MünchKomm-BGB/Schramm, 4. Aufl., § 174 Rdn. 9 m.w.N.). Solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Die Beklagte hat zwar weder die Abmahnung vom 16.11.2001 mangels Vorlage der Originals der dem Gesellschafter Ziffer 2 erteilten Generalvollmacht zurückgewiesen noch dessen Vertretungsbefugnis während der im Februar 2001 geführten Vergleichsgespräche beanstandet. Aus dem bloßen Unterlassen der Vollmachtsrüge ergibt sich aber nicht, dass die Beklagte die Vertretungsbefugnis des Gesellschafters Ziffer 2 allgemein anerkannt hat. Den genannten Handlungen kommt nämlich nicht eine gleich weitreichende rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung wie einer fristlosen Kündigung zu. Es kommt hinzu, dass die Generalvollmachten aus dem Jahre 1992 bzw. 1998 datieren (Anlage B1, B 2), die S. aber erst im Juli 2000 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden ist. Insoweit konnten sich trotz der nach Eigentumswechsel geführten Vergleichsgespräche und der erfolgten Abmahnung Zweifel am unveränderten Fortbestand der Generalvollmachten ergeben, denn diese waren zu einem Zeitpunkt ausgestellt worden, als eine Beteiligung der Gesellschafter Ziffer 3 und 4 am Hotelgrundstück noch nicht bestand. Auch ist der Vortrag der Beklagten nachvollziehbar, dass sie die anstehenden Vergleichsverhandlungen nicht mit einer Beanstandung der Vertretungsbefugnis des Gesellschafters Ziffer 2 belasten wollte (AS I 115). Dass die Beklagten von der Klägerin über die Bevollmächtigung des Gesellschafters Ziffer 2 in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. § 174 S. 2 BGB), trägt diese selbst nicht vor. Daher sind die Kündigungen vom 06.03 und 20.03.2000 gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam.

2. Die Kündigung vom 23.07.2001 (Anlagen K 33) wurde zwar - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - wirksam erklärt. Ihr lagen jedoch keine Gründe für eine fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses zugrunde. Das Kündigungsschreiben vom 23.07.2001 nimmt - zulässigerweise (vgl. BVerfG, NJW 1992, 1877, 1878) - auf die bereits ausgesprochenen Kündigungen Bezug und bringt als weiteren Gesichtspunkt vor, dass wegen eines bis Juli 2001 aufgelaufenen Mietrückstands von 263.598,23 DM netto bzw. 264.523,02 DM netto (vgl. K 33 bzw. AS I 168), der die Summe von zwei Monatsbruttomieten (= 284.372,84 DM bzw. 286.196,71 DM - vgl. K 33 bzw. AS I 167) übersteige, eine erneute Kündigungsberechtigung nach § 554 BGB a. F. vorliege. Keiner der der Beklagten angelasteten Pflichtverstöße rechtfertigt im Ergebnis jedoch eine fristlose Kündigung.

a) Die Klägerin stützt die Kündigung zunächst auf unpünktliche Mietzinszahlungen in dem Zeitraum von März 2000 bis September 2000 sowie in den Monaten Februar und März 2001. Das Zahlungsverhalten der Beklagten in diesen Zeiträumen stellt jedoch entgegen der Annahme des Landgerichts keine schwerwiegende Vertragsverletzung im Sinne von § 554 a BGB a. F. bzw. § 14.1 des Mietvertrages dar. Zwar kann eine fortdauernde unpünktliche Zahlung des Mietzinses den Vermieter zu einer fristlosen Kündigung gemäß § 554 a BGB a. F. berechtigen (vgl. BGH NJW-RR 1997, 203 f. BGH, NJW-RR 1988, 77 f.; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 583 ff.; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1163). Die Entscheidung, ob das Zahlungsverhalten eines Mieters eine außerordentliche Beendigung des Mietverhältnis rechtfertigt, bedarf jedoch einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich des bisherigen Verhaltens des Vermieters (vgl. BGHZ 44, 271, 275). Danach ist im Streitfall eine fristlose Kündigungsmöglichkeit wegen unpünktlicher Zahlung abzulehnen.

aa) Allerdings ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Beklagte den Mietzins in den genannten Zeiträumen verspätet entrichtet hat. Nach § 3 Nr.1 des Mietvertrages vom 27.11.1991 ist die jährliche Grundmiete in monatlichen Teilbeträgen im Voraus bis zum 5. Werktag eines jeden Monats auf ein vom Vermieter anzugebendes Konto einzuzahlen. Das Landgericht hat diese Klausel dahin ausgelegt, dass entgegen der gesetzlichen Regelung des § 270 Abs. 1 BGB für die Rechtzeitigkeit der Leistung nicht die Vornahme der Leistungshandlung, sondern der Eingang des geschuldeten Geldbetrages auf dem Konto der Klägerin entscheidend ist. An diese Auslegung ist das Berufungsgericht vorliegend gebunden. Denn nach der im Streitfall maßgeblichen Neufassung des Berufungsrechts (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO) ist das Berufungsgericht darauf beschränkt, zu überprüfen, ob der ersten Instanz Rechtsfehler unterlaufen sind oder die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigenden Tatsachen eine andere Entscheidung gebieten (§§ 513, 546 ZPO n. F.). Im Streitfall greift die Beklagte nicht die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachenfeststellungen des Landgerichts an, sondern rügt lediglich, dieses habe die im Mietvertrag getroffene Zahlungsvereinbarung inhaltlich unzutreffend als Rechtzeitigkeitsklausel gewertet. Diese Rüge bleibt jedoch ohne Erfolg, da das - insoweit auf die Kontrolle von Rechtsfehlern beschränkte - Berufungsgericht die Auslegung von Individualvereinbarungen nur darauf überprüfen darf, ob die Vorinstanz bei der Auslegung gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder gesetzliche bzw. allgemein anerkannte Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verstoßen hat oder ob die Auslegung des Tatrichters auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 513 Rdn. 2; § 546 Rdn. 10; vgl. ferner BGH, NJW 1992, 1967 f. (zum Revisionsrecht). Die auf den Wortlaut der Mietvertragsklausel gestützte Auslegung des Landgerichts lässt jedoch solche Rechtsfehler nicht erkennen. Die Beklagte verweist zwar darauf, dass in der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des BGH (BGHZ 139, 123 ff.) zusätzlich zu der streitgegenständlichen Klausel der ausdrückliche Zusatz enthalten war, für die Rechtzeitigkeit der Leistung komme es nicht auf die Absendung, sondern auf die Ankunft des Geldes an. Das Fehlen eines solchen Zusatzes im Streitfall steht der vom Landgericht vorgenommenen Auslegung der mietvertraglichen Zahlungsregelung aber nicht entgegen. Denn der Wortlaut der Klausel lässt auch ohne einen entsprechenden ausdrücklichen Hinweis die Deutung zu, der Mietzins müsse am 5. Werktag eines Monats auf dem Vermieterkonto eingegangen sein (vgl. auch OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 583). Auch die der Beklagten bekannte Notwendigkeit, den Mietzins zur Tilgung der Verbindlichkeiten bei der das Objekt finanzierenden Bank zu verwenden, spricht für eine solche Auslegung. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass letztlich auch eine andere Deutung der Zahlungsklausel dahingehend möglich ist, dass nur die Zahlungsmodalitäten (Vorfälligkeitsklausel) und nicht auch die Rechtzeitigkeit der Mietzinszahlungen geregelt werden sollten. Die Möglichkeit eines anderen Auslegungsergebnisses ist aber nach der Neufassung des Berufungsrechts unbeachtlich, denn sie begründet keinen Rechtsfehler, sondern ist Ausdruck zulässiger tatrichterlicher Würdigung. Damit genügte die Beklagte nur dann ihren Verpflichtungen, wenn sie die Schecks so rechtzeitig der Klägerin übermittelte, dass eine Gutschrift auf deren Konto zum 5. Werktag eines Monats gewährleistet war. Diesen Verpflichtungen ist sie in den von der Klägerin angegebenen Zeiträumen nicht nachgekommen.

bb) Ohne Erfolg wendet die Beklagte dagegen ein, die in § 3.1 des Mietvertrages vereinbarten Zahlungsbedingungen seien durch über mehrere Jahre hinweg geduldete Scheckzahlungen konkludent abbedungen worden. Diesem Verhalten lässt sich zwar entnehmen, dass die Vermieterin nicht auf einer Überweisung der Miete bestand, sondern eine - ggfs. auch verspätete - Scheckzahlung unwidersprochen hinnahm. Es spricht auch einiges dafür, dass sich die Vertragsparteien auf diese Zahlungsweise eingerichtet hatten. Ob jedoch die Vermieterin den Eingang eines Schecks bis zum 5. Werktag eines jeden Monats nicht nur zeitweilig geduldet, sondern darüber hinaus in Abweichung zu § 3.1 des Mietvertrags als verbindliche und rechtzeitige Zahlungsweise anerkannt hat, steht damit noch nicht sicher fest. Eine widerspruchslose Hinnahme dieser Zahlungsweise für die Dauer von 5 Jahren begründet nämlich ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine stillschweigende Vertragsänderung (vgl. Heile, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II. Rdn. 805). Für eine solche Änderung ist kein Interesse der Klägerin erkennbar. Auch hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass sich die Klägerin über die bloßen Duldung der verspäteten Zahlungen hinaus durch ein weiteres Verhalten (Äußerungen etc.) mit einem Eingang der Schecks zum 5. Werktag und einer entsprechend zeitlich verzögerten Gutschrift einverstanden gezeigt hat. Letztlich kann diese Frage jedoch offen bleiben, da die Klage aus anderen Gründen abzuweisen ist.

cc) Die von der Klägerin im Kündigungsschreiben angeführten unpünktlichen Zahlungen genügen bei Würdigung aller Umstände nicht für eine außerordentliche Kündigung nach § 554 a BGB a. F. bzw. § 242 BGB oder § 14.1 Mietvertrag. An die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung sind strenge Anforderungen zu stellen, da die Voraussetzungen des § 554 BGB a. F. nicht durch Anwendung eines anderen Kündigungstatbestandes unterlaufen werden dürfen (vgl. Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. Rdn. 191, 195). Die Klägerin legt der Beklagten zunächst unpünktliche Mietzinszahlungen im Zeitraum vom März 2000 bis September 2000 zur Last, wobei im April 2000 infolge Aufrechnung überhaupt keine Zahlung erbracht wurde. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass die Vermieterin nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten über mehrere Jahre deren Zahlungsweise geduldet hat. Erstmals mit Schreiben vom 03.08.2000 und vom 04.09.2000 (Anlage K 9 b), also nach Vermieterwechsel, hat die Klägerin unpünktliche Mietzahlungen moniert. Eine Abmahnung unter Androhung einer fristlosen Kündigung wegen unpünktlicher Zahlung ist aber erst mit Schreiben vom 16.11. 2000 (Anlage K 10) erfolgt. Mit dem Ausspruch einer Kündigung hat die Klägerin schließlich bis zum 06.03. 2001 zugewartet. Bereits dieses Zuwarten zeigt, dass die Klägerin die im Zeitraum vom März 2000 bis September 2000 jeweils um mehrere Kalendertage verspätet erfolgten Gutschriften nicht als so schwerwiegend eingestuft hat, um hierin einen Anlass zur sofortigen Vertragsbeendigung zu sehen (vgl. BGH, WM 1983, 660; WM 1984, 1537; NJW-RR 1988, 77 f.; Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. Rdn. 190; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rdn. 1006). Es kommt hinzu, dass aufgrund der jahrelangen Hinnahme des Zahlungsverhaltens der Beklagten eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses im Sinne von § 554 a BGB a. F. bzw. § 14.1 des Mietvertrages nur angenommen werden könnte, wenn die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen trotz Abmahnung nicht nachgekommen wäre. Denn auch wenn die unabdingbare Vorschrift des § 554 a BGB a. F (vgl. hierzu BGH, NJW 1992, 2628, 2629) grundsätzlich keine Abmahnung voraussetzt (BGH, NJW 92, 496, 497), wird - von besonders schwerwiegenden Vertragsverletzungen abgesehen - ein Grund zur fristlosen Kündigung nur dann angenommen werden können, wenn der Mieter auf eine Abmahnung hin sein Verhalten nicht ändert und hierdurch sein Vertragsverstoß ein besonderes Gewicht erhält (vgl. OLG München, ZMR 1996, 487; Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O.). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - verspätete Zahlungen vom bisherigen Vermieter in der Vergangenheit nicht beanstandet wurden (vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1163; aA OLG Oldenburg, NJW-RR 1992, 79) und sich der Mieter zudem darauf einstellen durfte, dass die Klägerin entsprechend der im Mietvertrag getroffenen Regelung eine Abmahnung vornimmt. Damit verbleiben als wichtiger Grund für die am 06.03.2000 ausgesprochene Kündigung nur die unpünktlichen Zahlungen im Februar und März 2001, die mit eintägiger bzw. dreitägiger Verspätung erfolgt sind. Entgegen der Auffassung des Landgerichts begründet jedoch diese trotz Abmahnung wiederum eingetretenen Verspätung kein Recht zur fristlosen Kündigung. Zutreffend hat das Landgericht hierin eine Vertragsverletzung gesehen. Es hat dieses Verhalten jedoch rechtsfehlerhaft als schwerwiegenden Verstoß im Sinne von § 554 a BGB a. F. gewertet. Denn es hat bei seiner Würdigung zum einen nicht berücksichtigt, dass auch die Klägerin mittelbar zu der Verspätung der Zahlungen beigetragen hat. Die Beklagte hat nämlich nach ihrem im Prozess unwidersprochen gebliebenen Vortrag die Klägerin mit Schreiben vom 23.11.2000 (Anlage B 6) vergeblich aufgefordert, eine Kontoverbindung zur Überweisung der Mieten zu benennen (AS I 44). Die Klägerin hat den in ihrem weiteren Kündigungsschreiben vom 20.03.2001 (Anlage K 19) vorgebrachten Einwand, sie habe der Beklagten ihre Kontoverbindung mündlich mitgeteilt, im Prozess nicht aufrechterhalten. Für die Beklagte bestand damit nicht die Möglichkeit, durch einen Dauerauftrag oder eine Banküberweisung eine rechtzeitige Gutschrift auf dem Konto der Klägerin sicherzustellen. Sie war vielmehr darauf angewiesen, die Schecks so rechtzeitig zur Post zu geben, dass die Klägerin bei sofortiger Einreichung der Schecks eine Gutschrift zum 5. Werktag eines jeden Monats erwirken konnte. Dies entband die Beklagte zwar nicht von der Verpflichtung, für einen rechtzeitigen Eingang der Miete auf dem Empfängerkonto dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die Schecks frühzeitig an die Klägerin übermittelte. Angesichts des Umstandes, dass die Vermieterseite diese Zahlungsweise über mehre Jahre hinweg hinnahm und zudem nicht durch Übermittlung einer Kontoverbindung der Beklagten einen anderen Zahlungsweg eröffnete, kann jedoch die - eintägig bzw. dreitägig - verspätete Gutschrift in den Monaten Februar und März 2001 trotz der erfolgten Abmahnung nicht als so erheblich gewertet werden, dass der Klägerin aufgrund dieser Versäumnisse eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten wäre. Selbst wenn man aber nicht davon ausginge, dass die Klägerin eine Mitteilung ihrer Kontoverbindung an die Beklagte unterlassen hat, wären die unpünktlichen Zahlungen in den Monaten Februar und März 2001 nicht als so nachhaltig und erheblich einzustufen, um eine Weiterführung des Mietverhältnisses als unzumutbar erscheinen zu lassen. Denn zum einen handelt es sich hierbei nur um kurzzeitige Zahlungsverzögerungen. Zum anderen sind die verspäteten Zahlungen - wie auch aus dem Schreiben vom 23.11.2001 (Anlage B 6) ersichtlich - nicht Ausdruck einer Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Beklagten. Außerdem bestanden hinsichtlich der Frage, ob nach den vertraglichen Bestimmungen für die Rechtszeitigkeit der Mietzahlung die Absendung der Schecks oder die Gutschrift auf dem Vermieterkonto maßgeblich ist, rechtliche Zweifel, die erst im vorliegenden Verfahren geklärt worden sind.

b) Die Klägerin kann die ausgesprochene Kündigung auch nicht unter Berufung auf einen Zahlungsrückstand von mehr als 2 Monatsmieten auf § 554 BGB a. F. oder § 14.1 des Mietvertrags stützen.

aa) In Betracht kommt hier lediglich eine Kündigungsmöglichkeit nach § 554 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB a. F., denn in § 14.1 des Mietvertrages wurde die außerordentliche Kündigung davon abhängig gemacht, dass sich "der Mieter mit der Mietzahlung für mehr als zwei Monate im Rückstand" befindet, also während mindestens zwei Monaten die jeweils fällige Miete nicht bezahlt. Damit wurde die Kündigungsmöglichkeit des § 554 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB a.F., die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann eingreift, wenn der Mietzinsrückstand während zwei aufeinanderfolgenden Terminen den Mietzins für einen Monat übersteigt (vgl. BGH, MDR 1987, 928 f.), individualvertraglich abbedungen (zur Abdingbarkeit vgl. BGH, a.a.O.; Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. 186).

bb) Die Voraussetzungen der § 554 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB a. F. und des § 14.1 des Mietvertrages liegen jedoch nicht vor. Denn selbst wenn man den von der Klägerin nach Mieterhöhung verlangten Betrag als geschuldeten Mietzins zugrundelegt, befand sich die Beklagte im Juli 2001 nicht mit mehr als 2 Monatsmieten in Rückstand. Die Klägerin errechnete zunächst zum Ende März 2001 eine offene Forderung von 241.821,46 DM netto (Anlagen K 15 g, K 30) und bezifferte den Rückstand zum Ende März 2001 später mit 257.418,36 DM netto (AS I 167). Den Mietrückstand bis einschließlich Juli 2001 ermittelte sie mit 264.523,02 DM netto (AS I 168). Sie ist der Auffassung, dass dieser Rückstand zwei geschuldete Bruttomonatsmieten von 281.416,14 DM bzw. 284.372,84 DM übersteige (AS I 107, 167, 168, 169). Hierbei hat die Klägerin jedoch außer acht gelassen, dass die Beklagte in der Zeit von Januar 2000 bis August 2000 berechtigterweise die Miete um jeweils 3000 DM wegen Mängeln im Saunabereich gemindert (AS I 201) und darüber hinaus zulässigerweise Handwerkerrechnungen über 5.809,60 DM, 380,25 DM und 252,20 DM netto zur Aufrechnung gebracht hat. Die genannten Rechnungen in Höhe von insgesamt 6.442,05 DM hat die Klägerin im Verlaufe des Prozesses als aufrechenbare Gegenforderungen anerkannt (AS I 233). Eine Berechtigung zur Minderung wegen Feuchtigkeitsschäden im Saunabereich stellt die Klägerin jedoch in Abrede. Sie bestreitet zwar nicht, dass von ihr zu beseitigende Feuchtigkeitsbelastungen aufgetreten sind, ist aber der Ansicht, diese hätten keine Funktionsbeeinträchtigung verursacht (AS I 231). Es bedarf keiner weiteren Klärung über den Umfang der Feuchtigkeitsschäden und der Frage, ob die Sauna tatsächlich zeitweise geschlossen werden musste, denn allein das unstreitige Auftreten der Feuchtigkeitsspuren im Sauna- und Dampfbadbereich eines Hotels (vgl. auch Anlage B 35) berechtigt die Beklagte zu einer Minderung von 3000 DM netto. Die Klägerin hat im Schreiben vom 17.01.2000 (Anlage B 35) das Vorhandensein von "optisch unschönen Ausblühungen" eingeräumt. Mit Schreiben vom 10.05.2000 (Anlage B 38) hat die Klägerin weiter mitgeteilt, dass sich die Ausblühungen nicht erweitert hätten, jedoch der Austrocknungsprozess nicht in dem erwarteten Ausmaß vorangeschritten sei. Die geschilderten Mängel sind, selbst wenn sie vorwiegend optischer Natur sind, geeignet, bei den Hotelgästen Zweifel an der Hygiene und dem Instandhaltungszustand der Hotels hervorzurufen. Dementsprechend war die Beklagte auch ohne weitere Funktionsstörungen berechtigt, die Miete jedenfalls um einen Betrag von 3000 DM, der nicht einmal 3 % der monatlichen Nettomiete erreicht, für die Dauer des Vorhandenseins sichtbarer Feuchtigkeitsspuren zu mindern. Aus den von der Klägerin anerkannten Handwerkerrechnungen vom 12.10.2000 und 16.10.2000 (Anlagen B 41, 42) ergibt sich, dass die erforderliche Renovierung (Entfernung von Salpeter, Streichen von 97 m² Wandflächen, Anbringung einer Brüstungsverkleidung) erst im Oktober 2000 durchgeführt wurde. Daher war die Beklagte befugt, in der Zeit von Januar bis August 2000 die Miete um insgesamt 24.000 DM zu mindern. Bringt man diesen Minderungsbetrag und die von der Klägerin anerkannten Gegenforderungen von 6.442,05 DM vom errechneten Zahlungsrückstand im Juli 2001 (= 264.523,02 DM netto) in Abzug, so ergibt sich zum Juli 2001 ein Rückstand von allenfalls 234.080,97 DM netto und bzw. 271.533,92 DM brutto. Die offenen Mietzinsforderungen übersteigen damit zwei Bruttomonatsmieten (nach Angaben der Klägerin entweder 281.416,14 DM oder 284.372,84 DM) nicht. Soweit die Klägerin zusätzlich Verzugszinsen geltend macht, sind diese weder nach § 554 BGB a. F. noch nach § 14.1 des Mietvertrages bei der Bemessung des Mietrückstands zu berücksichtigen. Folglich war die auf den Zahlungsrückstand im Juli 2001 gestützte Kündigung unabhängig davon unberechtigt, ob das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin zu Recht erfolgte und ob der Beklagten noch weitere Gegenforderungen zustanden. Soweit die Klägerin ihre Kündigung auch auf einen Zahlungsrückstand zum Zeitpunkt der am 06.03.2001 unwirksam ausgesprochenen Kündigung stützt, lag zwar - wenn man die Mieterhöhungen der Klägerin als berechtigt unterstellt - ein Zahlungsrückstand von mehr als zwei Monatsmieten vor, da die Miete für März 2001 am 06.03.2001 auf dem Konto der Klägerin noch nicht gutgeschrieben war, was bei den Aufstellungen der Klägerin (Anlagen K 15 g und 30) wegen der zwischenzeitlich erfolgten Zahlung nicht mehr berücksichtigt wurde. Die Klägerin ist jedoch nach § 242 BGB gehindert, sich im Juli 2001 auf einen am 06.03 2001 bestehenden Zahlungsrückstand zu berufen, der wenige Tage später durch Gutschrift eines die nach den Berechnungen der Klägerin geschuldete Märzmiete sogar um rund 25.000 DM übersteigenden Betrages erheblich verringert wurde (vgl. Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O. IV. 180). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ab April 2001 ihre Zahlungen pünktlich durch Überweisung geleistet hat und der Zahlungsrückstand nicht mehr den Stand zum 06.03.2001 erreichte.

b) Auch die von der Klägerin zusätzlich angeführte Verletzung der von der Beklagten in § 9 Nr. 1 b des Mietvertrages übernommenen Instandhaltungsverpflichtung rechtfertigt eine fristlose Kündigung nicht. Zwar hat die Beklagte - wie sich aus den selbstständigen Beweisverfahren ergibt - in der Vergangenheit mehrfach gegen die ihr obliegenden Wartungspflichten verstoßen. Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang die mangelhafte Wartung auch auf unzureichende Anweisungen bzw. Informationen durch die Vermieterin zurückzuführen ist. Auch bedarf es keiner Klärung, ob die Durchfeuchtung der Deckenplatten in mehreren Badezimmern auf einem Wartungs- oder einem Baumangel beruht. Denn die Klägerin hat durch ihr weiteres Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Vorkommnisse nicht als so schwerwiegend eingestuft hat, um hierin einen Anlass zur sofortigen Vertragsbeendigung zu sehen. Sie hat zwar mit Schreiben vom 03.08.2000 (Anlage K 9 b) eine Wartung der Fan-Coil-Geräte sowie eine Schadensbeseitigung angemahnt sowie mit Schreiben vom 16.11.2000 (Anlage K 10) in der Vergangenheit aufgetretene Wartungsmängel an der Lüftungs- und Wasserversorgungsanlage aufgezeigt und die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 04.12.2000 aufgefordert, Mängel an der Heizungsanlage zu beheben. Jedoch hat sie mit der Kündigung bis zum 06.03.2001 (Anlage K 16) zugewartet und dabei die Instandhaltungsmängel als letzten von fünf Kündigungsgründen aufgeführt. Bereits dieses Zuwarten zeigt, dass die Klägerin trotz der aufgezeigten Wartungsversäumnisse keine Veranlassung zur sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses gesehen hat (vgl. BGH, WM 1983, 660; WM 1984, 1537; NJW-RR 1988, 77 f.). Es kommt hinzu, dass im Streitfall eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses im Sinne von § 554 a BGB a. F. bzw. § 14.1 des Mietvertrages nur angenommen werden könnte, wenn die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen trotz Abmahnung nicht nachgekommen wäre. Von besonders schwerwiegenden Vertragsverletzungen abgesehen wird ein Grund zur fristlosen Kündigung nach diesen Vorschriften nämlich nur dann angenommen werden können, wenn der Mieter auf eine Abmahnung hin sein Verhalten nicht ändert und hierdurch sein Vertragsverstoß ein besonderes Gewicht erhält (vgl. OLG München, ZMR 1996, 487; Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O.). Die Klägerin hat aber nicht vorgetragen, dass die Beklagte nach Zugang der Abmahnung vom 16.11.2000 ihrer Instandhaltungspflicht nicht nachgekommen ist. Sie hat ihre Kündigung dementsprechend nur auf die in der Vergangenheit aufgetretenen bzw. gerügten Wartungsmängel gestützt (Anlage K 16). Diese sind jedoch nicht als so schwerwiegend einzuordnen, dass der Klägerin ein Festhalten am Mietvertrag bereits deswegen nicht mehr zuzumuten wäre. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin zum Teil ebenfalls für die aufgetretenen Mängel verantwortlich zeichnet. Die an der Lüftungsanlage aufgetretenen Mängel liegen nach den Feststellungen des Sachverständigen W. jedenfalls auch im Verantwortungsbereich der Klägerin. Die fehlerhafte Wartung der Wasserversorgungsanlage war nach den Ausführungen des Gutachters Dr. S. teilweise auf unzureichende Wartungsunterlagen zurückzuführen, die Wartungsmaßnahmen sind zudem vor Gutachtenerstellung nachgeholt worden. Die Ursache für die Durchfeuchtung der Deckenplatten in den Badezimmern ist allerdings bislang nicht geklärt. Selbst wenn das Herabstürzen der Platten infolge Durchnässung allein auf eine unzureichende Wartung zurückzuführen wäre, könnte darin aber trotz des eingetretenen Substanzschadens kein Grund für eine außerordentliche Kündigung gesehen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin diesen Vorfall nicht zum Anlass einer sofortigen Kündigung genommen und ihn auch in ihrem Kündigungsschreiben vom 06.03.2001 nicht ausdrücklich aufgeführt hat. Auch den gleichen Gründen scheidet auch eine Kündigung nach § 553 BGB a. F. aus.

c) Als weiteren Kündigungsgrund führt die Klägerin an, die Beklagte habe Mängel an der Wasserversorgungsanlage trotz Kenntnis zu spät angezeigt, so dass wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Verjährung werkvertragliche Gewährleistungsansprüche nicht mehr hätten geltend gemacht werden können. Auch dieser Umstand berechtigt die Klägerin jedoch nicht zur fristlosen Kündigung, so dass dahinstehen kann, ob die Beklagte bereits im Jahre 1997 die Mängel an der Wasserversorgungsanlage kannte oder hätte kennen müssen. Ein Kündigungsgrund nach § 553 BGB liegt bereits deswegen nicht vor, weil die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass durch die Unterlassung der Anzeigepflicht die Mietsache erheblich gefährdet wurde. Eine Kündigung nach § 554 a BGB a. F. bzw. § 14.1 des Mietvertrages kommt ebenfalls nicht in Betracht, da das - hier zu unterstellende - Unterlassen einer rechtzeitigen Mängelanzeige keine schwerwiegende Vertragsverletzung darstellt, die eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar erscheinen lässt. Die Klägerin legt der Beklagte letztlich zur Last, dass sie die Kosten für die Mängelbeseitigung infolge der eingetretenen Verjährung nicht auf die Werkunternehmerin abwälzen kann. Hierdurch wird die Klägerin jedoch nicht unzumutbar belastet, denn falls die Beklagte schuldhaft gegen ihre Anzeigepflicht verstoßen haben und hierdurch eine Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen der Klägerin verhindert haben sollte, wäre sie für den insoweit verursachten Schaden eintrittspflichtig (vgl. BGH, NJW 1987, 1072, 1073 f.; Kraemer, in: Bub/Treier, a.a.O., III. 977). Den wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Klägerin wird durch eine solche Ausgleichspflicht hinreichend Rechnung getragen, zumal die Klägerin keine Anhaltspunkte für weitere Verstöße gegen die Anzeigepflicht dargelegt hat.

d) Soweit die Klägerin schließlich als weiteren Kündigungsgrund das "unseriöse Behaupten von Mietzinsminderungsansprüchen" bei Vergleichsverhandlungen anführt, rechtfertigt dieser Umstand ebenfalls keine fristlose Kündigung nach § 554 a BGB a. F., § 242 BGB oder § 14.1 des Mietvertrages. Selbst wenn die von der Beklagten beanspruchten Gegenforderungen in Millionenhöhe ganz oder teilweise der Grundlage entbehren sollten, begründet die Geltendmachung solcher Ansprüche keine schwerwiegende Störung des Vertragsverhältnisses, solange die Beklagte hierdurch nicht mit mehr als 2 Monatsmieten in Zahlungsrückstand gerät (vgl. § 554 BGB a. F. bzw. § 14 Mietvertrag). Zwar ist eine auf mangelnde Zahlungsmoral gestützte Kündigung nicht durch § 554 BGB a. F. ausgeschlossen (vgl. Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. 191). Jedoch dürfen - wie bereits aufgezeigt - die Voraussetzungen des § 554 BGB a. F. nicht auf dem Weg über § 554 a BGB a. F bzw. § 242 BGB umgangen werden, weswegen an die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. 191, 195). Nach diesen Grundsätzen ist die Behauptung von umfangreichen Gegenansprüchen im Streitfall nicht als wichtiger Grund für eine Kündigung nach §§ 554 a BGB a. F., § 242 BGB, § 14 Mietvertrag zu werten. Nicht die Geltendmachung von Gegenansprüchen als solche beeinträchtigt die Vermieterin hier unzumutbar, sondern erst ein hieraus resultierender erheblicher Zahlungsrückstand. Ein solcher lag aber - wie oben aufgezeigt - zum Zeitpunkt der Kündigung nicht vor. Auch der Umstand, dass die Geltendmachung von Gegenforderungen die geführten Vergleichsgespräche zum Scheitern gebracht hat, begründet kein Recht zur fristlosen Kündigung. Denn hierin liegt noch keine - bei sämtlichen Kündigungstatbeständen erforderliche (vgl. auch Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. 187 ff., 196) - Verletzung der der Beklagten obliegenden Vertragspflichten. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sie eine Hinterlegung der streitigen Beträge angeboten habe (AS I 56).

e) Auch eine Gesamtwürdigung aller von der Klägerin vorgebrachter Umstände begründet keine Berechtigung zu einer außerordentlichen Kündigung. Die zwischen den Parteien aufgetretenen Differenzen erschweren zwar eine ungestörte Abwicklung des Vertragsverhältnisses. Sie sind aber nicht derart schwerwiegend, dass der Klägerin eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten wäre. Hierbei ist nicht nur zu berücksichtigen, dass auch die Klägerin zu der Vertragsstörung beigetragen hat (Baumängel, unzutreffende Berechnung der Mieterhöhung, dazu siehe unten 4.), sondern dass eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses für die Beklagte mit erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen verbunden wäre.

3. Die Kündigung vom 09.01.2002 (Anlage K 43) verweist zunächst auf die bisherigen Kündigungsschreiben und führt als weiteren Grund für eine Kündigung nach §§ 554, 554 a BGB a. F. die verspätete Zahlung der Miete im Januar 2002 an. Da diese Kündigung nach dem 01.09.2001 ausgesprochen wurde, beurteilt sich die Berechtigung zur Kündigung nicht nach §§ 554, 554 a BGB a. F., sondern nach den an deren Stelle getretenen Vorschriften des § 543 Abs. Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB n. F. (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 543 BGB Rdn. 1). Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen liegen jedoch nicht vor. Auch § 14.1 des Mietvertrages berechtigte die Klägerin nicht zu einer fristlosen Kündigung.

a) Zunächst ist im Hinblick auf die in § 14.1 des Mietvertrages getroffene Regelung davon auszugehen, dass die in § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB n. F. vorgesehene Kündigungsmöglichkeit, die dem § 554 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB a. F. entspricht, wirksam vertraglich abbedungen wurde. Damit verbleiben lediglich die Kündigungstatbestände nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB n. F. (= § 554 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB a. F.) und nach § 14.1 des Mietvertrages. Beide Regelungen begründen jedoch keine Befugnis zu einer fristlosen Beendigung des Vertragsverhältnisses.

b) Die Beklagte befand sich am 09.01.2002 nicht mit zwei Monatsmieten in Verzug. Zwar bestand zu diesem Zeitpunkt nicht nur der zum Juli 2001 angelaufene und hier als richtig zu unterstellende Rückstand von 234.080,97 DM netto und bzw. 271.533,92 DM brutto. Vielmehr war zu diesem Zeitpunkt die Miete für Januar 2002 auf dem Konto der Klägerin noch nicht gutgeschrieben worden. Dieses Versäumnis ist jedoch nicht der Beklagten anzulasten, sondern letztlich auf einen technischen Defekt im Rechenzentrum der Empfängerbank zurückzuführen (vgl. das Schreiben der Volksbank N. vom 10.01.2002, Anlage K 44). Die Klägerin hat die Richtigkeit des Schreibens der Volksbank N. nicht hinreichend in Frage gestellt, sich vielmehr darauf berufen, dass (zusätzlich) andere, von der Beklagten zu vertretende Ursachen zu der Verzögerung beigetragen haben. Dafür bestehen aber keine hinreichende Anhaltspunkte. Zwar hat die Beklagte auf dem Überweisungsformular die letzten beiden Ziffern der Kontonummer nicht angegeben; die Angabe der letzten zwei Ziffern war aber auch bei den Überweisungsträgern für die Monate Oktober bis Dezember 2001 unterblieben, ohne dass hierdurch eine Verzögerung der Gutschrift eingetreten wäre (Anlage B 51). Es sind daher keine Gründe dafür ersichtlich, dass auch ohne den von der Empfängerbank bestätigten technischen Defekt im Rechenzentrum allein wegen der unvollständigen Angabe der Kontonummer eine verzögerte Gutschrift erfolgt wäre oder diese wenigstens zu der Verzögerung beigetragen hätte. Auch der Umstand, dass die Empfängerbank die Überweisung aufgrund eines Versehens bei der von der Beklagten eingeschalteten Sparkasse erst am 08.01.2001 erhielt, führte letztlich nicht zu einer verspäteten Gutschrift. Denn der 08.01.2001 war der 5. Werktag, so dass die Zahlung rechtzeitig erfolgt wäre, wenn die Empfängerbank nicht zusätzlich aufgrund der bei ihr aufgetretenen technischen Schwierigkeiten die Gutschrift verspätet auf dem Konto der Klägerin verbucht hätte. Damit ist die - um einen Tag verzögerte - Verbuchung auf dem klägerischen Konto - wie im Schreiben der Volksbank vom 10.01.2002 eingeräumt - letztlich nur auf technische Schwierigkeiten bei der Empfängerbank zurückzuführen. Da die Beklagte somit die verzögerte Zahlung nicht zu vertreten hat, befand sie sich mangels Verschuldens (§ 285 BGB a. F.) nicht mit zwei Monatsmieten (nach Angaben der Klägerin entweder 281.416,14 DM oder 284.372,84 DM brutto) in Verzug. Eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB n. F. scheidet damit aus. Letztlich kann die Frage, ob sich die Beklagte am 09.01.2002 mit der Mietzahlung für Januar 2002 in Verzug befand aber dahinstehen. Denn auch bei einer der Beklagten anzulastenden Verzögerung wäre hier eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Nach Lage der Dinge wäre die Klägerin nämlich jedenfalls gemäß § 242 BGB gehalten gewesen, vor der am 09.02.2002 ausgesprochenen Kündigung eine erneute Abmahnung vorzunehmen (vgl. OLG Hamm, ZMR 1998, 493 f.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdn. 50). Die verspätete Mietzahlung im Januar 2002 beruhte ersichtlich nicht auf einer Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit der Beklagten. Auch hatte diese seit April 2001 ihre Zahlungsweise von Scheckzahlungen auf Banküberweisungen umgestellt, so dass bis einschließlich Dezember 2001 die Miete pünktlich auf dem Vermieterkonto gutgeschrieben wurde. Die Klägerin hat nun allerdings mit Schriftsatz vom 03.12.2002 vorgetragen, die Novembermiete sei verspätet eingegangen. Ob dies zutrifft, steht derzeit nicht fest. Zwar wurde der betreffende Überweisungsträger erst am 08.11.2002, also am 5. Werktag, bei der Absenderbank eingereicht. Dies schließt aber nicht aus, dass die Gutschrift noch am gleichen Tag, also rechtzeitig, erfolgt ist. Selbst wenn dies aber nicht der Fall gewesen sein sollte, so hat die Klägerin diesen Umstand jedenfalls erstmals im vorliegenden Prozess, und zwar erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz (vgl. § 296 a ZPO) gerügt. Sie hatte offensichtlich zuvor keinen Anlass gesehen, insoweit eine verspätete Zahlung zu einem früheren Zeitpunkt zu rügen und die Beklagte auf eine möglicherweise verspätete Zahlung aufmerksam zu machen. Bei dieser Sachlage durfte die Klägerin die verzögerte Zahlung im Januar 2002 nicht ohne erneute Abmahnung (§ 242 BGB) zum Anlass für eine fristlose Kündigung nehmen (vgl. auch OLG Hamm, a.a.O.). Denn eine nachhaltige Pflichtverletzung kann hierin angesichts der ab April 2001 geänderten und nicht von der Klägerin gerügten Zahlungsweise der Beklagten nicht gesehen werden. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass bereits zuvor drei unwirksame Kündigungen ausgesprochen worden waren, denn diese bezogen sich auf unpünktliche Scheckzahlungen bzw. auf durch Aufrechnungen aufgelaufene Zahlungsrückstände und nicht auf verspätete Banküberweisungen. Der neue Vortrag der Klägerin bot daher keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).

c) Auch eine verzugsunabhängige Kündigung nach § 14.1 des Mietvertrages war der Klägerin verwehrt. Dort ist zwar vorgesehen, dass eine außerordentliche Kündigung schon dann möglich ist, wenn sich die Beklagte mit mehr als zwei Monatsmieten in Rückstand befindet. Die Wortwahl spricht zunächst dafür, dass kein Verzug vorliegen muss, sondern auch ein unverschuldeter Zahlungsrückstand genügt. Eine solche Vereinbarung ist zwar in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig (vgl. BGH, NJW 1987, 2506), kann jedoch bei gewerblichen Mietverhältnissen als Individualabrede getroffen werden (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdn. 3; Grapentin, in: Bub/Treier, a.a.O., IV. Rdn. 186). Allerdings wird der Begriff "Rückstand" nicht in allen Fällen im Sinne eines unverschuldeten Zahlungsrückstands verwendet, sondern zum Teil auch als Synonym für Verzug aufgefasst (vgl. etwa BGHZ 139, 123). Für letztere Deutung würde zum einen sprechen, dass in § 14.2 des Mietvertrages geregelt ist, die Kündigung gelte als zurückgenommen, wenn die rückständigen Mietforderungen zuzüglich Verzugszinsen unverzüglich gezahlt würden. Auch die Parteien haben die Regelung in § 14.1 des Vertrages immer dahin interpretiert, dass ein Verzug mit mehr als zwei Monatsmieten vorliegen muss (vgl. insbesondere das Kündigungsschreiben Anlage K 16 sowie AS I 19, 107). Letztlich kann aber dahinstehen, ob die vertragliche Regelung nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien oder nach der gebotenen Auslegung eine Kündigungsmöglichkeit schon bei unverschuldetem Rückstand oder erst im Falle des Verzugs vorsieht. Denn auch im ersten Falle wäre der Klägerin eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung verwehrt. § 543 Abs. 3 S. 1 BGB n. F. sieht vor, dass eine fristlose Kündigung nur nach erfolgloser Fristsetzung oder Abmahnung erfolgen kann. Hiervon macht § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BGB n. F. eine Ausnahme, wenn der Mieter mit der Mietzinszahlung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB n. F. in Verzug ist. Diese Voraussetzungen liegen aber - wie bereits ausgeführt - nicht vor. Ob die Parteien diese Erfordernisse im Mietvertrag abbedungen haben, ist fraglich, denn dieser wurde unter der Geltung des § 554 BGB a. F. abgeschlossen, der eine Abmahnung nicht ausdrücklich vorsah. Letztlich kann auch diese Frage dahin gestellt bleiben, weil die Klägerin jedenfalls - wie bereits oben unter b) aufgezeigt - gemäß § 242 BGB gehalten war, vor der am 09.02.2002 ausgesprochenen Kündigung eine erneute Abmahnung vorzunehmen (vgl. OLG Hamm, ZMR 1998, 493 f.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdn. 50).

d) Eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB n. F. (= § 554 a BGB a. F.) wegen nachhaltiger unpünktlicher Zahlungen kommt ebenfalls nicht in Betracht. Nach der erstmals am 06.03.2000 ausgesprochenen Kündigung hat die Beklagte durch Umstellung ihrer Zahlungsweise bis einschließlich Dezember 2001 für eine pünktliche Gutschrift des Mietzinses Sorge getragen. Wenn nun nach 9 Monaten erstmals wieder eine verspätete Mietzahlung zu verzeichnen ist, die ersichtlich nicht auf eine Zahlungsunwilligkeit der Beklagten zurückzuführen ist, kann darin ohne weitere Abmahnung keine so schwerwiegende Vertragsverletzung gesehen werden, dass der Klägerin die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden könnte.

e) Soweit schließlich die Klägerin im Verlaufe des Prozesses als weiteren Kündigungsgrund nachgeschoben hat, die Beklagte habe trotz verschiedener Mahnschreiben die von ihr für das Jahr 2001 geschuldeten Abfallgebühren (121,19 DM) und Grundsteuer (5882,64 DM) nicht bezahlt (AS I 248 f; zur Nachschiebemöglichkeit vgl. OLG München, ZMR 1996, 557 f; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rdn. 869 m.w.N.), rechtfertigt auch dieser Umstand eine fristlose Kündigung nicht. Die Beklagte hat zwar diese Beträge trotz mehrfacher Mahnungen der Klägerin nicht an die öffentlichen Kassen bezahlt, obwohl sie gemäß § 6.5 des Mietvertrages verpflichtet ist, diese direkt an die anfordernde Stelle zu bezahlen. Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass die Mietvertragsparteien im Wege der Vertragsänderung vereinbart haben, die Zahlung der öffentlichen Abgaben und sonstigen Nebenkosten solle erst nach Vorlage einer prüffähigen Abrechnung erfolgen. Jedoch ist der aufgezeigte Nebenkostenrückstand angesichts der monatlich geschuldeten Miete nicht als so erheblich einzustufen, dass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses als unzumutbar erscheint. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Nebenkosten von der Beklagten auch zukünftig nicht gezahlt werden. Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass die Klägerin die angemahnte Nichtzahlung der Nebenkosten erstmals mit Schriftsatz vom 13.02.2002 als Kündigungsgrund vorgebracht und damit selbst nicht als besonders schwerwiegend eingestuft hat.

f) Der ebenfalls mit Schriftsatz vom 13.02.2002 nachgeschobene Kündigungsgrund, die Beklagte habe entgegen § 9 Nr. 2, 5 des Mietvertrages ihrer Verpflichtung zur Umstellung der Brandanlage nicht genügt (AS I 249 f), begründet ebenfalls keine Befugnis zur außerordentlichen Kündigung. Dabei kommt es nicht darauf an, wer von den Parteien für die Durchführung der Umstellungsmaßnahmen verantwortlich zeichnet. Für eine Verpflichtung der Beklagten könnten allerdings die genannten Regelungen im Mietvertrag sprechen. Auch wäre im Falle einer nicht gewährleisteten automatischen Brandüberwachung ein Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben, denn der Klägerin ist es nicht zuzumuten, die Gefahr hinzunehmen, dass das Hotelgebäude infolge unzureichender Brandschutzmaßnahmen beschädigt oder zerstört wird. Vorliegend ist aber nicht davon auszugehen, dass die automatische Brandüberwachung zum 31.01.2002 abgelaufen ist. Die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 15.02.2002 unwidersprochen vorgetragen, dass entgegen der Annahme der Klägerin die automatische Brandüberwachung nicht zum 31.01.2002 eingestellt, sondern bis Ende Februar 2002 verlängert worden sei. Die Klägerin hat auf diesen Vortrag weder in erster noch in zweiter Instanz erwidert, so dass insoweit - ohne Durchführung einer Beweisaufnahme - der Vortrag der Beklagten zugrundezulegen ist. Auch zeigt das von der Beklagten vorgelegte Schreiben vom 22.11.2001 (Anlage B 53), dass sie gewillt war, zur erforderlichen Umstellung der Brandschutzanlage innerhalb der verlängerten Frist Maßnahmen zu ergreifen. Aus dem genannten Schreiben geht nämlich hervor, dass sie bereits mehrere Angebote zur Durchführung der geforderten Umrüstung eingeholt hat. Außerdem hat der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2002 nachvollziehbar und glaubhaft geschildert, dass das Hotel zu keinem Zeitpunkt von der automatischen Brandüberwachung ausgeschlossen war, sondern vielmehr zwischenzeitlich eine nahtlose Umstellung von einer Standleitungsüberwachung auf Funkleitungen erfolgt ist.

4. Schließlich kommt auch eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht in Betracht. Der ursprünglich auf eine feste Laufzeit von 15 Jahre abgeschlossene Mietvertrag wurde zwar durch die von der Beklagten stillschweigend anerkannte Änderung hinsichtlich der Höhe des Mietzinses ohne Einhaltung der gemäß § 566 BGB a. F. zu wahrenden Schriftform geändert. Dies hat zur Folge, dass der Ursprungsvertrag nunmehr als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt, § 566 S. 2 BGB a. F. (vgl. BGHZ 99, 54, 58 ff.) und daher grundsätzlich fristgerecht gekündigt werden könnte. Hieran ist die Klägerin jedoch nach § 242 BGB gehindert.

a) Das Mietanpassungsverlangen der Klägerin entsprach nicht den im Vertrag vorgesehenen Voraussetzungen, denn die Klägerin legte eine Indexveränderung im September 1998 gegenüber dem Stand September 1993 zugrunde (Anlage K 15), während nach § 5 .1 des Mietvertrages eine erst nach dem September 1998 eintretende Indexänderung ("Mietbeginn zzgl. 5 Jahre") maßgebend sein sollte. Die Beklagte hat jedoch unstreitig die von der Klägerin berechnete erhöhte Miete für die Dauer von 17 Monaten bezahlt. Hierdurch hat sie konkludent einer entsprechenden Mieterhöhung zugestimmt (vgl. BGH, WuM 1998, 100, 102 m.w.N.; Schultz, in: Bub/Treier, a.a.O., III. Rdn. 538 m.w.N.). Da die Parteien somit ohne Einhaltung der gesetzlichen Schriftform eine wesentliche Vertragsänderung vorgenommen haben, gilt auch der ursprünglich wirksam auf eine feste Laufzeit unter Ausschluss einer ordentlichen Kündigung abgeschlossene Ursprungsvertrag nunmehr auf unbestimmte Zeit geschlossen (BGHZ 99, 54, 58; vgl. ferner BGH, NJW 2000, 1105; Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl., Rdn. 53). Dementsprechend könnte der Vertrag grundsätzlich mit Ablauf eines Jahres nach der erfolgten Vertragsänderung ordentlich gekündigt werden.

b) Der Klägerin ist es jedoch nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die infolge der konkludenten Vereinbarung einer Mieterhöhung eingetretene Formunwirksamkeit des Mietvertrages zu berufen. Denn es ist treuwidrig, wenn eine Partei den durch eine formlose Vertragsänderung bedingten Formmangel zur vorzeitigen Auflösung des Mietverhältnisses missbraucht, obwohl sie durch die Vertragsänderung begünstigt wurde (vgl. BGHZ 65, 49 55; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O. Rdn. 131 m.w.N.). So liegen die Dinge hier. Damit kann die fristlose Kündigung der Klägerin auch nicht gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 ZPO, §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor, da der Rechtsstreit nur Fragen aufwirft, die sich auf der Grundlage der bisherigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung unter Würdigung der Einzelfallumstände beantworten lassen.

Ende der Entscheidung