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2. Vereinbart der Berater mit dem Lieferanten ohne Wissen der beratenen Firma eine Provision für alle Lieferungen an die beratene Firma, liegt in der Regel ein Verstoß gegen § 299 StGB vor, der die Provisionsvereinbarung nichtig macht.

Verkündet am: 18. März 1999

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Urteil

In Sachen

wegen Auskunft und Provisionszahlung

hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - auf die mündliche Verhandlung vom 04.03.1999 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Eith

Richter am Oberlandesgericht Lauven

Richter am Oberlandesgericht Bauer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 20. Februar 1998 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann auch durch eine selbstschuldnerische, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

4. Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Stufenklage Auskunft über die von der Beklagten in der Zeit vom 1.12.1995 bis 31.7.1997 getätigten Umsätze mit der S. S.A. aus S./Frankreich, in der zweiten Stufe wird die Verurteilung der Beklagten begehrt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben durch den Geschäftsführer an Eides Statt zu versichern, sowie in der dritten Stufe, an sie Zahlungen in einer nach Erteilung der Auskunft zu bestimmenden Höhe nebst 10,5 % Zinsen seit dem 9.6.1997.

Die Beklagte stand seit Mitte 1995 in Geschäftsverbindung mit der Fa. S. die Klägerin hat dazu behauptet, dies sei auf ihre Vermittlung zustande gekommen.

Die Fa. S. hatte mit der Fa. C. S.A. einen Beratervertrag geschlossen, wonach die Fa. C. die Umstrukturierung der Verpackungsabteilung bei der Fa. S. vornehmen sollte, weil dort Probleme hinsichtlich der Verpackung der Produkte aufgetreten waren, die eine Beeinträchtigung der Produktionskapazität am Herstellungsort nach sich zogen. Dabei lag eines der Probleme darin, daß die automatische Verpackung der von der Fa. S. vertriebenen Schachteln mit Cerealien mit den vorhandene Maschinen nicht funktionierte, deshalb wurde von der Fa. C. vorgeschlagen, zunächst eine Verpackung der Schachteln in Versandkartons per Hand vorzunehmen. Zwischenzeitlich ist die Verpackungsart so umgestellt, daß diese durch die Maschinen geschieht, wobei sich der Zuschnitt der Kartonagen für die Kartons gegenüber dem "Handbetrieb" geändert hat.

Für die Fa. C. war als Berater auch der Geschäftsführer der Klägerin tätig, zwischen ihm und der Beklagten kam es zu Verhandlungen, wonach die Beklagte an die Fa. S. die Kartonagen für die Handverpackung liefern sollte, wobei die Einzelheiten über wen der Kontakt zwischen der Fa. S. und der Beklagten zustande kam und über die einzelnen Besprechungstermine und ihren Inhalten Streit besteht.

Mit Telefax vom 4.10.1995 bestätigte die Beklagte der Klägerin, daß die Beklagte der Klägerin auf alle Umsätze von S. 5 % Provision vergüten werde. Mit den Abrechnungen vom 11.10.1995, 7.11.1995 sowie 7.12.1995 wurden dann der Klägerin 5.925,58 DM, 309,02 DM sowie 263,80 DM vergütet. Weitere Provisionen hat die Klägerin nicht erhalten.

Sie hat behauptet, Anfang 1996 habe die Beklagte auf Nachfrage erklärt, die Geschäftsverbindung mit der Fa. S. bestehe nicht mehr. Dies sei aber falsch, vielmehr bestehe die Geschäftsverbindung immer noch und die Beklagte habe mit der Fa. S. seit Dezember 1995 einen siebenstelligen Umsatz getätigt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über ihre seit 1.12.1995 und bis zum 31.7.1997 mit der S. S.A. aus S./Frankreich getätigten Umsätze unter Vorlage der die einzelnen Lieferungen betreffenden Lieferscheine und Rechnungen zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, daß die Geschäftsverbindung mit S. auf Vermittlung der Klägerin zustande gekommen sei; dies sei über die Fa. e., einem Tochterunternehmen der Beklagten, geschehen. Die Provisionszusage vom 4.10.1995 habe der Geschäftsführer der Klägerin damit erpreßt, daß er erklärt habe, daß eine weitere, längerfristige Lieferbeziehung mit der Fa. S. nur dann zustande kommen werde, wenn sich die Beklagte bereit erklären würde, eine Provision an die Klägerin zu zahlen. Dabei sei der Geschäftsführer der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nur als Berater der Fa. S. (über eine Fa. C. S.A.) bei der Fa. S. tätig gewesen und nicht berechtigt gewesen, eine solche Provisionsvereinbarung im eigenen Namen, auf "Kosten" der Fa. S., abzuschließen. Fürsorglich hat sie die Erklärung vom 4.10.1995, die sie nach § 134 BGB i.V.m. § 253 StGB für nichtig ansieht, auch gemäß § 123 BGB angefochten.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen B und K sowie nach Vorlage einer schriftlichen Erklärung des Zeugen Engelhardt abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter, wobei im Wege der Klagerweiterung nunmehr in der dritten Stufe der Stufenklage die Zahlung von 60.100,00 DM (als Mindestprovision) nebst 10 % Zinsen seit dem 9.6.1997 begehrt wird.

In der Sache bekämpft die Berufung die Auffassung des Landgerichts, daß der Provisionsvertrag wirksam nach § 123 BGB wegen Täuschung angefochten worden sei

Dabei wird vorgetragen, daß die Provisionsabsprache bereits im Juni 1995 getroffen worden sei, so daß die vom Zeugen B. (vorsätzlich falsch) bekundete Verhandlung über die Provision im September - unabhängig von ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit - gar nicht für das Provisionsversprechen der Beklagten ursächlich gewesen sein könnte. Im übrigen sei die Beklagte nie über die Rolle des Geschäftsführers der Klägerin bei der Fa. S. getäuscht, sondern richtig aufgeklärt worden. So sei der Beklagten von Anfang an positiv bekannt gewesen sei, daß der GF der Klägerin kein angestellter Mitarbeiter der S., sondern als externer Berater tätig war und daß deshalb für die Beklagte unerheblich gewesen sei, daß Herr M. sich allein zuständig für Einkauf und Preisgestaltung der Fa. S. dargestellt haben soll.

Darüber hinaus sei der Beklagten bereits Ende des Jahres 1995 bekannt gewesen, daß die Klägerin und ihr Geschäftsführer wegen des Ende November 1995 ausgelaufenen Beratervertrages nicht mehr für die Fa. S. tätig waren. Der Geschäftsführer der Klägerin habe mit Herrn E. im Juni 1995 vereinbart, daß dieser die Beklagte unter ausdrücklicher Klarstellung, daß die Beklagte im Falle der Auftragserteilung durch die S. eine Provision an die Klägerin zu zahlen habe, zur Abgabe eines Angebots für eine Verpackung auffordern solle. Im Juli 1995 habe bei einem Treffen zwischen dem Zeugen B. und dem Geschäftsführer der Klägerin der Zeuge B. die Provision zugesagt, nachdem er vom Geschäftsführer der Klägerin über dessen Aufgabe bei der S. unterrichtet worden sei. Im August habe es eine Besprechung im größeren Kreis gegeben, bei der wiederum die Provisionsangelegenheit besprochen worden sei. Dabei sei auch der Geschäftsführer der Beklagten, A. W., gewesen. Im September 1995 habe der Zeuge B. bei einem Essen dann die Zusendung der schriftlichen Provisionsbestätigung versprochen. Die Klägerin sei im Verhältnis zu S. auch ausdrücklich berechtigt gewesen, Provisionsabsprachen zu treffen.

Die Umsätze, die die Beklagte seit dem 1.1.1996 getätigt habe, lägen deutlich über 2.000.000 DM; geltend gemacht wird aus dem Provisionsanspruch für das Jahr 1996 und 1997 zunächst der Teilbetrag von 60.100 DM.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen der Klägerin mit der sich zu Ziff. 3 des Klagantrags aus der zweitinstanzlichen Klageerweiterung ergebenden Maßgabe zu erkennen, wobei der Klagantrag Ziff. 3 dahin gestellt wird, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 60.100,00 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 9.6.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtete Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Darüber hinaus macht sie geltend, daß der Provisionsanspruch der Klägerin schon deshalb nicht bestehe, weil das von ihr nach der Umstellung der Verpackungsart vom Handbetrieb auf die maschinelle Verpackung bei der Fa. S. gelieferte Kartonmaterial wegen des geänderten Zuschnitts ein völlig anderes Produkt darstelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 15.5.1998 (1173), 30.7.1998 (11217) und vom 6.10.1998 (11239) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen Auskunft des Zeugen U. E., der anschließend auch als Zeuge vernommen wurde, sowie durch Vernehmung der Zeugen A. B., M. M., E. M., K.-P. B. und D. K. Auf AS II 249 und die Niederschriften vom 17.12.1998 (II 277) sowie 4.3.1999 (II 339) wird wegen des Beweisergebnisses verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, bleibt jedoch ohne Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin aus der Provisionszusage der Beklagten verneint. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte erstmals im Schreiben vom 4.10.1995 die Zusage erteilt hat oder ob dies mündlich bereits bei Besprechungen vorher geschehen ist. Auch bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund der Beratungsfunktion gegenüber der Fa. S. einen solchen Einfluß hatte, daß er in der Lage gewesen wäre, die Fa. S. (durch Zuführung eines neuen Lieferanten) zum Abbruch der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten zu bewegen, wenn die Beklagte nicht auf sein Provisionsverlangen eingegangen wäre.

Die Vereinbarung der Parteien, daß die Klägerin von der Beklagten auf alle künftigen Umsätze der Beklagten mit der Fa. S. eine Provision von 5 % erhalten sollte, ist wegen Verstoßes gegen § 12 UWG a.F. (nunmehr § 299 StGB) nichtig.

Nach diesen Bestimmungen macht sich ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs strafbar, der im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. Ebenso macht sich strafbar, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er ihn oder einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Ziel des § 12 UWG (jetzt: § 299 StGB) ist es, im öffentlichen Interesse das "Schmiergeldunwesen in jeder Form" zu bekämpfen (BGH NJW 1983, 1919; BGHSt 10, 558 = NJW 1957, 1604; RGSt 48, 291). Zu den typischen unerwünschten Folgen des Schmiergeldunwesens gehört die Verfälschung des Wettbewerbs unter den Anbietern des Unternehmens, dem der Bestochene angehört, d.h. die Manipulation der - grundsätzlich an der Leistungsfähigkeit und Preiswürdigkeit der Anbieter orientierten - Auswahl der Vertragspartner (BGH NJW 1983, 1919). Eine weite Auslegung des § 12 UWG ist angesichts des Schutzzweckes der Vorschrift geboten (Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 12 UWG Rdn. 2); geschützt werden nach der Rechtsprechung jedoch nur die Interessen inländischer Mitbewerber des Vorteilsgebers (Fuhrmann aaO n. N. - wobei insoweit Bedenken gegen diese Einschränkung in Bezug auf den europäischen Binnenmarkt erhoben werden). Es gilt aber auch für den Anwendungsbereich des § 12 UWG § 3 StGB (Fuhrmann aaO Rdn. 2). Danach gilt das deutsche Strafrecht für alle Taten, die im Inland begangen werden; nach § 9 Abs. 1 StGB ist die Tat an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassen hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters hätte eintreten sollen. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, daß § 12 UWG soweit anzuwenden ist, wie auch der inländische Wettbewerb betroffen ist. Der Kläger hat (auch) in der Bundesrepublik Deutschland mit der Beklagten Verhandlungen geführt und dabei die letztlich zugesagte Provision als Gegenleistung für die Verschaffung des Auftrags an die Beklagte gefordert; da auch in der Bundesrepublik Deutschland Gewerbetriebe am Markt vorhanden sind - wie die Klägerin selbst dadurch vorgetragen hat, daß sie weitere Angebote in Deutschland eingeholt haben will -, die gleiche oder verwandte Produkte wie die Klägerin herstellen und vertreiben, ist auch der Schutzbereich des § 12 UWG beeinträchtigt.

Der Geschäftsführer der Klägerin handelte als Beauftragter der Fa. S. im Rahmen seiner Aufgabe der Optimierung der Verpackungssituation bei dieser Firma. Beauftragter ist derjenige, der - ohne Inhaber oder Angestellter eines Betriebes zu sein - kraft seiner Stellung im Betrieb berechtigt und verpflichtet ist, für ihn geschäftlich zu handeln und der unmittelbar oder mittelbar Einfluß auf die im Rahmen des Betriebes zu treffenden Entscheidungen ausüben kann. Der Begriff des Beauftragten ist weit auszulegen. Beauftragter kann mit Ausnahme des Betriebsinhabers jeder sein, der befugtermaßen für den Betrieb tätig wird und Einfluß auf die im Rahmen des Betriebs zu treffenden Entscheidungen besitzt. Der Begriff ist jedoch nicht nach bürgerlichrechtlichen Gesichtspunkten zu bestimmen. Maßgebend sind für ihn allein die tatsächlichen Verhältnisse; ein Vertragsverhältnis ist nicht notwendig (Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 12 UWG Rdn. 13 m.N.).

Einen solchen Einfluß, wie ihn die Stellung des Beauftragten i.S.v. § 12 UWG a.F./§ 299 StGB voraussetzt, hatte der Geschäftsführer der Klägerin bei der Geschäftsanbahnung zwischen der Beklagten und der Fa. S. So hat die Klägerin selbst in der Berufungsbegründung behauptet, ihr Geschäftsführer habe in vorheriger Abstimmung mit der Geschäftsführung der Fa. S. bei ausländischen und deutschen Firmen Angebote für die bei S. benötigte Verpackungen eingeholt. Im Zuge dieser Angebotseinholung habe sich der Geschäftsführer der Klägerin damit einverstanden erklärt, daß der Zeuge E. die Beklagte unter der Bedingung zur Angebotsabgabe aufforderte, daß die Beklagte an die Klägerin die Provision zu zahlen habe, wenn sie den Auftrag bekomme. Dabei habe der Geschäftsführer der Klägerin auch in den nachfolgenden Verhandlungen auf seine beratende Funktion in dieser Angelegenheit hingewiesen. Jedoch hat die Klägerin auch weiter darauf abgestellt, daß der Fa. C. - und damit auch dem Geschäftsführer der Klägerin - von der Fa. S. im Rahmen ihres Beratungsauftrags zwar nicht die Kompetenz zukam, eigenverantwortlich und rechtsverbindlich für die Auftraggeberin Verträge abzuschließen, daß ihnen aber "im übrigen völlig freie Hand gelassen wurde, insbesondere bei der Auswahl der Firmen, von denen Angebote eingeholt werden sollten, und für die Verhandlungen mit diesen Firmen" ( S. 22 der Ber.begr. II 115). Damit aber hatte der Geschäftsführer der Klägerin - nach seiner eigenen Darstellung - einen nicht unerheblichen Einfluß darauf, daß das Angebot der Beklagten von der Fa. S. eingeholt und bei Befürwortung durch den Geschäftsführer der Klägerin auch gesteigerte Aussicht auf Annahme hatte.

Dagegen hat zwar der Zeuge K. den Einfluß des Geschäftsführers der Klägerin dahin beschrieben, daß dieser nie befugt war, im Namen von S. Einkäufe zu tätigen, jedoch hatte die Empfehlung von C. durchaus Gewicht, wenn sie der Einkaufsabteilung vorgeschlagen wurde. Das genügt für die Bejahung der Voraussetzungen des Beauftragten i.S.v. § 12 UWG a.F./§ 299 StGB.

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin darauf, ihr Geschäftsführer habe außerhalb des bestehenden Beratungsverhältnisses mit der Fa. S. gehandelt. Vielmehr umfaßte der Beratungsvertrag auch die Suche nach Vertragspartnern für die Lieferung des Verpackungsmaterials. Dies gehörte mit zur umfassenden Optimierung der Verpackungssituation. Allein der Umstand, daß für die durch die Zuführung der Beklagten von der Fa. S. eingesparten Kosten der Fa. C. kein gesondertes Honorar gezahlt wurde, macht diese Tätigkeit noch nicht zu einer Tätigkeit außerhalb des Beratungsvertrages. Vielmehr hat der Zeuge K., dem der Senat glaubt, angegeben, daß mit dem Entgelt, das S. an die Fa. C. gezahlt hat, alle Tätigkeiten insoweit - also auch die Einholung und Prüfung von Angeboten der Lieferanten - mit abgegolten werden sollten. Entsprechend weit ist der schriftliche Vertrag der Fa. C. mit der Fa. S. abgefaßt gewesen. Auch der Zeuge B. hat nichts Gegenteiliges zu bekunden vermocht. Er hat zwar die Ansicht vertreten, daß es sich bei der Einholung von Angeboten für das Verpackungsmaterial um einen gesonderten Auftrag von S. gehandelt habe, der nicht mit vergütet worden sei; das aber war nur eine rechtliche Wertung. Der Zeuge B. hat nämlich eingeräumt, daß mit dem Zeugen K. als Geschäftsführer der Fa. S. gar nicht über eine Vergütung oder auch nur einen Sonderauftrag gesprochen worden sei. Vielmehr habe der Zeuge K. auf eine eher beiläufige Anfrage, ob sich die Fa. C. auch um die Verpackungen kümmern solle, seine Zustimmung gegeben, ohne daß darüber weitere Vereinbarungen getroffen worden seien.

Auch hat der Geschäftsführer der Klägerin zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Zu Zwecken des Wettbewerbs handelt der Täter der Vorteilsgewährung, wenn sein Tun objektiv geeignet ist, eigenen oder fremden Absatz zu fördern, und wenn er subjektiv eine auf den Wettbewerb gerichtete Absicht hat, die gegenüber sonstigen Beweggründen nicht völlig in den Hintergrund tritt (Fuhrmann aaO Rdn. 11). Den Zwecken des Wettbewerbs dient eine Handlung dann, wenn durch sie der eigene Absatz des Vorteilsgebers gefördert oder ein fremder beeinträchtigt werden soll. Das dafür erforderliche Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn der Vorteilsgeber in eine wirtschaftliche Konkurrenz mit einem anderen eintritt; Mitbewerber sind dabei nicht nur die Konkurrenten, die sich im Einzelfall um den Absatz ihrer Waren und Leistungen bemüht haben und für die Erfüllung der Aufträge in Aussicht genommen sind, sondern alle Gewerbetreibende, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den geschäftlichen Verkehr bringen (vergl. Fuhrmann aaO Rdn. 11 m.N.).

Die den Gegenstand der Unrechtsvereinbarung bildende Bevorzugung ist zwar nur dann tatbestandsmäßig, wenn der Täter (auf "Bestecherseite") sich vorstellt oder wenigstens mit der Möglichkeit rechnet, daß sie in unlauterer Weise geschehen wird; diese Voraussetzung liegt hier aber ebenfalls vor. Das Gesetz versteht darunter, daß der Vorteilsnehmer eine Tätigkeit entfaltet, die nach den Anschauungen aller billig und gerecht denkenden Mitbewerber gegen die Grundsätze und Anforderungen eines redlichen Verkehrs verstößt. Auszugehen ist dabei von einem ehrbaren Wettbewerb als der vom Gesetz vorausgesetzten Grundlage des Geschäftsverkehrs. Es ist ein unredliches und unlauteres Verhalten, wenn sich der Vorteilsnehmer bei seinem, den Vorteilgeber oder einen Dritten im Wettbewerb bevorzugenden Handeln nicht von sachlichen Erwägungen leiten, sondern sich dabei von dem angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil beeinflussen läßt (Fuhrmann aaO Rdn. 28 m.N.). Das ist auch dann der Fall, wenn der Vorteilnehmer - wie hier - ohne Wissen seines Geschäftsherrn und unter Verletzung seiner Pflichten ihm gegenüber diesen unsachlichen Erwägungen Raum gibt. Ein solches Verhalten verstößt gegen die Grundsätze eines redlichen Verkehrs und damit auch gegen die Grundsätze eines fairen Wettbewerbs. Zuwendungen an Vertreter oder Angestellte des Vertragspartners werden in der Rechtsprechung stets als sittenwidrig gem. § 138 BGB angesehen, wenn sie zu dem Zweck gegeben werden, bei der Vergabe von Aufträgen bevorzugt zu werden, weil ein solches Verhalten gegen die einfachsten und grundlegenden Sätze des geschäftlichen Anstands und kaufmännisch guter Sitte verstößt (Fuhrmann aaO m.N. aus der Rspr.). Hier bestand durch die Provisionsabsprache zwischen der Klägerin und der Beklagten zusätzlich zumindest die naheliegende Gefahr, daß die Beklagte versuchen würde, die bisher nicht einkalkulierte Provision für die Klägerin über eine Preisanpassung auf die Fa. S. "überzuwälzen" und daß damit der Auftraggeber des Geschäftsführers der Klägerin und der Fa. C. geschädigt würde. Auch dies verleiht der Provisionsabsprache hinter dem Rücken des Auftraggebers ein unlauteres Gepräge.

Wird ein Angestellter oder Beauftragter - wie hier - ohne Wissen des Geschäftsherrn "geschmiert", weist dieses Verhalten deutlich darauf hin, daß der Vorteilsgeber eine Bevorzugung durch den Vorteilsnehmer erwartet.

Das vom Klägervertreter beantragte Sachverständigengutachten dafür, daß es handelsüblich sei, daß sich Beraterfirmen für außerhalb des Vertrages erbrachte Leistungen über Provisionsabsprachen bezahlen lassen, war nicht einzuholen. Insoweit fehlt es schon an der Voraussetzung, daß die Leistung des Geschäftsführers der Klägerin durch Zuführung der Beklagten als Lieferantin für die Kartonagen außerhalb des Beratervertrages der Fa. C. mit der Fa. S. erbracht worden ist. Darüber hinaus ist - soweit die übrigen Voraussetzungen des Tatbestands des § 12 UWG a. F./§ 299 StGB vorliegen, der Einwand, solche Zuwendungen seien üblich - unbeachtlich (vergl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 18. Aufl. UWG § 12 Rdn. 18) und kann an der Nichtigkeit der Vereinbarung nichts ändern.

Im Hinblick darauf, daß der Provisionsvertrag insgesamt nichtig ist, entfällt nicht nur der Auskunftsanspruch der Klägerin sondern auch ein Zahlungsanspruch.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Ende der Entscheidung