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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Beschluss verkündet am 17.12.2001
Aktenzeichen: 2 Ss 130/00
Rechtsgebiete: FischHV, LMBG, LMHV


Vorschriften:

FischHV § 4 Abs. 2
LMBG § 7 Abs. 1
LMHV § 5 Abs. 1
LMHV § 3 Satz 1
LMHV § 3 Satz 2 Nr. 1 b
1. Der Begriff der Abgabe im Sinne von § 4 Abs. 2 FischHV definiert sich nach § 7 Abs. 1 LMBG. Er ist nicht identisch mit Inverkehrbringen.

2. Das äußerlich erkennbare Bereitstellen von Waren, aus dem auf eine Verkaufsabsicht geschlossen werden kann, stellt ein Feilhalten dar, das der Abgabe zeitlich vorausgeht und ein späteres Abgeben auch nicht voraussetzt.

3. Zur Feststellung der Überschreitung der nach §§ 5 Abs. 1, 3 Sätze 1 und 2 Nr. 1 b, Anlage Kapitel 3 Nr. 1.5.3 LMHV zulässigen Temperatur gehört, dass in den Urteilsgründen die angewandte Messmethode mitgeteilt und darüber hinaus dargelegt wird, dass mögliche Fehlerquellen ausreichend berücksichtigt worden sind.


OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE 2. Senat für Bußgeldsachen

2 Ss 130/00

Bußgeldsache

wegen Verstoßes gegen Lebensmittelrecht

Beschluss vom 17. Dezember 2001

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts X. vom 28. Februar 2000 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht X. zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht verurteilte den Betroffenen am 28.02.2000 wegen "Verkaufs von Fischen unter Verstoß gegen die Bestimmungen der FischhygieneVO und des Lebensmittelgesetzes" in zwei Fällen zu Geldbußen von 300 DM und 400 DM. Mit seiner Rechtsbeschwerde, die der Senat mit Beschluss vom 14.12.2001 zugelassen hat, erstrebt der Betroffene unter Aufhebung der vorbezeichneten Entscheidung seinen Freispruch und rügt dem Gesamtzusammenhang nach die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat vorläufigen Erfolg.

II.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts betrieb der Betroffene ab ca. Februar 1997 und auch zu den Tatzeiten aus einem Klein-LKW heraus gewerbsmäßig Fischhandel. Am 18.02.1999 hatte er nicht ausgenommene Salzheringe in seinen Auslagen; in einem Hering befanden sich "zahlreiche Nematodenlarven". Ein - mengenmäßig nicht bezifferter -Teil dieser Fische lag "offen und ungeschützt" auf einem aus einer rohen Sperrholzplatte bestehenden Verkaufstisch, die übrigen - nicht bezifferten - Fische lagen in einer Tonne. Das Handwaschbecken im Wagen war wegen fehlender Wasserzufuhr nicht benutzbar. Am 27.03.1999 verkaufte der Betroffene Räucherfisch. "Mehrere Kartons" mit Fischen, die im Fahrzeug standen, waren nicht gekühlt, obwohl die Lufttemperatur mindestens 12 Grad Celsius betrug. Mehrere - ebenso mengenmäßig nicht bezifferte - Fische lagen auf einem aus einer rohen Sperrholzplatte bestehenden Verkaufstisch. Das Handwaschbecken im Wagen war wiederum wegen fehlender Wasserzufuhr funktionsuntüchtig. Das Amtsgericht hat in der Tat vom 18.02.1999 einen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 Fischhygiene-Verordnung (FischHV) sowie die Hygieneanforderungen des § 3 S. 1 (offenbar Nr. 1b i.V.m. § 5 Abs. 1) Lebensmittelhygiene-Verordnung (LMHV) und in der Tat vom 27.03.1999 einen Verstoß gegen - an keiner Stelle des angefochtenen Urteils bezeichnete - Kühlhaltungsvorschriften und die Hygieneanforderungen des § 3 S. 1 LMHV gesehen.

III.

Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen eine Verurteilung nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 4, 53 Abs. 2 Nr. 1 a LMBG weder in Verbindung mit den Bestimmungen der Fischhygiene-Verordnung noch mit denen der Lebensmittelhygiene-Verordnung.

1. a. Das Feilbieten nicht ausgenommener Salzheringe (am 18.02.1999) war nicht bußgeldbewehrt.

Anzuwenden ist als zur Tatzeit geltendes Recht § 4 Abs. 2 der zuletzt durch Art. 3 der am 07.07.1998 in Kraft getretenen (vgl. BGBl 2000 I, 819) Ersten Verordnung zur Änderung lebensmittel- und fleischhygienerechtlicher Verordnungen vom 07.07.1998 (BGBl I 1807) geänderten Verordnung über die hygienischen Anforderungen an Fischereierzeugnisse und lebende Muscheln (Fischhygiene-Verordnung - FischHV) vom 31.03.1994 (BGBl I 737), der nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 auch auf das Inverkehrbringen von Fischereierzeugnissen im Einzelhandel Anwendung findet. Nach § 2 Nr. 1 FischHV gehören Fische, auch in Verbindung mit anderen Lebensmitteln, soweit deren Anteil nicht überwiegt - folglich auch Salzheringe - zu den Fischereierzeugnissen. Der Betroffene war Einzelhändler.

Nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 FischHV wird allerdings nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 bis 4 LMBG bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 - auch in Verbindung mit Satz 6 - , Satz 3 oder 4 FischHV Fische nicht oder nicht rechtzeitig ausnimmt. Danach sind Fische, die im Rahmen der Hochsee- und Küstenfischerei gewonnen werden, - von den aufgeführten Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich unverzüglich nach dem Fang auszunehmen. Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 FischHV genügt es indessen, wenn Fische, die in gekehltem oder unausgenommenen Zustand einem Salzungsverfahren nach Anlage 1 Kap. 5 Nr. 5.3 oder einem als gleichwertig anerkannten Verfahren unterzogen worden sind, vor der Abgabe an den Verbraucher im Sinne des § 6 Abs. 1 LMBG ausgenommen werden. Dass § 24 Abs. 1 Nr. 1 FischHV nicht auch auf § 4 Abs. 2 FischHV verweist, steht der Subsumtion unter diese Vorschrift nicht entgegen. Denn § 4 Abs. 1 Satz 1 FischHV, auf den § 24 Abs. 1 Nr. 1 FischHV verweist, wird durch § 4 Abs. 2 FischHV lediglich eingeschränkt, so dass die Fälle des § 4 Abs. 2 FischHV immer auch in § 4 Abs. 1 FischHV enthalten sind. Demnach verstößt gegen diese Vorschrift derjenige Einzelhändler, der Salzheringe nicht vor der Abgabe an den (End)Verbraucher (die Definition des Verbrauchers ergibt sich aus § 6 LMBG) ausnimmt.

Was unter "Abgabe" im Sinne von § 4 Abs. 2 FischHV zu verstehen ist, folgt aus § 7 Abs. 1 LMBG. Danach ist im Sinne dieses Gesetzes "Inverkehrbringen: das Anbieten, Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, Feilhalten und jedes Abgeben an andere". Die Be-griffsbestimmungen dieser Vorschrift, die der Klarstellung und redaktionellen Vereinfachung dienen, gelten für das LMBG und die auf ihm beruhenden Rechtsverordnungen (OLG Düsseldorf LRE 12, 195, 197). Die Verordnung über die hygienischen Anforderungen an Fischereierzeugnisse und lebende Muscheln gehört dazu. Der Begriff der Abgabe ist demnach nicht, wie der Tatrichter meint, identisch mit demjenigen des Inverkehrbringens. Unter "Abgeben" ist vielmehr erst die tatsächliche Übergabe zu verstehen (Holthöfer/Nüse/Franck, Deutsches Lebensmittelrecht, LMBG § 7 Rdnrn. 46 ff; Zipfel in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze LMBG § 7 Rdnr. 16). Demgegenüber stellt das äußerlich erkennbare Bereitstellen von Waren, so dass das Publikum auf eine Verkaufsabsicht schließen kann, ein Feilhalten, ebenfalls eine Form des Inverkehrbringens, dar, die der Abgabe zeitlich vorausgeht und ein späteres Abgeben auch nicht voraussetzt. Dies hat das Amtsgericht verkannt, indem es das Anbieten von Fischen zur Tatbestandserfüllung ausreichen ließ. Zwar wird festgestellt, dass der Betroffene Fische "verkauft" habe (UA S. 3). In Anbetracht des Umstandes, dass das Amtsgericht seinen Vorwurf ausdrücklich auf die noch bei der Kontrolle auf dem Verkaufstisch vorgefundenen Fische (UA S. 4 unten f.) bezogen hat, kann indessen nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter Abgabe und Feilbieten gleichgesetzt hat. Dies umso mehr, als bei der rechtlichen Würdigung darauf abgehoben wird, der Betroffene habe die "Fische angeboten und zum Verkauf vorrätig gehalten" (UA S. 5). Dafür spricht zusätzlich, dass konkrete Übergaben nicht ausgenommener Salzheringe an Kunden im Sinne von § 4 Abs. 2 FischHV in keinem Fall festgestellt wurden.

b. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als dem Beschwerdeführer - ohne dass die hier einschlägigen Normen im Urteil bezeichnet werden - zur Last gelegt wird, in einem der am 18.02.1999 angebotenen Heringe hätten sich "zahlreiche Nematodenlarven" befunden. Nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 FischHV wird nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 bis 4 LMBG bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 4 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 FischHV lebendige nematodenhaltige Teile nicht oder nicht rechtzeitig entfernt. Nur ordnungswidrig im Sinne des § 53 Abs. 2 Nr. 1 LMBG nach § 25 Abs. 2 Nr. 1 FischHV (= § 25 Abs. 2 Nr. 3 FischHV i.d.F.v. 08.06.2000) handelt hingegen, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 4 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 tote nematodenhaltige Teile nicht oder nicht rechtzeitig entfernt. Über die Einordnung als Ordnungswidrigkeit oder Straftat entscheidet demnach bei äußerlich gleichem Verhalten primär das nach dem Zustand der Larven unterschiedliche Tatobjekt. Die Feststellungen hierzu obliegen dem Tatrichter. Dem Senat ist es verwehrt, sie nachzuholen. Ergänzende Feststellungen erscheinen nicht ausgeschlossen.

c. Das Urteil beruht auch auf dem Rechtsfehler. Zwar hat das Amtsgericht hinsichtlich der Tat vom 18.02.1999 auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts zu Recht weiterhin einen Verstoß gegen die Hygieneanforderungen des § 3 Satz 1 (Satz 2 Nr. 1 b, § 5 Abs. 1) LMHV angenommen. Diese am 05.02.1998 in Kraft getretene - und damit zur Tatzeit geltende - Verordnung (BGBl I 2008) gilt gem. § 1 LMHV für das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Lebensmitteln. Nach § 5 Abs. 1 LMHV handelt ordnungswidrig i.S.d. § 53 Abs. 2 Nr. 1 a LMBG, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 3 Satz. 1 LMHV Lebensmittel herstellt, behandelt oder in den Verkehr bringt. Lebensmittel dürfen danach nur so in den Verkehr gebracht werden, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind. In Betriebsstätten wie mobilen Verkaufseinrichtungen oder Verkaufsfahrzeugen (§ 2 Nr. 1 b LMHV) dürfen Lebensmittel nur unter Einhaltung der Anforderungen von Kapitel 3, 4 und 5 der Anlage zu § 3 Satz 2 LMHV in den Verkehr gebracht werden. Vorliegend ist Kap. 3 Nr. 1.4.1 einschlägig, wonach geeignete Vorrichtungen zur Gewährleistung angemessener Personalhygiene zur Verfügung stehen müssen. Dazu gehören insbesondere Einrichtungen zum hygienischen Reinigen und Trocknen der Hände. Hieran fehlte es nach dem insoweit nicht zu beanstandenden Sachverhalt. Ferner verstieß der Beschwerdeführer, was den Verkaufstisch anbelangt, nach den insoweit nicht zu beanstandenden Feststellungen des Amtsgerichts gegen die Anforderungen in Kapitel 3 Nr. 1.4.2. zu § 3 Satz 2 LMHV. Danach sind für Oberflächen, die mit Lebensmitteln in Berührung kommen, glatte und abwaschbare Materialien zu verwenden. Der Verkaufstisch des Beschwerdeführers bestand hingegen aus einer rauhen ("rohes Holz") Sperrholzplatte. Subjektiv handelte er nach der Überzeugung des Tatrichters "zumindest fahrlässig". Ob die Verurteilung wegen eines Ordnungswidrigkeitsverstoßes nach §§ 5 Abs. 1 LMHV, 53 Abs. 2 Nr. 1 a LMBG letztlich Bestand haben kann, hängt aber von der Frage des Zustands der vorgefundenen Nematoden ab. Waren sie lebendig, so kommt eine Verurteilung wegen einer Straftat in Betracht und es gilt § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG, wonach die Straftat alle übrigen tateinheitlichen Ordnungswidrigkeiten verdrängt. Andernfalls läge ein tateinheitlicher Verstoß gegen die Fischhygiene- und die Lebensmittelhygiene-Verordnung vor.

Damit hat das Rechtsmittel wegen Verletzung materiellen Rechts insoweit - jedenfalls vorläufig - Erfolg. Zwar hat nur der Betroffene - mit der Sachrüge - Rechtsbeschwerde eingelegt. Das Verschlechterungsverbot steht einer Änderung des Schuldspruchs indessen nicht entgegen (OLG Celle LRE 29, 7). Ebensowenig steht einer Änderung des Schuldspruchs entgegen, dass das Rechtsmittel der Zulassung bedurfte. Denn der Beschwerdeführer hat eine die Zulassung seiner Rechtsbeschwerde rechtfertigende Rüge erhoben (vgl. OLG Stuttgart NZV 1997, 91).

2. Die zur Tat Ziff. 2 getroffenen Feststellungen, wonach der Betroffene am 27.03.1999 in seinem Fahrzeug Räucherfisch zum Verkauf angeboten habe, der ungekühlt bei 12 Grad Celsius aufbewahrt worden sei, rechtfertigen eine Verurteilung wegen einer Zuwiderhandlung nach § 5 Abs. 1, 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 b Anlage Kapitel 3 Nr. 1.5.3 LMHV nicht. Die Urteilsausführungen lassen nicht erkennen, dass das Amtsgericht die dem Betroffenen vorgeworfene Überschreitung der erforderlichen Temperatur von maximal 10 Grad Celsius um 2 Grad Celsius in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt hat.

Durch die Urteilsfeststellungen muss der Tatrichter dem Rechtsbeschwerdegericht die Prüfung ermöglichen, ob die Temperaturüberschreitung zuverlässig festgestellt worden ist. Hierzu gehört, dass er in den Urteilsgründen die zur Feststellung der angenommenen Temperatur angewendete Messmethode mitteilt und darüber hinaus darlegt, dass mögliche Fehlerquellen ausreichend berücksichtigt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf VRS 89, 380 m.w.N. für Geschwindigkeitsmessungen im Straßenverkehr). Vorliegend hat der Tatrichter seine Überzeugung von der Temperatur, der die Räucherfische am 27.03.1999 ausgesetzt waren, allein und ungeprüft auf die Aussage des gehörten Zeugen W. gestützt. Das Verfahrens, mittels dessen dieser Zeuge die Temperatur festgestellt haben will, wird nicht mitgeteilt. Der formelhafte Hinweis auf die als glaubwürdig erachteten Bekundungen, die Temperatur im Fahrzeug habe 12 Grad Celsius betragen, genügte indessen nicht, zumal die Überschreitung der zulässigen Maximaltemperatur gering und der Betroffene jedenfalls dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nach auch in diesem Punkt nicht geständig war. Das Amtsgericht durfte sich daher auf die pauschale Mitteilung des Messergebnisses nicht beschränken, sondern es hätte darlegen müssen, unter welchen Bedingungen und mit welcher Messmethode die Messung zustande gekommen war, und für den Fall, dass die Messergebnisse einem nicht standardisierten Messverfahren zugrunde lagen, auch erörtern müssen, welche Fehlerquoten bzw. welchen Grad an Verlässlichkeit die Messung aufweist (Senge in KK-OWiG 2. Aufl. § 71 Rdnr. 108 d; OLG Düsseldorf VRS 89, 380 und DAR 1995, 259).

Das angefochtene Urteil unterliegt daher auch insoweit der Aufhebung (§§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 353 StPO), da ergänzende Feststellungen noch getroffen werden können und es auf dem festgestellten sachlich-rechtlichen Fehler beruht. Zwar liegt auch insoweit - tateinheitlich - ein Verstoß gegen die Hygieneanforderungen des § 3 Satz 1 LMHV vor s.o. Abschnitt 1 c), der Senat kann jedoch nicht ausschließen, dass der Vorwurf des Bereithaltens ungekühlter Räucherfische die Geldbuße für die Tat vom 27.03.1999 nicht unwesentlich beeinflusst hat. Dafür sprechen jedenfalls die Urteilsgründe (UA S. 5 letzter Abschnitt unten f.).

Die Entscheidung ergeht einstimmig, §§ 79 Abs. 3 OWiG, 349 Abs. 4 StPO. Da eine abschließende Entscheidung in der Sache durch den Senat nicht in Betracht kam, war diese an das Amtsgericht zurückzuweisen, § 79 Abs. 6 OWiG.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass zur Feststellung des für die Straf- bzw. Bußgeldbemessungsfrage beachtlichen Schuldumfanges aufzuklären sein wird, welche Mengen an Fischen zu den Tatzeiten jeweils unsachgemäß feilgeboten wurden. Gegebenenfalls wird der Tatrichter zu schätzen haben, welche Mindestmengen relevant sind.

Ende der Entscheidung

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