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Da es auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf formale Anknüpfungspunkte ankommt, ist es unerheblich, dass das Kind in den Niederlanden angemeldet war und die Mutter dort Sozialhilfe und Kindergeld bezog, wenn sich z.B. aus den ärztlichen Bescheinigungen eine in etwa gleichverteilte Behandlung in den Niederlanden und Deutschland ergibt. Kann aufgrund laufenden Ortswechsels ein (alleiniger) gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden, ist der Tatbestand des Art. 3, 4 HKÜ nicht erfüllt.

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OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE

2 UF 74/02

Karlsruhe, 25. Oktober 2002

wegen Kindesrückführung Beschluss

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe vom 23.7.2002 aufgehoben und die Anträge der Antragstellerin auf Rückführung des Kindes N. J. L., geb. 26.8.1999 zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der am 26.8.1999 geborene N. J. L. ist das gemeinsame Kind der Parteien, die nicht miteinander verheiratet sind. Beide gehören der Volksgruppe der Sinti an. Die Antragstellerin ist Niederländerin, der Antragsgegner hat die deutsche und französische Staatsangehörigkeit. Er ist Pastor einer Pfingstgemeinde.

Der Antragsgegner hat die Vaterschaft für das Kind anerkannt. Dieses hat mit Zustimmung der Antragstellerin seinen Familiennamen erhalten.

Die Parteien haben eine weitere einjährige Tochter.

Mit der am 11.7.2002 eingereichten Antragsschrift hat die Generalstaatsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof als zentrale Behörde die sofortige Rückführung des Kindes nach den Niederlanden beantragt. Der Antrag wurde dem Antragsteller am 13.7.2002 zugestellt.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, sie habe, da Vereinbarungen zum Sorgerecht nicht getroffen seien, die alleinige elterliche Sorge für das Kind.

Das Kind habe seit seiner Geburt mit den Eltern in der Gemeinde S. in den Niederlanden gelebt. Gelegentlich und nicht länger als eine Woche sei die Familie besuchsweise unterwegs gewesen, so habe man im Februar 2002 die Familie des Antragsgegners in F. aufgesucht.

Am 23.3.2002 habe der Antragsgegner mit dem Kind das als Wohnung dienende Wohnmobil verlassen, um ein Telefonat aus einer Telefonzelle zu führen. Entgegen dieser Erklärung sei er mit dem Kind nach Deutschland gereist mit der Absicht, dauerhaft hier zu bleiben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Herausgabe des Kindes N. J. L., geb. am 26.8.1999, an sie zum Zwecke der Rückführung in die Niederlande anzuordnen und den Antragsgegner bzw. jede Person, bei der sich das Kind aufhält, zu verpflichten, das Kind an die Antragstellerin oder eine von ihr bestimmte Person herauszugeben. Der Gerichtsvollzieher möge mit der Wegnahme und Übergabe des Kindes beauftragt werden, wobei er ggf. Gewalt gebrauchen und die Unterstützung der Polizei in Anspruch nehmen könne. Ferner möge die sofortige Vollziehbarkeit der Entscheidung angeordnet werden und der Antragsgegner darauf hingewiesen werden, dass er bei Nichtauffinden des Kindes zwecks Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über den Verbleib des Kindes geladen oder vorgeführt und ggf. Zwangshaft bis zu 6 Monaten angeordnet werden könne.

Das Familiengericht hat mit Verfügung vom 12.07.2002 auf den 23.07.2002 Termin zur Anhörung der Parteien bestimmt.

Gleichzeitig erging eine einstweilige Anordnung, in der das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf das Jugendamt übertragen und die Herausnahme des Kindes ggf. gegen Gewalt angeordnet wurde. Diese wurde dem Antragsgegner am 13.07.2002 zugestellt.

Auf Antrag der Antragstellerin wurde der Antragsgegner durch Urteil im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vom 18.06.2002 des Gerichts D. B. Niederlande verurteilt, das Kind an die Antragstellerin zu übergeben. Zugleich wurde dem Antragsgegner für jeden Tag, an dem er der Anordnung nicht nachkommt, ein Zwangsgeld von € 1.000,00 auferlegt.

Durch Beschluss vom 23.07.2002 hat das Familiengericht die Rückführung des Kindes angeordnet.

Gegen den ihm am 26.07.2002 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner mit dem am 30.7.2002 per Telefax eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und zusätzlich Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt, da er keine Kenntnis vom Termin gehabt habe.

Der Antragsgegner rügt die Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe, da sein Wohnsitz in F. sei.

Eine Entführung habe es nicht gegeben. Die Parteien hätten, wie aus der Anmeldebescheinigung ersichtlich, seit 16.03.2000 ihren gemeinsamen Aufenthalt in F., und zwar zunächst A. Weg, dann in der B. Straße. Die Familie habe sich ca. neun Monate im Jahr dort aufgehalten und sei die restliche Zeit im Wohnmobil zu Verwandtenbesuchen verreist, darunter ca. 2 - 3 zusammenhängende Monate jährlich zu den Eltern der Antragstellerin in den Niederlanden. Tatsächlich seien aber auch die neun Monate nicht vollständig in F. verbracht worden, sondern nur drei bis vier Monate. Die restlichen sechs Monate sei die Familie im Wohnwagen unterwegs gewesen, überwiegend in Deutschland.

Nach einem vereinbarten einwöchigen Besuch in den Niederlanden hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Antragsgegner mit dem Sohn nach F. zurückkehre, während die Antragstellerin mit der Tochter ihren Besuch verlängere. Er vermute, dass die Ehefrau unter dem Druck ihrer als gewalttätig bekannten Familie nicht zurückkomme.

Die Antragstellerin habe auch nicht die alleinige elterliche Sorge, da am 02.02.2000 eine gemeinsame Sorgerechtserklärung beim Jugendamt F. errichtet worden sei.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 23.07.2002 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen

Sie wiederholt ihren bisherigen Vortrag, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in S. gehabt habe, wobei sie sich auf eine Bestätigung der Gemeinde vom 09.04.2002 beziehe. Eine gemeinsame Sorgerechtserklärung habe sie nie abgegeben.

II.

Das Rechtsmittel des Antragsgegners gegen die Entscheidung des Familiengerichts vom 23.7.2002 ist als sofortige Beschwerde zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( § 8 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und des europäischen Übereinkommens vom 20.05.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (Sorgerechtsübereinkommen-Ausführungsgesetz) vom 5.4.1990, BGBl. I, 701, i.V.m. § 22,60 Abs. 1 Nr. 6 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FGG).

Die sofortige Beschwerde ist in der Sache gerechtfertigt, soweit sie sich auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Rückführungsübereinkommens bezieht.

Eine Rückgabe des Kindes N. L. ist abzulehnen.

Formelle Mängel liegen nicht vor.

Da sich das Kind in F. aufhält, ergibt sich die Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts Karlsruhe aus § 5 SorgeRÜbkAG.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, ihm sei der Termin der mündlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen, rechtfertigt dies nach § 6 SorgeRÜbkAG in Verbindung mit § 22 FGG keine Wiedereinsetzung.

Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980, HKiEntÜ, das seit dem 01.12.1990 in den Niederlanden (vgl. MünchKomm/Siehr, 3. Aufl. Anhang zu Art. 19 EGBGB, Rn. 11) und seit dem 01.01.1990 in der Bundesrepublik Deutschland (BGBl. I, 1991, II, 329) in Kraft ist, sieht eine sofortige Rückgabe eines Kindes vor, wenn es i. S. des Art. 3 widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist.

Die Anordnung der Herausgabe setzt nach Art, 3, 4 HKiEntÜ voraus, dass das Kind aus einem Vertragsstaat verbracht wurde, in dem es unmittelbar vorher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.

Soweit im HKiEntÜ der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltsortes verwendet wird, ist darunter wie auch in den anderen Haager Konventionen der Daseinsmittelpunkt einer Person zu verstehen. Dies ist der Ort des tatsächlichen Mittelpunktes der Lebensführung, der sich nach dem Schwerpunkt der sozialen und familiären Bindungen bestimmt und von einer gewissen Dauer und Beständigkeit geprägt ist (BGH, FamRZ 1975, 242).

An die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts sind keine zu geringen Anforderungen zu stellen, da er im Gegensatz zu den sonstigen in internationalen Abkommen verwendeten Begriffen des Wohnsitzes oder des einfachen Aufenthalts zu sehen ist (BGH, FamRZ 1993, 798, 800), vgl. Art. 1 und Art. 9 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSt).

Ob ein mehrfacher gewöhnlicher Aufenthalt möglich ist, ist streitig (vgl. Staudinger, BGB, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, Rn. 142)

Unter Beachtung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt (nur) in den Niederlanden hatte.

Da es auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf formale Gesichtspunkte ankommt, ist es unerheblich, dass das Kind von der Mutter in den Niederlanden angemeldet war und sie dort Sozialhilfe und Kindergeld bezog. Eine Anmeldung und der Bezug von Sozialhilfe für das Kind ist zudem auch in Deutschland erfolgt.

Sowohl in den Niederlanden wie auch in Deutschland ist eine familiäre Anbindung durch Großeltern und weitere Verwandte gegeben.

Aus den - auf Anforderung des Senats - von beiden Parteien vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen ergibt sich, dass das Kind sowohl über einen längeren Zeitraum in Deutschland wie in den Niederlanden behandelt wurde.

So erfolgte im Jahr 2000 eine Impfung in den Niederlanden am 06.01.2000 vom 05.02.2000 bis 15.02.2000 wurde das Kind dreimal in Deutschland behandelt. Geimpft wurde es wiederum am 16.03.2000 in den Niederlanden, wobei anschließend am 24.03.2000, 27.03.2000, 19.04.2000, 20.04.2000 und 23.06.2000 Behandlungen in F. waren. Im Zeitraum 14.07.2000 bis 15.08.2000 wurde das Kind fünfmal in den Niederlanden dem Arzt vorgestellt. Weitere ärztliche Behandlungen für das Kind sind für dieses Jahr nicht dokumentiert. Die Antragstellerin wurde am 09.11.2000 ebenfalls in Deutschland behandelt.

2001 wurde das Kind am 10./11.01.2001 in den Niederlanden und am 11. und 22.02.2001 in Deutschland behandelt. Anschließend sind Arzttermine für das Kind und seine am 06.07.2001 in S. geborene Schwester vom 02.04.2001 bis 27.07.2001 dokumentiert. Der Geburtstag am 26.08.2001 wurde unstreitig in Frankreich gefeiert. Am 03.11.2001 erfolgte eine Untersuchung der Schwester in der Universitätsklinik F. und am 13.11.2001 und 08.12.20001 wiederum in den Niederlanden.

Festzuhalten ist nach diesen Terminen, dass das Kind 2000 wesentlich häufiger in Deutschland behandelt wurde, während 2001, auch bedingt durch die Geburt des weiteren Kindes der Parteien, der Schwerpunkt der Arztbesuche in den Niederlanden lag, wobei sich die aufeinanderfolgenden Termine in einem Land allenfalls auf einen Zeitraum von drei bis vier Monaten belaufen.

Aus den Arztdaten kann nicht geschlossen werden, dass sich das Kind fortlaufend oder überwiegend in den Niederlanden aufgehalten hat. Hierbei ist zu beachten, dass oftmals kurzfristig hintereinander Termine in Deutschland und den Niederlanden durchgeführt wurden, somit ein häufiger Wechsel zwischen diesen beiden Ländern stattfand. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sich das Kind zwischen zwei in einem Land durchgeführten Arztbesuchen ständig dort auch aufgehalten hat.

Nach einem Schreiben des 'Stichting Opbouwwerk S.' fanden ca. ab November 2001 Hausbesuche statt, die der Vorbereitung des Kindes auf die ab August 2003 beginnende Basisschule dienten. Auch hier ist eine Kontinuität nicht zu sehen, nachdem sich das Kind im Februar 2002 wiederum für vier Wochen in Deutschland aufgehalten hat.

Ob der ständige Wechsel des Kindes zwischen den Niederlanden und Deutschland dazu führt, von mehreren gewöhnlichen oder nur schlichten Aufenthalten auszugehen, brauchte nicht entschieden zu werden, da in keinem Fall die Voraussetzungen für eine Herausgabe nach dem HKiEntÜ nicht gegeben sind.

Da aufgrund des laufenden Ortswechsels ein (alleiniger) gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in den Niederlanden nicht festgestellt werden konnte, ist der Tatbestand des Art. 3, 4 nicht erfüllt.

Aber auch, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt sowohl in den Niederlanden wie in Deutschland hatte, findet das HKiEntÜ keine Anwendung (OLG Frankfurt, FPR 2001, 233). Ziel des HKiEntÜ ist die sofortige Rückführung eines Kindes, das von seinem Heimatstaat in einen anderen (Zufluchts-) Staat verbracht wurde. An diesem Verbringen fehlt es, wenn ein Kind mit einem gewöhnlichen Aufenthalt in zwei Ländern in eines dieser Länder entführt wird. Das gleiche Ergebnis ergäbe sich, wenn man davon ausginge, dass überhaupt kein gewöhnlicher Aufenthalt besteht.

Es verbleibt der Antragstellerin die Möglichkeit, gegebenenfalls aus der Entscheidung des Gerichts D. B. gegen den Antragsgegner vorzugehen.

III.

Die Beschwerde ergeht gemäß § 131 Abs. 3 KostO gerichtsgebührenfrei. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten folgt aus § 6 SorgeRÜbkAG i.V. mit § 13 Abs. 1 Satz 1 FGG.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 131 Abs. 2, 94 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO.

Eine weitere Beschwerde ist ausgeschlossen, § 8 Abs. 2 S. 3 SorgeRÜbkAG.

Ende der Entscheidung