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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Beschluss verkündet am 19.02.2009
Aktenzeichen: 2 VAs 2/09
Rechtsgebiete: BtMG


Vorschriften:

BtMG § 35 Abs. 1
Urteilsgründe, in denen das Fehlen einer tatursächlichen Betäubungsmittelabhängigkeit allein aufgrund der Einlassung des Verurteilten festgestellt ist, entfalten im Verfahren über die Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG keine Bindungswirkung für die Vollstreckungsbehörde.
OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE 2. Strafsenat

2 VAs 2/09

Strafsache gegen

hier: Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 23 EGGVG

Beschluss vom 19. Februar 2009

Tenor:

Auf den Antrag des Verurteilten O. E. auf gerichtliche Entscheidung werden der Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft K. vom 10. Dezember 2008 - Zs 2277708 - und der zugrunde liegende Bescheid der Staatsanwaltschaft B. vom 17. Oktober 2008 aufgehoben.

Die Staatsanwaltschaft wird verpflichtet, den Verurteilten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Dem Verurteilten wird ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt J. R. in K. gewährt.

Das Verfahren ist gebührenfrei. Von den außergerichtlichen Kosten des Verurteilten hat die Staatskasse die Hälfte zu tragen.

Der Geschäftswert wird auf 3.000,- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller wurde durch das Urteil des Landgerichts B. vom 28.02.2008 wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (500 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 40% und rund ein Kilogramm Streckmittel) in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine Revision gegen dieses Urteil verwarf der Bundesgerichtshof am 16.07.2008. Unter Anrechnung von 322 Tagen Untersuchungs- und Auslieferungshaft befindet sich der Verurteilte seither in Strafhaft.

Mit Schreiben seiner hierzu bevollmächtigten Drogenberaterin vom 16.09.2008 beantragte der Verurteilte unter Nachweis eines Therapieplatzes und einer Kostenzusage die Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG. Nachdem das Landgericht mit Beschluss vom 09.10.2008 seine Zustimmung zur Zurückstellung versagt hatte, lehnte die Staatsanwaltschaft B. die Zurückstellung der Strafvollstreckung mit Bescheid vom 17.10.2008 ab, weil die Tat nicht aufgrund einer Drogenabhängigkeit begangen worden sei. Der hiergegen vom Verteidiger des Verurteilten eingelegten Beschwerde gab die Generalstaatsanwaltschaft in ihrem Bescheid vom 10.12.2008 keine Folge, wobei sie ihre Entscheidung auf die für sachgerecht angesehene Versagung der Zustimmung der erkennenden Strafkammer und den fehlenden Nachweis der Kausalität einer Drogenabhängigkeit für die abgeurteilte Straftat stützte. Schon das Bestehen einer Betäubungsmittelabhängigkeit zum Tatzeitpunkt sei nicht belegt. Gegen diesen Bescheid wendet sich der Verurteilte mit seinem am 13.01.2008 beim Oberlandesgericht eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, mit dem er zugleich die Gewährung ratenfreier Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Verteidigers begehrt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer am 29.01.2009 eingegangenen Stellungnahme auf die Gründe des angefochtenen Bescheids Bezug genommen und beantragt, die Anträge des Verurteilten zu verwerfen.

II.

Der zulässige Antrag des Verurteilten führt zur Aufhebung der angegriffenen Bescheide und zur Rückgabe der Sache an die Vollstreckungsbehörde.

Die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde unterliegt nicht in vollem Umfange der Überprüfung durch den Senat. Der Vollstreckungsbehörde steht bei ihrer Entscheidung über die Zurückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer Drogentherapie gemäß § 35 BtMG auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen und hinsichtlich der dabei zu prüfenden Tatbestandsvoraussetzungen, also hinsichtlich der Frage einer Betäubungsmittelabhängigkeit, der Kausalität der Abhängigkeit für die Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat und der Therapiewilligkeit des Antragstellers ein Beurteilungsspielraum zu. Gem. § 28 Abs. 3 EGGVG hat der Senat die Entschließung der Vollstreckungsbehörde - und inzident die Zustimmungsentscheidung des Landgerichts (Körner BtMG, 6. Aufl. § 35 Rn 382) - deshalb nur auf Ermessensfehler und darauf zu überprüfen, ob ihr ein zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt unter Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums zu Grunde gelegt und eine fehlerfreie Ermessensausübung erfolgt ist (ständige Senatsrechtsprechung, z.B. StV 2002, 263; NStZ-RR 2005, 57). Grundlage der Entscheidung des Senats ist dabei die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde in der Gestalt, die sie im Vorschaltverfahren durch den Ablehnungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft gewonnen hat.

Vorliegend ist der Bescheid der Vollstreckungsbehörde rechtsfehlerhaft, weil sie unzutreffend davon ausgeht, sie sei an die Feststellung des erkennenden Gerichts, eine Drogenabhängigkeit des Verurteilten habe zur Tatzeit nicht bestanden, gebunden.

Der Vollstreckungsbehörde ist zuzugeben, dass den Ermittlungsakten und dem Urteil kein Beleg dafür zu entnehmen ist, dass eine Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten eine Tatursache im Sinne einer "conditio sine qua non" war und dass die Urteilsgründe lediglich ergeben, der Verurteilte habe seit 2004 Heroin konsumiert, habe aber seit einer Entzugsbehandlung in der Ukraine im Jahr 2006, bei der er den - nach den Urteilsfeststellungen nach wie vor heroinabhängigen - Mitangeklagten T. kennenlernte, den Drogenkonsum eingestellt, so dass er zur Tatzeit im Juni 2007 nicht drogenabhängig gewesen sei.

Zu Unrecht nimmt die Vollstreckungsbehörde an, dass diesen Ausführungen über das Fehlen einer Betäubungsmittelabhängigkeit, die allein auf den durch keine Beweisaufnahme überprüften Angaben des Verurteilten beruhen (UA 13), eine grundsätzliche Bindungswirkung zukomme. Ob sich aus § 35 Abs. 1 BtMG überhaupt eine Bindungswirkung von Urteilsfeststellungen zur Frage der Drogenabhängigkeit und der Kausalität herleiten lässt und welche Reichweite ihr zukommt, ist umstritten (vergl. MünchKommStGB/Kornprobst, § 35 BtMG Rn 50 mwN). Wenn überhaupt, wird sie nur in den Fällen angenommen, in denen das Gericht das Bestehen einer Betäubungsmittelanhängigkeit und ihrer Kausaltät nach eingehender Befassung mit dieser Frage - positiv - festgestellt hat. Die Vollstreckungsbehörde sei dann gehindert, eine eindeutig festgestellte Abhängigkeit durch nachträgliche Ermittlungen in Zweifel zu ziehen und eine Zurückstellung deshalb abzulehnen (OLG Oldenburg 1 VAs 26/02 B. v. 09.01.2003 in juris; Körner aaO Rn 83; Malek Betäubungsmittelstrafrecht 3. Aufl. S. 283); auch nach Ansicht von Körner (aaO Rn 84; ebenso OLG Oldenburg aaO) entfällt aber eine Bindungswirkung, wenn Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit und ihrer Kausalität keine entscheidende Rolle gespielt haben und entsprechende Behauptungen nicht überprüft wurden. Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, überwiegend eine absolute Bindungswirkung der Urteilsgründe nicht angenommen, sondern die Auffassung vertreten, dass Feststellungen über das Bestehen einer Drogenabhängigkeit sehr hohes Gewicht haben können (OLG Hamm MDR 1984, 75f; KG StV 1988, 213; OLG Stuttgart NStZ 1999, 626; Senat 2 VAs 23/98 B. v. 11.09.1998, 2 VAs 41/02 B. v. 11.02.20003; ebenso Weber BtMG, 2. Aufl. § 35 Rn 52; MünchKommStGB/Kornporbst aaO Rn 51, 52), dass aber im Vollstreckungsverfahren eine gegenteilige Feststellung in Betracht kommen kann, wenn auch nur aufgrund eindeutiger und beweiskräftiger Tatsachengrundlage (OLG Stuttgart aaO).

In Fällen, in denen das Fehlen einer Betäubungsmittelabhängigkeit allein aufgrund der eigenen Einlassung des Verurteilten festgestellt ist, besteht indessen keine Bindungswirkung, sondern allenfalls eine widerlegliche Vermutung für die Richtigkeit dieser Annahme (OLG Oldenburg StV 2001, 467; Weber aaO Rn 47). Dies gilt im vorliegenden Falle in gesteigertem Maße. Denn dem Verurteilten, der, obwohl im Transportfahrzeug angetroffen, jede Beteiligung an der Betäubungsmitteleinfuhr bestritten hat, musste alles daran gelegen sein, dem Gericht zu vermitteln, er habe mit Drogen nichts mehr zu tun. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft kann der Verurteilte deshalb - aus seiner damaligen Sicht - sehr wohl nachvollziehbare Gründe gehabt haben, unzutreffende Angaben zu seiner Drogensucht zu machen.

Ergibt sich, wie hier, weder aus den Akten noch aus dem Urteil eine tatursächlichen Betäubungsmittelabhängigkeit, so ist es Sache des Verurteilten, ihr Bestehen nachzuweisen (Körner aaO Rn 74; ständige Senatsrechtsprechung). Dies ist dem Verurteilten vorliegend gelungen. Hierbei misst der Senat dem Umstand entscheidendes Gewicht zu, dass sich in einem gegen den Verurteilten im Januar 2007, also nach der angeblich erfolgreichen Therapie in der Ukraine, wegen Diebstahls geführten Strafverfahren eindeutige, beweiskräftige Hinweise auf eine Drogenabhängigkeit fanden. Es wurden bei seiner Festnahme nach einer Beschaffungstat - Diebstahl eines Navigationsgerätes aus einem PKW - Spritzen sichergestellt, seine Sprache war schleppend, seine Bindehäute waren gerötet, und er gab an, seit Jahren abhängig zu sein und zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zu stehlen. Im Haftbefehl des Amtsgerichts D. vom 17.01.2007 heißt es: "Er ist heroinabhängig". Nichts spricht dafür, dass der Verurteilte in der folgenden Zeit bis zur verfahrensgegenständlichen Tat am 20./21.06.2007 - bis zum 07.05.2007 befand er sich in Untersuchungshaft - die Abhängigkeit von Heroin hätte ablegen können, so dass es der Senat als erwiesen betrachtet, dass der Verurteilte zur Tatzeit drogenabhängig war. Nach Art und Durchführung der Tat, einem Drogenbeschaffungsdelikt, kann bei lebensnaher Betrachtung kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der von dem Mitangeklagten T. telephonisch zuvor in den Tatplan eingeweihte Verurteilte das Risiko, sich an ihr zu beteiligen, nicht uneigennützig, sondern deshalb auf sich nahm, weil er erwartete, von dem in den Niederlanden erworbenen Heroin zu partizipieren. Hierauf weist auch seine einschlägige Verurteilung durch das Amtsgericht K. vom 24.01.2006 hin. Auch damals war er mit einem Mittäter zum Erwerb von Heroin von Wesel aus über die nahe niederländische Grenze gefahren und wurde bei der Wiedereinreise im Besitz von Heroin und Kokain gestellt.

Somit ist das Bestehen einer tatursächlichen Drogenabhängigkeit des Verurteilten zur Tatzeit maßgeblich durch die von der Verteidigung aufgezeigten Tatsachen erwiesen.

Mit der vorliegenden Entscheidung ersetzt der Senat die Zustimmung des Tatgerichts, dem die von der Verteidigung erst nach Versagung der Zustimmung dargelegten Umstände nicht bekannt waren. Die Vollstreckungsbehörde ist so in die Lage versetzt, zeitnah und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Rückstellungsantrag des Verurteilten zu befinden.

III.

Die Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Verteidigers fußt auf § 29 Abs. 3 EGGVG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 30 Abs. 2 EGGVG; die Entscheidung über den Geschäftswert auf § 30 Abs. 3 EGGVG.

Ende der Entscheidung


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