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2. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bleibt im Verhältnis zu den übrigen in dem Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgenommenen Begehungsarten - trotz gleicher Strafandrohung - Auffangtatbestand, da er wegen seiner lediglich abstrakten Gefährlichkeit für Dritte gegenüber den anderen Alternativen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von geringerem Unrechtsgehalt ist.

3. Sobald die Wirkstoffmenge angebauter, geernteter oder nicht geernteter Betäubungsmittelpflanzen die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten hat und der Besitz damit den Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt, tritt der Besitz gegenüber dem Vergehen des unerlaubten Anbaus nicht mehr zurück, sondern verdrängt dieses. Nichts anderes kann für das ebenfalls im Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführte Herstellen gelten, das seinerseits den Besitztatbestand verdrängt.

Beschluss vom 19. September 2001

3 Ss 80/01 7 Ls 62 Js 20187/00

wegen Verst. gegen das BtMG

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts K. vom 23. April 2001 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte W. statt des unerlaubten Erwerbs und Besitzes einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln in Tateinheit des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Herstellung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

Die angewandten Strafvorschriften werden bezüglich des Angeklagten W. wie folgt neu gefasst: §§ 1, 3 Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 52 StGB.

Im Übrigen wird die Revision auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe, die dem Verteidiger Gelegenheit zur Gegenäußerung gegeben hat, einstimmig als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat ( 349 Abs. 2 und 3 StPO ).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht K. hat den Angeklagten W. wegen des unerlaubten Erwerbs und Besitzes einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln in Tateinheit zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der auf die Sachrüge gestützten Revision, mit der er die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Schöffengericht - K. begehrt. Die auf die Sachrüge gestützte statthafte und zulässige Revision des Angeklagten führt zwar zu einer Änderung des Schuldspruchs, hat aber im Ergebnis keinen Erfolg.

II.

Der Schuldspruch des unerlaubten Erwerbs und Besitzes einer nicht geringen Menge von Betäubungsmittel in Tateinheit hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.

Nach den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils entschloss sich der Angeklagten W., um nicht fortwährend kleinere Mengen Haschisch bzw. Marihuana kaufen zu müssen, nachdem er etliche Jahre Marihuana und Haschisch konsumierte, vor einigen Jahren an einem unbekannten Ort Cannabispflanzen anzubauen. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitraum, einige Monate vor dem 28.09.2000 baute er wiederum an einem unbekannten Ort Cannabispflanzen an, um diese dann in der Nacht zum 28.09.2000 zu ernten. Hierbei handelte es sich um 4916 Gramm frische Cannabispflanzen mit einem Trockengewicht des rauchbaren Anteils von 939,5 Gramm und einem Wirkstoffgehalt von 34,2 Gramm Tetrahydrocannabinol. Diese Cannabispflanzen verbrachte der Angeklagte in seine Wohnung und, damit die Pflanzen nicht verschimmelten, rief er den Mitangeklagten F. an, der ihm beim Zuschneiden der Cannabispflanzen helfen sollte. Der Angeklagte sowie der Mitangeklagte F. zerkleinerten die Cannabispflanzen, um sie dann in Minigriptüten abzufüllen und einzufrieren. Am 28.09.2000 wurde der Angeklagte und Mitangeklagte F. nachts in R. einer Kontrolle durch die Polizei unterzogen. Bei der anschließenden Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten W. konnten die Marihuanaernte sowie weitere 12,5 g Haschisch sichergestellt werden. Das Amtsgericht K. stellt weiter fest, dass beiden Angeklagten bekannt war, dass sie nicht im Besitz einer für den Umgang mit solchen Betäubungsmittel erforderlichen Erlaubnis waren und dass dem Angeklagten W. nach seiner Vorstellung auch bewusst war, dass der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten war, da die geerntete Menge etwa den Konsum für ein Jahr ausmachen sollte.

Nach der rechtlichen Würdigung im Urteil hat sich der Angeklagte W., indem er in seiner Wohnung 12,5 g Haschisch über das abgeerntete Marihuana hinaus aufbewahrte, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gem. § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG strafbar gemacht. Die Verurteilung des Angeklagten W. insoweit wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln wird von den Feststellungen im Urteil nicht getragen, da keinerlei Feststellungen dazu getroffen wurden, auf welchem Weg der Angeklagte W. diese 12,5 g Haschisch erlangt hatte. Es kam lediglich die Verurteilung wegen Besitzes als Auffangtatbestand in Betracht, der diejenigen Fälle erfasst, in denen dem Täter zwar die Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel nachgewiesen werden kann, nicht aber auf welchem Wege er diese erlangt hatte (vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1999, 88 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Verteidigers und der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe ist der Senat aufgrund des Zusammenhang der Urteilsfeststellungen davon überzeugt, dass der Tatrichter keineswegs die Handlungsvariante "Anbau" versehentlich als "Erwerb" bezeichnet hat, dass vielmehr der Tatrichter im Tenor als auch in den Urteilsgründen unter Abschnitt III den Besitz der in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten 12,5 g Haschisch zu Unrecht als Erwerb bewertete. Weitere Ausführungen hierzu, dass der Angeklagte auch Besitz in der sich in seiner Wohnung befindlichen Betäubungsmittel hat, waren entbehrlich (siehe auch BGHSt 27, 380). Für den Besitz i.S.d. Betäubungsmittelgesetzes reicht ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis, das zweifelsfrei mangels anderweitiger Feststellungen in der Wohnung des Angeklagten besteht, aus (BGHSt a.a.O.).

Darüber hinaus hat der Angeklagte W. tateinheitlich hierzu, unerlaubt Betäubungsmittel in nicht geringer Menge hergestellt, indem er, wie der Tatrichter im Urteil feststellt, am 28.09.2000 die von ihm angebauten Cannabispflanzen aberntete, gemeinsam mit dem Angeklagten F. zerschnitt und portionsweise einfror. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 BtMG umfasst das Herstellen auch das Gewinnen, d.h. das Trennen des Betäubungsmittels von den Pflanzen, die es liefern, wobei die Trennung auf mechanische oder chemische Weise erfolgen kann. So ist die Ernte von Cannabisblüten und -fruchtständen, wie auch das Abschneiden der Hanfblätter Gewinnen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 BtMG und damit eine Form der Herstellung. Der Vorgang des Gewinnens führt wieder zur Erlangung eines Naturprodukts, welches jedoch als solches nicht konsumfertig sein muss (Klaus Weber BtMG § 2 Rdnr. 22; Joachimski BtMG 6. Aufl. § 2 Rdnr. 10; OLG Düsseldorf NStZ 1985, 30). Der Tatrichter hat somit zu Unrecht den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, vielmehr ist der Angeklagte aufgrund der Feststellungen im Urteil des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmittel in nicht geringer Menge schuldig.

Die rechtliche Bewertung des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmittel hat sich nach der Änderung des Betäubungsmittelrechts durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.07.1992 [BGBl I 1302] insofern geändert, als der Besitz in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nunmehr als Verbrechen strafbar ist. Die Einstufung als Verbrechen ist insbesondere erfolgt, um der von dem Besitz einer nicht geringen Menge von Rauschgift ausgehenden abstrakten Gefahr der Weitergabe an Dritte hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. Joachimski BtMG 6. Aufl. § 29a Rdnr. 8). Es kann nun nicht mehr davon ausgegangen werden, den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als bloßen Auffangtatbestand aufzufassen, der von den Begehungsarten, die nicht zum Verbrechen hochgestuft worden sind, verdrängt werden könnte (BGH NStZ 1994, 548). Jedoch ist das Verhältnis des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu den übrigen, ebenfalls in den Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgenommenen anderen Begehungsarten - hier derjenigen des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmittel in nicht geringer Menge - nicht verändert worden. Im Verhältnis zu diesen in der Norm aufgeführten Verbrechenstatbeständen bleibt der Besitz wie auch im alten Betäubungsmittelrecht - trotz gleicher Strafandrohung - Auffangtatbestand, da er wegen seiner lediglich abstrakten Gefährlichkeit für Dritte gegenüber den anderen Alternativen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von geringerem Unrechtsgehalt ist. Diese anderen Tatbestandsalternativen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - so auch das Herstellen - beinhalten nämlich die Schaffung einer neuen Gefährdungslage und damit schon nach Umfang und Bedeutung der tatbestandsmäßigen Handlung größeres Unrecht als der bloße Besitz (vgl. BGHSt 42, 162). Somit tritt der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hier als subsidiär zurück (vgl. auch BGH MDR 1990, 458).

Soweit das Urteil feststellt, der Angeklagte W. habe die abgeerntete Menge an Cannabispflanzen zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitraum einige Monate vor dem 28.09.2000 an unbekanntem Ort angepflanzt, hatte eine Verurteilung wegen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmittel tateinheitlich hierzu nicht zu erfolgen. Der Anbau einer nicht geringen Menge von Betäubungsmittelpflanzen ist im Verbrechenstatbestand des § 29a BtMG nicht genannt. Enthalten angebaute, geerntete oder nicht geerntete Pflanzen Betäubungsmittelwirkstoffe, so liegt neben dem Anbau auch ein Besitz von Betäubungsmittelpflanzen vor (BGH MDR 1990, 458). Sobald die Wirkstoffmenge der Betäubungsmittelpflanzen die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten hat und der Besitz damit den Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt, tritt der Besitz als Verbrechenstatbestand nicht mehr zurück, sondern verdrängt den Anbau (BayObLG StV 1998, 81; OLG Dresden NStZ-RR 1999, 372). Nichts anderes kann für das ebenfalls im Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführte Herstellen gelten, das seinerseits, wie oben ausgeführt, den Besitztatbestand verdrängt.

Wegen der dargelegten unzutreffenden Anwendung des Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt ist der Senat befugt, den Schuldspruch in entsprechender Anwendung § 354 Abs. 1 StPO von sich aus zu ändern. Das war auch deshalb erforderlich, weil nicht nur die Urteilsgründe, sondern auch die Urteilsformel erkennen lassen müssen, gegen welchen Straftatbestand des Betäubungsmittelgesetzes der Angeklagte verstoßen hat. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der vollgeständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können und bereits die Staatsanwaltschaft K. in der Anklageschrift vom 21.02.2001 die Tat als unerlaubtes Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlich gewürdigt hatte.

Der Senat kann ausschließen, dass die Schuldspruchänderung Einfluss auf die Wahl des Regelstrafrahmens und ausgeworfene Freiheitsstrafe gehabt hätte. Der von dem Tatrichter gemäß § 52 StGB zugrundegelegte Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG gilt auch für das unerlaubte Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, das von gesteigertem, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt als der bloße Besitz einer nicht geringen Menge ist. Der Tatrichter hatte das zutreffende Tatbild vor Augen, hat die wesentlichen Strafzumessungsumstände, die auch für diese Tatbestandsalternative gelten, erörtert und hat bei der Strafzumessung ausschließlich auf den Anbau und die Bearbeitung des Marihuanas zum Eigenkonsum abgestellt. Der Tatrichter hat sich im Rahmen der Strafzumessung gerade nicht auf den von ihm festgestellten "Erwerb" des Haschischs gestützt, so dass in Übereinstimmung mit der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe entgegen der Revision ausgeschlossen werden kann, dass sich das Gericht wegen des irrtümlicherweise angenommenen Erwerbs von der Annahme eines minder schweren Falles hat abhalten lassen. Ausweislich der Urteilsgründe war sich der Tatrichter der Möglichkeit der Annahme eines minder schweren Falles bewusst und hat diesen mit dem zutreffenden Tatbild vor Augen aufgrund einer aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Gesamtwürdigung der Zumessungsgesichtspunkte abgelehnt. Soweit der Tatrichter hierbei neben dem Überschreiten des Grenzwertes der nicht geringen Menge um mehr als das Vierfache den "erheblichen Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten" beim Ausschluss des minderschweren Falles anführt, ist der Senat der Auffassung, dass der Tatrichter mit dieser Formulierung lediglich auf den Umfang der vom Angeklagten hergestellten Menge, die der im Urteil festgestellten Einlassung des Angeklagten zufolge für ein Jahr Konsum hätte ausreichen sollen, hingewiesen hat und keinesfalls den "straflosen Konsum" straferschwerend berücksichtigen wollte.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Ende der Entscheidung