/* Banner Ads */

Judicialis Rechtsprechung

Mit der Volltextsuche lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 01.02.2001
Aktenzeichen: 4 U 131/99
Rechtsgebiete: AMG, UWG, HWG, ZPO


Vorschriften:

AMG § 13
AMG § 11
UWG § 1
HWG § 7
HWG § 11 Nr. 13
ZPO § 890 Abs. 2
ZPO § 92 Abs. 1 S. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 546 Abs. 2 S. 1
Leitsatz

1. Gewinnspiele der Pharma-Industrie mit wertvollen Preisen (z.B. einem "Smart-Automobil) sind unzulässig, wenn gleichzeitig für Arzneimittel geworben wird.

2. Derartige Gewinnspiele sind nur im Rahmen der allgemeinen Firmen- oder Imagewerbung zulässig.

Oberlandesgericht Karlsruhe - 4 U 131/99 - Urteil vom 01. Februar 2001


OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE 4. Zivilsenat in Freiburg

Im Namen des Volkes Urteil

4 U 131/99 10 O 56/99

Verkündet am: 01.02.2001

Gall, JOS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

wegen Unterlassung unl. Wettbewerbs

hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - auf die mündliche Verhandlung vom 11.01.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Jaeckle

Richter am Oberlandesgericht Dr. Kummle

Richter am Oberlandesgericht Büchler

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Freiburg vom 13.09.1999 (10 O 56/99) wie folgt abgeändert:

Der Beklagten wird untersagt, im Rahmen von Pharma-Werbeveranstaltungen Preise in Form eines "Smart"-Automobils oder gleichwertiger Gegenstände auszuloben, wenn gleichzeitig für Arzneimittel der Beklagten geworben wird, insbesondere wenn dies in der Form geschieht wie auf dem Messestand der Beklagten auf der "Medica" 1998 in Düsseldorf.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken, an ihrem Geschäftsführer, angedroht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits - beider Instanzen - werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Sicherheitsleistungen können auch durch unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaften einer im Inland ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

6. Die Beschwer beider Parteien übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:

I.

Mit der Klage soll der Beklagten untersagt werden, Pharma-Werbeveranstaltungen durchzuführen, bei denen wertvolle Preise (z.B. ein Smart-Automobil) ausgelobt werden.

Die Klägerin ist ein namhafter Arzneimittelhersteller, die Beklagte ein großes Pharma-Handelsunternehmen. Die Parteien stehen miteinander im Wettbewerb. Die Beklagte unterliegt der Betriebsordnung für pharmazeutische Unternehmer und verfügt über eine Herstellungserlaubnis nach § 13 AMG. Sie importiert bzw. reimportiert Arzneimittel aus anderen Staaten der Europäischen Union und des europäischen Wirtschaftsraums. Die Arzneimittel werden mit den erforderlichen Angaben in deutscher Sprache gekennzeichnet (§ 10 AMG), mit der § 11 AMG entsprechenden Gebrauchsinformation versehen und - jedenfalls teilweise - in eigene Packungsumhüllungen umgepackt. Die von ihr importierten Arzneimittel werden unter eigenem Namen in den Verkehr gebracht. Diese Arzneimittel sind in ihren arzneilich wirksamen Bestandteilen und ihrer therapeutischen Relevanz identisch mit den Medikamenten der Originalhersteller. Unter dem Warensortiment der Beklagten befinden sich auch zahlreiche Arzneimittel aus der Produktion der Klägerin.

Vor der Fachmesse "Medica" in Düsseldorf vom 18. bis 21.11.1998 ("30. Weltforum für Arztpraxis und Krankenhaus", vgl. Katalog, Anlage K 2) ließ die Beklagte 35.000 Autoschlüssel herstellen und verschickte diese an ebenso viele niedergelassene Ärzte in Deutschland. Die Empfänger wurden aufgefordert, den Messestand der Beklagten auf der "Medica" zu besuchen und auszuprobieren, ob der zugesandte Schlüssel zu dem dort ausgestellten Pkw "Smart" paßte. Der erste Teilnehmer, dessen Schlüssel das Schloß öffne, sollte den "Smart" im Wert von ca. 20.000,00 DM gewinnen. Das Begleitschreiben (Anlage B 1) enthielt keinen Hinweis auf bestimmte Arzneimittel, es lag aber eine Antwortpostkarte bei, mittels derer eine Teilnahme am Gewinnspiel ohne Messebesuch möglich war. Die Antwortpostkarte enthielt auch die Frage: "Welche Praxis-EDV" setzen sie ein?

Die Beklagte vertreibt neben Arzneimitteln auch ein Softwareprogramm, das Ärzten die Feststellung ermöglichen soll, ob und wo ein re- oder parallelimportiertes Arzneimittel bei den Apotheken verfügbar ist, damit dieses verschrieben werden kann.

Auf dem Messestand der Beklagten bei der "Medica" in Düsseldorf 1998 war der "Smart" - umgeben von Werbetafeln mit dem Namen der Beklagten - aufgestellt. Rechts und links neben dem Fahrzeug wurden in zwei Schaukästen Arzneimittelpackungen aus dem Sortiment der Beklagten präsentiert. Auf den Vitrinen befanden sich "lmagebroschüren, die keine konkrete Arzneimittelwerbung enthielten" (I 35). Wegen der äußeren Gestaltung des Messestandes wird auf die Abbildungen K 6 bis K 10 sowie auf das Foto auf der Anlage K 1 verwiesen.

Über das Gewinnspiel wurde in der Ärzte-Zeitung berichtet (Anlage K 1). Am ersten Tag probierten mehr als tausend - während der gesamten Veranstaltung mehr als doppelt soviel - niedergelassene Ärzte, ob der ihnen zugesandte Schlüssel paßte. Da dies nicht der Fall war, wurde der Gewinner nachträglich per Los ermittelt. Darüber wurde ebenfalls in der Ärzte-Zeitung berichtet (Anlage K 3).

Auch dieser Bericht enthielt keinen Arzneimittelnamen, sondern lediglich den Firmennamen der Beklagten.

Die Klägerin ist der Auffassung, mit dem Gewinnspiel habe die Beklagte gegen § 7 HWG (Verbot von Werbegaben) verstoßen. Ohne Rücksicht auf die Frage, ob die Werbung der Beklagten als Produkt- oder Imagewerbung anzusehen sei, sei das Gewinnspiel schon deshalb unzulässig, weil ein Verstoß gegen den Kodex der Mitglieder des Bundesverbandes der Pharmazeutischen Industrie e.V. (BPI) vorliege, der wortgleich vom Verband der Forschenden Arzneimittelhersteller (VFA) übernommen wurde. Nach diesem Kodex ist insbesondere die Werbung mit dem Angebot von Gewinnen, deren Empfänger durch ein vom Zufall abhängiges Verfahren ermittelt werden, gegenüber Ärzten und Apothekern unzulässig (§ 20; Text abgedruckt bei Kleist/Hess/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, Anhang I, künftig: Kodex BPI). Darüber hinaus verstoße die Beklagte gegen Art. 9 der EG-Richtlinie 92/28/EWG. Dieses Verhalten stelle zugleich - auch unter dem Gesichtspunkt übertriebenen Anlockens - eine Verletzung von § 1 UWG dar.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten zu untersagen, Pharma-Werbeveranstaltungen durchzuführen, bei denen Preise in Form eines Smart-Automobils oder gleichwertiger Gegenstände ausgelobt werden;

der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, anzudrohen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe nicht für Arzneimittel, sondern allgemein für ihr Unternehmen geworben. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Rundschreiben, das zusammen mit den 35.000 Autoschlüsseln vor der "Medica" 1998 verschickt worden sei, sondern auch aus der Gestaltung ihres Messestandes selbst. Im Mittelpunkt habe dort das neue Softwareprogramm der Beklagten gestanden, dessen Ablauf vorgeführt worden sei. Die ausgestellten Arzneimittel und deren Abbildungen hätten lediglich dazu gedient, den Unternehmensgegenstand der Beklagten zu illustrieren. Eine Bewerbung konkreter Produkte habe nicht stattgefunden und wäre "auch fehl am Platze gewesen", da die Ärzte nicht Abnehmer der Beklagten seien. Das Heilmittelwerbegesetz finde auf die durchgeführte Vertrauenswerbung keine Anwendung.

Selbst wenn das HWG Anwendung fände, läge kein Gesetzesverstoß vor. Dem Verbot von Preisausschreiben und Verlosungen in der Publikumswerbung (§ 11 Nr. 13 HWG) könne nicht entnommen werden, daß in Fachkreisen Verlosungen nur dann zulässig seien, wenn dafür eine fachliche Gegenleistung erbracht werde.

Die Beklagte sei weder Mitglied des "BPI" noch des "VFA", so daß sie an deren Kodex nicht gebunden sei. Aus dem HWG folge, daß die gegenüber dem allgemeinen Wettbewerbsrecht wesentlich strengeren Werbebeschränkungen nur für die produktbezogene Werbung für individualisierte Arzneimittel gelten sollten. Diese gesetzgeberische Entscheidung könne nicht durch private Verbände revidiert werden.

Eine unmittelbare Berufung auf Vorschriften einer EG-Richtlinie sei unzulässig; entscheidend sei deren Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber.

Auch sei § 1 UWG nicht verletzt. Durch das Gewinnspiel sei weder Druck ausgeübt worden noch seien die Ärzte übertrieben angelockt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

II.

1.

Es hat ausgeführt, die Beklagte habe nicht für Arzneimittel, sondern lediglich für ihr Unternehmen geworben. Dem stehe nicht entgegen, daß auf dem Messestand der Beklagten in zwei Schaukästen ihr Arzneimittelsortiment ausgestellt worden sei. Da nicht bestimmte Präparate, sondern die gesamte Produktpalette präsentiert worden sei, fehle es gegenüber den Adressaten der Werbung an einer Individualisierung der Produkte. Die Beschränkung des § 7 HWG gelte jedoch nur im Bereich der Absatzwerbung, nicht in dem der Imagewerbung.

2.

Ein Verstoß gegen Art. 9 der Richtlinie 92/28 EWG vom 31.03.1992 liege ebenfalls nicht vor. Weder dieser Vorschrift noch den Erwägungsgründen ließen sich Abgrenzungskriterien zwischen Absatz- und Imagewerbung entnehmen. Art. 9 setze jedoch voraus, daß Absatzwerbung betroffen sei, gelte also bei bloßer Firmenwerbung nicht.

3.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlokkens oder der Nötigung zur Teilnahme an der Verlosung sei gleichfalls zu verneinen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

III.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Präsentation von Originalarzneimittelpackungen in zwei großen Vitrinen auf einer Fachmesse sei "Produktwerbung wie sie im Buche steht". Klassischer ließe sich Produktwerbung schwerlich denken, zumal Ärzten gleichzeitig eine Software angeboten worden sei, die in schnellem Zugriff festzustellen erlaube, welche Originalarzneimittel als Parallelimporte angeboten würden, damit eben diese verschrieben werden könnten.

Die Auffassung des Landgerichts verkehre den Zweck des Heilmittelwerbegesetzes in sein Gegenteil. Je mehr Produkte - selbst namentlich benannt - angepriesen würden, um so eher wäre der Pharma-Unternehmer von den Beschränkungen des HWG befreit.

Die Klägerin beantragt,

auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 13.09.1999 abzuändern und der Beklagten zu untersagen, Pharma-Werbeveranstaltungen durchzuführen, bei denen Preise in Form eines Smart-Automobils oder gleichwertiger Gegenstände ausgelobt werden.

Hilfsweise beantragt sie,

der Beklagten zu untersagen, im Rahmen von Pharma-Werbeveranstaltungen Preise in Form eines Smart-Automobils oder gleichwertiger Gegenstände auszuloben, wenn gleichzeitig für Arzneimittel der Beklagten geworben wird, insbesondere wenn dies in der Form geschieht wie auf dem Messestand der Beklagten auf der "Medica" 1998 in Düsseldorf.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft öder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, angedroht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Zu Recht sei das Gewinnspiel der Beklagten dem Bereich der Firmen- oder Imagewerbung zugeordnet worden, auf den das Heilmittelwerbegesetz keine Anwendung finde.

Selbst wenn man die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes grundsätzlich bejahte, führte dies nicht zu Unzulässigkeit des Gewinnspiels der Beklagten, da der Vergleich der §§ 7 und 11 Nr. 13 HWG zeige, daß Gewinnspiele eigens geregelt und nur in der Publikumswerbung verboten seien. Jedenfalls sei ein Verstoß gegen § 1 UWG zu verneinen, da der Schutzzweck der heilmittelrechtlichen Vorschriften nur am Rande berührt worden sei.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt übertriebenen Anlockens scheide schon deshalb aus, weil hohe Preise wie Kleinwagen und vergleichbare Gegenstände in der Publikumswerbung üblich geworden seien. Angesichts eines Einzelgewinns sei die Gewinnchance für jeden Teilnehmer erkennbar gering gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

I.

Die Berufung der Klägerin ist im Hauptantrag unbegründet, denn die Klägerin ist zu Unrecht der Auffassung, die Veranstaltung eines Gewinnspiels mit Preisen in Form eines Smart-Automobils oder gleichwertiger Gegenstände könne der Beklagten ohne Rücksicht darauf verboten werden, ob gleichzeitig für Arzneimittel geworben werde oder nicht. Ein so weitreichendes Verbot läßt sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltete Gewinnspiele unter dem Blickwinkel des § 1 UWG im Allgemeinen zulässig. Die Ankündigung eines Gewinnspiels kann erst dann als wettbewerbswidrig untersagt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen (BGH GRUB 2000, 820 - Space Fidelity Peep-Show m.w.N.).

Solche Umstände liegen jedenfalls dann nicht vor, wenn die Durchführung des Gewinnspiels von der Beklagten im Rahmen ihrer allgemeinen Firmen- oder Imagewerbung veranstaltet wird.

1.

Ein von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag erstrebtes allgemeines Gewinnspiel-Verbot läßt sich insbesondere nicht aus den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes ableiten. In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist lediglich die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, einbezogen, obwohl auch sie - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung auch immer Firmenwerbung ist (BGH GRUR 1995, 223 - Pharma-Hörfunkwerbung; BGH GRUR 1992, 873 - Pharma-Werbespot; BGH GRUR 1992, 871 - Femovan; Doepner, WRP 1993, 445).

Eine "Pharma-Werbeveranstaltung" läge auch dann vor, wenn ohne Bezugnahme auf konkrete Produkte auf die Leistungsfähigkeit, die Bedeutung, den Unternehmensgegenstand, den Umfang der Leistungspalette oder ähnliche Aspekte der Tätigkeit der Beklagten hingewiesen würde. In solchen Fällen die Durchführung eines Gewinnspiels schlechthin zu verbieten, stünde im Widerspruch zur allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit derartiger Werbemaßnahmen.

Der Hauptantrag der Klägerin läßt einen Bezug zur Bewerbung eines konkreten Arzneimittels vermissen. In, der umfassend gestellten Form kommt nicht zum Ausdruck, daß Gewinnspiele etwa nur dann verboten werden sollen, wenn gleichzeitig Arzneimittel beworben werden.

2.

Das von der Klägerin umfassend erstrebte Verbot läßt sich auch nicht aus der EG-Richtlinie 92/28 EWG vom 31.03.1992 über die Werbung für Humanarzneimittel entnehmen. Sowohl den Erwägungsgründen als auch dem Text der Richtlinie ist zu entnehmen, daß auch sie - entsprechend den Vorschriften des HWG - nur den Bereich der Absatzwerbung, nicht aber den der allgemeinen Firmenwerbung betrifft.

Daß letztere nicht betroffen ist, folgt bereits aus dem Titel der Richtlinie "über die Werbung für Humanarzneimittel", ergibt sich aber auch aus dem Erwägungsgrund 2. Dort heißt es, daß die Mitgliedsstaaten spezifische Maßnahmen "auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung ergriffen haben". Nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie gelten als "Werbung für Arzneimittel" alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern ..."

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß auch Art. 9 der Richtlinie die Unterscheidung zwischen Produkt- bzw. Absatzwerbung einerseits und Firmen- oder Imagewerbung andererseits voraussetzt und nur den erstgenannten Bereich erfaßt.

Einer Vertiefung dieser Überlegungen bedarf es jedoch schon deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, daß die Richtlinie unmittelbare Geltung beanspruchen könnte. Ein Widerspruch zwischen der Richtlinie und deren Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber ist darüber hinaus nicht zu erkennen.

3.

Etwas zugunsten der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem Kodex des "BPI". Dieser "findet Anwendung auf die Werbung für Humanarzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes" (Kodex BPI, § 1 Abs. 1). Der Kodex betrifft mithin ebenfalls den Bereich der Absatz- bzw. Produktwerbung und gibt keine Anhaltspunkte für die Gestaltung der allgemeinen Firmenwerbung. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zur Einhaltung der Regeln dieses Kodex angehalten werden könnte, obwohl sie nicht Mitglied derjenigen Verbände ist, die diesen für sich als verbindlich beschlossen haben (vgl. Kodex BPI, Präambel, letzter Absatz).

4.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG läßt sich auch nicht den Umständen der Durchführung des Gewinnspiels selbst entnehmen.

Ein Gewerbetreibender handelt wettbewerbswidrig, wenn er zu Zwecken des Wettbewerbs die Spiellust des Kunden dadurch für sich ausnutzt, daß er sie in irgendeiner Form mit dem Absatz seiner Ware oder der marktlichen Verwendung sonstiger Leistungen verkoppelt. Der Kunde darf nicht durch einen unmittelbaren oder mittelbaren Kaufzwang zum Kauf verführt werden. Falls das Publikum irregeführt, einem psychologischen Kaufzwang ausgesetzt, durch übermäßige Vorteile angelockt öder anreißerisch belästigt wird, folgt aus diesen Momenten die Wettbewerbswidrigkeit (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., UWG § 1 Rdnr. 147).

Im Rahmen der allgemeinen Firmenwerbung der Beklagten ohne Bezugnahme auf den Vertrieb bestimmter Arzneimittel fehlt bereits die Koppelung der Spiellust des Kunden mit dem Absatz der Ware, so daß ein Verstoß gegen die guten Sitten nicht erkannt werden kann.

Nach alledem kommt ein umfassendes Gewinnspiel-Verbot für alle Pharma-Werbeveranstaltungen - ohne produktbezogene Werbung - nicht in Betracht.

II.

Demgegenüber hat die Klägerin mit dem Hilfsantrag Erfolg. Nachdem dieser Hilfsantrag - entsprechend der Anregung des Senats - gestellt wurde, kann dahingestellt bleiben, ob der Berufung auch dann teilweise Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die Klägerin auf ihrem Hauptantrag beharrt hätte. Es bedarf daher an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sich der Hilfsantrag gegenüber dem Hauptantrag als ein Minus darstellt.

1.

Entgegen der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung hat die Beklagte durch die Gestaltung ihres Messestandes auf der "Medica" 1998 nicht nur Image-, sondern auch Absatzwerbung für die von ihr gehandelten Arzneimittel betrieben. Durch die Koppelung ihrer Absatzwerbung mit einem Gewinnspiel hat sie gegen § 7 HWG und damit gleichzeitig gegen § 1 UWG verstoßen. Gleichartige Verstöße sind ihr daher für die Zukunft zu untersagen.

a)

Heilmittelwerberechtlich relevant ist jede Werbung, die die Förderung der in § 1 HWG genannten Wirtschaftsgüter bezweckt, d.h. eine produkt- bzw. leistungsbezogene Absatzwerbung (Doepner, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rdnr. 8; derselbe in WRP 93, 445, 446; Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rdnr. 5). Die für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes danach entscheidende Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild die Darstellung des Unternehmens (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung) im Vordergrund steht (BGH GRUR 1992, 873 - Pharma-Werbespot). Von Bedeutung ist dabei - neben direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Arzneimittel - die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang, in dem sie steht, der Name des werbenden Unternehmens und inhaltliche Hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebiets und der Sinn verwendeter Begriffe (BGH a.a.O.).

Danach kann nicht bezweifelt werden, daß - neben allgemeiner Imagewerbung - auf der "Medica" 1998 von der Beklagten gleichzeitig Produktwerbung betrieben wurde.

aa)

Im Teil 5 des offiziellen Messekatalogs der "Medica" 1998 ("Arzneimittel") hat die Beklagte unter den Stichworten "Antibiotika/Chemotherapeutika", "Herz-Kreislaufund Gefäß-Therapeutika", "Immuntherapeutika" und "Zystostatika und Metastasenhemmer" jeweils auf ihr Unternehmen werbend aufmerksam gemacht.

Am Messestand selbst hat sie ein Softwareprogramm erläutert, das verschreiben den Ärzten die einfache Klärung der Frage erlaubt, ob anstelle eines Arzneimittel eines Originalherstellers ein gleichermaßen zusammengesetztes und wirkendes Präparat der Beklagten zur Verfügung steht. Gleichzeitig wurden nicht nur - durch Vorführung des Softwareprogramms - die Produkte der Beklagten namentlich erwähnt, sondern in zwei Glasvitrinen diese Medikamente in den verkaufsüblichen Verpackungen ausgestellt. Daß hierdurch der Absatz eben dieser Arzneimittel gefördert werden sollte, liegt auf der Hand.

Die Auffassung der Beklagten, sie habe schon deshalb keine Absatzwerbung betrieben, weil nicht die Ärzte Abnehmer der Beklagten seien, sondern "die Apotheker und der Großhandel", ist schon deshalb unschlüssig, weil letztere nur abnehmen können, was von den Ärzten ihren Patienten verschrieben wird.

Das Landgericht verkennt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn es meint, trotz der Ausstellung der Originalpackungen ihrer Medikamente sei die Grenze zwischen Produkt- und Imagewerbung der Beklagten nicht überschritten worden. Schon in der bloßen Erwähnung des Namens eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels in der Aufzählung verschiedener vertriebener Erzeugnisse eines Herstellers ist eine über die bloße Firmenwerbung hinausgehende Absatzwerbung für dieses Produkt zu sehen (BGH GRUR 1983, 393 - Novodigal/temagin). Mit der Ausstellung handelsüblicher Originalpackungen ist die Beklagte weit über das hinausgegangen, was zur Grenzverletzung zwischen Firmenwerbung einerseits und Absatzwerbung andererseits führt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt Absatzwerbung nicht erst dann vor, wenn zu bestimmten Einzelprodukten aus dem Verkaufsprogramm zusätzliche Informationen etwa zur Indikation, zur Wirkungsweise oder zur Preisgestaltung erteilt werden.

bb)

Die Absatzwerbung der Beklagten war verknüpft mit der Durchführung eines Gewinnspiels. Die Wirkung dieses Gewinnspiels wurde für die Produktwerbung ausgenutzt. Das ergibt sich schon daraus, daß die Schaukästen mit den Produkten der Beklagten rechts und links neben dem interesseweckenden Gewinn in Vitrinen aufgestellt wurden.

Dadurch wurde gegen § 7 HWG verstoßen. Nach dieser Vorschrift ist es schlecht hin verboten, Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, mit Ausnahme von bestimmten Gegenständen von geringem Wert.

Die Frage, ob "Preisausschreiben, Verlosungen oder andere Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist", die nach § 11 Nr. 13 HWG außerhalb der Fachkreise in der Arzneimittelwerbung unzulässig sind, bei Durchführung innerhalb der Fachkreise gegen § 7 HWG verstoßen, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Aus dem Verbot des § 11 Nr. 13 HWG für die Publikumswerbung zieht ein Teil der Literatur den Umkehrschluß, gegenüber den Fachkreisen seien derartige Preisausschreibungen, Verlosungen und andere vom Zufall abhängige Verfahren zulässig (vgl. Kleist/Albrecht/Hoffmann, HWG, § 7 Rdnr. 18, § 11 Rdnr. 49; Glaab, Pharma-Recht 5/79 S. 48 f. - zitiert nach Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 27).

Andere vertreten die Auffassung, durch Preisausschreiben, Verlosungen und andere vom Zufall abhängige Verfahren werde jedenfalls dann gegen § 7 HWG verstoßen, wenn der Teilnehmer durch seine Mitwirkung keine adäquate Gegenleistung - etwa Erfindung neuer Markennamen, Werbeverse oder Ähnliches - erbringt (Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 27; § 11 Rdnr. 13 Rdnr. 4; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 7 HWG Rdnr. 3; OLG Hamburg, GRUB 1979, 726 - Mederma; entspricht ES-HWG § 7 Nr. 4).

Indes bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung. Vorliegend geht es zunächst nicht um ein Preisrätsel, das eine Gegenleistung der angeschriebenen Ärzte einforderte. Diese brauchten nichts weiter zu tun, als selbst zu prüfen oder überprüfen zu lassen, ob der ihnen zugesandte Schlüssel den auf der "Medica" 1998 ausgestellten "Smart" öffnete.

Dementsprechend lag eine bloße Verlosung ohne jede geldweite Gegenleistung für den Veranstalter vor. Damit ist nicht nur die Gewinnaussicht für jeden einzelnen Teilnehmer, sondern auch - für den Gewinner - das Kraftfahrzeug selbst als Werbegabe anzusehen. Im Hinblick auf den Wert dieses Fahrzeugs ist die Grenze des § 7 HWG (geringwertige Gegenstände) weit überschritten.

Die Frage, ob bei einer derartigen Gestaltung eines Gewinnspiels in Fachkreisen die Grenzen des § 7 HWG einzuhalten sind, wird vom Senat bejaht (ebenso wohl OLG Hamburg, GRUB 1979, 726 - Mederma).

cc)

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob die Beklagte zugleich gegen das Verbot der Laienwerbung (§§ 10, 11, 12 HWG) verstoßen hat, weil die "Medica" nicht nur dem Fachpublikum, sondern auch dem interessierten Laien offensteht.

b)

Die Verletzung des § 7 HWG stellt zugleich einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb nach § 1 UWG dar. Zwar gilt der Grundsatz, daß ein Verstoß gegen wertbezogene Normen - zu denen die Werbebeschränkungen des HWG gehören (Baumbach/Lauterbach, UWG, § 1 Rdnr. 618) - ohne weiteres sittenwidrig ist, nicht uneingeschränkt (BGH WRP 1999, 643 - Hormonpräparate; BGH WRP 2000, 170 - Giftnotruf-Box).

Im Einzelfall kann unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers und des Schutzzwecks des § 1 UWG eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit des Wettbewerbs verneint werden (BGH, a.a.O.). Im Gegensatz zu den zuletzt zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind hier solche besonderen Umstände nicht ersichtlich, die dem Verstoß gegen § 7 HWG das Gepräge der Sittenwidrigkeit nehmen könnten. Im Fall "Hormonpräparate" hat der Bundesgerichtshof einen Ausnahmefall deshalb bejaht, weil der Hersteller verschreibungspflichtiger Arzneimittel gegen öffentlich erhobene Angriffe - Vorwürfe der Tierquälerei im Rahmen der Rohstoffgewinnung für das Medikament nebst Boykottaufruf - sich unter der Nennung des Produktnamens öffentlich verteidigt hatte. Im Fall der Entscheidung "Giftnotruf-Box" hatte ein Hersteller ein Forschungsprojekt der Landesberatungsstelle für Vergiftungserscheinungen und Embryonaltoxikologie dadurch unterstützt, daß für ein durch Kinderärzte kostenlos verteiltes Notfallset 25.000 Originalpackungen eines Arzneimittels kostenlos zur Verfügung gestellt wurden.

Vergleichbare besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Die Klägerin hat lediglich ein im Vorfeld der "Medica" 1998 als Gewinnspiel im Rahmen der zulässigen Firmenwerbung begonnenes Werbeprojekt werbewirksam mit der Präsentation ihrer Produkte verknüpft. Problemlos wäre das Gewinnspiel ohne die Zurschaustellung von Arzneimitteln oder sonstige Bewerbung konkreter Produkte der Beklagten zu Ende zu bringen gewesen.

Das Gewinnspiel hätte seinerseits von der Durchführung der Messepräsentation losgelöst durchgeführt werden können. Die Art der Durchführung des Gewinnspiels legt daher die Annahme nahe, daß es von vorneherein nicht nur der Imagewerbung, sondern auch der Absatzwerbung dienen sollte. Dies begründet den Vorwurf sittenwidrigen Wettbewerbsverhaltens und stellt nicht etwa einen zugunsten der Beklagten zu berücksichtigenden besonderen Umstand dar.

c)

Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob auch unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens die Sittenwidrigkeit der Werbemaßnahme bejaht werden könnte.

Hierfür dürfte allerdings nicht ausreichen, daß der versprochene Gewinn einen Wert von ca. 20.000,00 DM hatte. Gewinne dieser Größenordnung sind heute nichts Außergewöhnliches mehr. Dieser Betrag dürfte weit unter demjenigen liegen, den die Werbeaktion im Übrigen (35.000 Schlüssel, Porti) verursacht hat. Wenn darüber hinaus berücksichtigt wird, daß nur ein einziger Gewinn zu erwarten war, der jederzeit durch Zufall bereits vergeben sein konnte, erscheint ausgeschlossen, daß durch eine derartige Werbeaktion ein übertriebenes Anlocken (hierzu: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rdnrn. 164 ff.) bewirkt wurde. Einer Vertiefung dieser Frage bedarf es indes nicht.

d)

Die Gefahr weiterer vergleichbarer Wettbewerbsverstöße liegt auf der Hand. Die Beklagte hat sich nicht nur geweigert, die verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, sondern im Verfahren die Auffassung vertreten, ihr Verhalten sei insgesamt nicht zu beanstanden.

Der Umstand, daß eine vergleichbare Werbemaßnahme bei der "Medica" 2000 durchgeführt wurde - mit der Verlosung eines BMW - C1 Rollers bei gleichzeitiger Abgabe von Produktinformationen ("Kohlliste 2000) - belegt die Wiederholungsgefahr anschaulich.

2.

Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer beider Parteien folgt aus § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung


© 1998 - 2019 Protecting Internet Services GmbH