Judicialis Rechtsprechung

1. Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit landschaftsgärtnerischer Arbeiten für private Auftraggeber durch eine Gemeinde.

2. Auch nach Änderung durch Gesetz vom 19.07.1999 (GBI. 1999, 292 ff.) bezweckt § 102 Abs. 1 GemO Baden-Württemberg nicht den Schutz privater Konkurrenten vor einer wirtschaftlichen Betätigung kommunaler Unternehmen.

Im Namen des Volkes Urteil

4 U 171/99 5 O 183/98 KfH

Verkündet am: 16.11.00

Gall, JOS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

wegen unlauteren Wettbewerbs

hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - auf die mündliche Verhandlung vom 02.11.00 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

Richter am Oberlandesgericht

Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 03.12.1999 - 5 O 183/98 KfH - geändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch Vorlage einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

4. Die Beschwer der Kläger übersteigt den Betrag von 60.000,00 DM.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 100.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

1.

Die Kläger nehmen die beklagte Stadt auf Unterlassung landschaftsgärtnerischer Arbeiten für private Auftraggeber in Anspruch.

Der Kläger Ziff. 1 ist ein eingetragener Verband, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrnehmung und Förderung der berufsständischen Interessen seiner Mitglieder auf dem Gebiet des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus gehören (Anlage K 2). Die Kläger Ziff. 2 bis 4 sind Verbandsmitglieder des Klägers Ziff. 1 und sind im Bereich Garten- und Landschaftsbau in Offenburg und Umgebung tätig (Anlage K 13).

Die beklagte Stadt unterhält als rechtlich unselbständigen Eigenbetrieb die "Technischen Betriebe Offenburg" (im folgenden: TBO), die auf der Grundlage des Eigenbetriebsgesetzes des Landes Baden-Württemberg und der Betriebssatzung der Stadt Offenburg vom 06.05.1996 (I 81 bis 91) geführt werden. In § 1 Abs. 3 der Betriebssatzung wird zur Zweckbestimmung der TBO ausgeführt:

"(3) Zweck des Eigenbetriebes ist

a) die Erbringung von Leistungen für die Unterhaltung und Pflege des städtischen Vermögens sowie sonstige Serviceleistungen für die städtischen Einrichtungen und die Gesellschaften, an denen die Stadt beteiligt ist,

b) die Durchführung der Müllabfuhr (Einsammeln des Mülls) im Auftrag des Landkreises,

c) die Durchführung des Bestattungswesens,

d) die Bewirtschaftung der städtischen Wälder."

Seit 1998 betätigt sich die Beklagte im Bereich Garten- und Landschaftsbau und führt Aufträge privater Auftraggeber aus. U.a. kam es im Frühjahr 1998 zu Arbeiten für einen Dr. Borsi, für den beklagtenseits die Belieferung und Durchführung von Pflanzarbeiten ausgeführt wurde. Nach der Behauptung der Kläger soll sich die Beklagte auch an einer Ausschreibung der Wohnbau Offenburg GmbH im Zusammenhang mit der Erstellung von 28 Reihenhäusern im Bereich Landschaftsarbeiten beteiligt haben.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, das Verhalten der Beklagten sei wettbewerbswidrig. Es liege ein Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 102 der Gemeindeordnung des Landes Baden-Württemberg (im folgenden: GemO) vor. Die Beklagte sei zur Ausführung privater Aufträge nicht berechtigt. Landschaftsgärtnerische Arbeiten dürften von Gemeinden im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmen nicht ausgeführt werden, weil damit kein öffentlicher Zweck verfolgt werde. Derartige Aufträge dienten nur der Gewinnerzielung und stünden deshalb mit § 102 GemO nicht in Einklang. Dies ergebe sich bereits aus der bis zum 19.07.1999 geltenden alten Fassung des § 102 GemO. Nach der seit dem 20.07.1999 geltenden und für die Entscheidung des Rechtsstreits jetzt maßgebenden Regelung in § 102 GemO sei durch die Aufnahme einer Subsidiaritätsklausel die Unzulässigkeit der Arbeiten zusätzlich klargestellt worden. Privatbetriebe könnten nämlich derartige Arbeiten besser und wirtschaftlicher ausführen. § 102 Abs. 1 Ziff. 3 GemO n. F. verdeutliche daher zusätzlich, daß das Verhalten der Beklagten unzulässig sei.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für private Auftraggeber landschaftsgärtnerische Arbeiten auszuführen und/oder privaten Auftraggebern die Ausführung landschaftsgärtnerischer Arbeiten anzubieten;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Verpflichtung aus Ziff. 1 der Beklagten Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ihr Verhalten nicht als wettbewerbswidrig eingestuft. Die angesprochenen Arbeiten stellten nur einen geringen Prozentsatz der Arbeiten ihrer Technischen Betriebe dar. § 102 GemO verbiete der Beklagten ihr Verhalten nicht. Die Bestimmung beinhalte ausschließlich einen rein öffentlichen Schutzzweck. Die Kläger könnten sich auf diese Regelung nicht berufen. Im Übrigen sei das Verhalten der Beklagten auf jeden Fall im Rahmen öffentlicher Zweckverfolgung gelegen. Die Kläger könnten deshalb ein Tätigwerden der Beklagten nicht verhindern. Auch aus der Neufassung des § 102 GemO ergebe sich im Ergebnis nichts anderes. Selbst wenn man jetzt davon ausgehe, daß die Neuregelung auch die Belange privater Mitbewerber im Blick habe, helfe das den Klägern nicht. Von diesen sei auf jeden Fall auch nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, daß landschaftsgärtnerische Arbeiten durch sie besser und wirtschaftlicher ausgeführt werden könnten.

2.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Der Kläger Ziff. 1 sei nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, die Kläger Ziff. 2 bis 4 nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugt.

In der Sache ergebe sich der klägerische Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i.V.m. § 102 GemO n.F.

§ 102 GemO schränke in der neuen, seit 20.07.1999 geltenden Fassung die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden auch im Interesse privater Mitbewerber ein und sei deshalb ein Schutzgesetz, auf das sich Wettbewerber berufen könnten. Im Hinblick auf die gesetzgeberischen Erwägungen bei der Neufassung könne in § 102 GemO nicht mehr eine ausschließlich auf die Wahrung öffentlicher Belange ausgerichtete Bestimmung gesehen werden, wie dies zur bisherigen Fassung der Bestimmung in der Rechtsprechung überwiegend vertreten worden sei.

Bei Anwendung der Bestimmung des § 102 GemO sei der für eine erwerbswirtschaftliche Betätigung von Gemeinden erforderliche öffentliche Zweck im Falle der Durchführung landschaftsgärtnerischer Arbeiten nicht gegeben.

Auch sei die weitere Voraussetzung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung sei eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge nur zulässig, wenn der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt werde oder erfüllt werden könne. Insoweit sei die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

3.

Die beklagte Stadt ficht das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang an.

Die Beklagte behauptet, die TBO führe seit 1998 nur in geringem Umfang landschaftsgärtnerische Arbeiten für private Auftraggeber aus; der erzielte Umsatz liege bei lediglich ca. 2 % das Gesamtumsatzes. Weitere 5 % des Gesamtumsatzes erziele die TBO durch Auftragsarbeiten für Gesellschaften der Beklagten, insbesondere für die städtische Wohnbaugesellschaft (II 19 und 247).

Die Beklagte vertritt ferner die Auffassung, die Kläger seien nicht klagebefugt. Durch den Marktzutritt der Beklagten sei der Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigt (II 23). Auch fehle es an einer Beeinträchtigung des Marktes schon deshalb, weil der Beklagten ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Normen nicht anzulasten sei (II 23).

Zu Unrecht habe das Landgericht § 102 GemO in der neuen, seit 20.07.1999 geltenden Fassung angewandt. Da die Beklagte ihr Leistungsangebot bereits im Jahre 1998 erweitert habe und das Gemeindenwirtschafts-Änderungsgesetz vom 19.07.1999 in Bezug auf § 102 GemO keine ausdrückliche Anpassungs- und Reduzierungspflichten enthalte, genieße die Beklagte Bestandsschutz (II 27 und 247). Entsprechend habe auch der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz den Bestand bereits bestehender erwerbswirtschaftlicher Unternehmen bestätigt (II 249).

Die Beklagte verweist weiter darauf, daß hinsichtlich der bis zum 19.07.1999 geltenden Fassung des § 102 GemO es einhellige Rechtsprechung gewesen sei, daß diese Bestimmung nicht die Konkurrenten einer Gemeinde schütze, sondern lediglich normative Schranken für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden enthalte (II 27 bis 29).

Aber auch der neuen Fassung des § 102 GemO komme keine drittschützende Wirkung zu (II 31 und 253). Der seit dem 20.07.1999 geltende Wortlaut entspreche der Vorschrift des § 89 der niedersächsischen Gemeindeordnung in der Fassung vom 17.10.1961. In seinem Urteil "Kfz-Schilderverkauf" habe der BGH eine wettbewerbsrechtliche Relevanz dieser Bestimmung verneint (II 31). Demgegenüber sei die vom Landgericht Offenburg herangezogene Entscheidung "Gelsengrün" des OLG Hamm für den vorliegenden Rechtsstreit nicht einschlägig. § 107 der Nordrhein-Westphälischen GemO in der dem Urteil des OLG Hamm zugrundeliegenden Fassung verlange für eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden einen dringenden öffentlichen Zweck, der das Unternehmen erfordere. Derartige Voraussetzungen enthalte § 102 GemO nicht (II 33). Auch könne aus der Beurteilung des § 85 Abs. 1 Nr. 3 der Rheinland-Pfälzischen Gemeindeordnung als drittschützende Norm durch den Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz nicht gefolgert werden, daß auch § 102 Abs. 1 Ziff. 3 GemO drittschützend sei (II 253). Anders als der Rheinland-Pfälzische Gesetzgeber habe der Landtag von Baden-Württemberg die Subsidiaritätsklausel nicht ausdrücklich dazu eingeführt, um die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen. In der gesamten Begründung zum Gesetzentwurf finde sich keine Stelle, an der der Gesetzgeber seinen Willen zum Ausdruck gebracht hätte, § 102 GemO solle in seiner neuen Fassung drittschützend sein (II 255).

Auch verstoße die Beklagte nicht bewußt und planmäßig gegen eine wertneutrale Ordnungsvorschrift und verschaffe sich dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetztreuen Mitbewerbern (II 35).

Vorsorglich verweist die Beklagte auch darauf, daß die Tatbestandsvoraussetzungen des § 102 GemO nicht vorlägen (II 37 und 249). Die gelegentliche Ausführung landschaftsgärtnerischer Leistungen für private Auftraggeber sei zumindest keine wesentliche Erweiterung der TBO (II 39). Die TBO habe vielmehr im Jahre 1995 Arbeitsplätze abgebaut und im Zusammenhang mit der Ausführung landschaftsgärtnerischer Leistungen für private Auftraggeber keine Investitionen vorgenommen (II 39). Die TBO wolle mit ihrem Angebot landschaftsgärtnerischer Leistungen für private Auftraggeber lediglich die Zeiten schwacher Auslastung ausnutzen (II 39). Auch der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz habe in seinem Urteil die Zulässigkeit untergeordneter Annexaufgaben zum Unternehmensgegenstand für zulässig gehalten (II 249 bis 251).

Ferner habe das Landgericht zu Unrecht den "öffentlichen Zweck" im Sine von § 102 Abs. 1 Ziff. 1 GemO verneint (II 39 bis 41 und 253). Die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zur Nutzung vorhandener Ressourcen entspreche dem öffentlichen Zweck (II 43 und 253). Im Übrigen sei eine richterliche Überprüfung dieser Tätigkeit darauf beschränkt, ob die Entscheidung der Gemeinde schlicht sachwidrig oder willkürlich sei, keinesfalls dürfe das Gericht - wie in der angefochtenen Entscheidung - eigene Ermessenserwägungen an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzen (II 41).

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen der Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Ziff. 3 GemO auferlegt (II 43). Auch habe das Landgericht den Inhalt der Subsidiaritätsklausel verkannt, weil Leistungsparität einer Gemeinde zu privaten Anbietern ausreichend sei für die Aufnahme einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung (II 45).

Die Beklagte beantragt (II 19),

das angefochten Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen (II 15),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.

Sie verweisen darauf, daß selbst bei der Zugrundelegung eines - bestrittenen - Umsatzanteiles von 7 % am Gesamtumsatz die Beklagte ein Umsatzvolumen in Höhe von 1,5 Mio. DM mit privaten Auftraggebern abwickle (II 101 bis 103).

Hinsichtlich der Aktivlegitimation verweisen die Kläger Ziff. 2 bis 4 darauf, daß sie in der Vergangenheit bereits zahlreiche Aufträge in Offenburg und Umgebung ausgeführt hätten und dies auch in Zukunft zu tun beabsichtigten (II 103). Der Kläger Ziff. 1 sei ebenfalls aktivlegitimiert, da aufgrund der Umsatzzahlen der TBO für den relevanten örtlichen Markt eine wesentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorhanden sei (II 105).

Die Kläger vertreten die Auffassung, daß das Landgericht zu Recht die Vorschrift des § 102 GemO in der neuen Fassung angewandt habe. Nach ganz herrschender Auffassung sei das bei Erlaß eines Urteils geltende Recht anzuwenden. Es komme hinzu, daß die Kläger die Abwehr künftiger Beeinträchtigungen beanspruchten und es keinen Sinn mache, insoweit nicht mehr geltendes Recht anzuwenden (II 109).

Die Kläger meinen, die Beklagte stütze sich hinsichtlich der drittschützenden Wirkung von § 102 GemO zu Unrecht auf ältere verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung. Sowohl bei den Zivilgerichten als auch bei den Verwaltungsgerichten sei eine Änderung ihrer Rechtsprechung festzustellen. So habe der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 28.03.00 der Vorschrift des § 85 der Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz drittschützende Wirkung zuerkannt (II 111).

Die Kläger sind ferner der Auflassung, daß die Beklagte die Entwicklung der Rechtsprechung seit der ersten "Blockeis"-Entscheidung des BGH verkenne (II 113). Der BGH beurteile die Sittenwidrigkeit einer Betätigung der öffentlichen Hand nach dem Schutzzweck der im Einzelfall verletzten Rechtsnorm (II 117). Die Verletzung einer kommunalrechtlichen Vorschrift, welche die Kommunalwirtschaft zum Schutz der Privatwirtschaft in die Schranken verweise, indiziere einen Verstoß gegen § 1 UWG (II 117 bis 119). Auf dieser Linie liege auch der Beschluß des BGH vorn 08.10.1998 (Anlage K 10), durch den die Revision gegen das Urteil "Gelsengrün" des OLG Hamm nicht angenommen wurde (II 117).

Die Kläger vertreten außerdem die Auffassung, daß das Anbieten und Ausführen von Leistungen/Aufträgen für Private einen wesentlichen und funktionell abgrenzbaren Geschäftsbereich der TB0 darstelle und entweder als Neuerrichtung oder als wesentliche Erweiterung zu werten sei (II 121). Sie bestreiten, daß seitens der Beklagten keine Investitionen im Zusammenhang mit der Ausführung landschaftsgärtnerischer Leistungen für private Auftraggeber vorgenommen worden seien, sowie, daß landschaftsgärtnerische Leistungen für Private lediglich in Zeiten schwächerer Auslastung angeboten würden (II 121). Für die Zulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung sei nicht auf den Unternehmenszweck, sondern auf die jeweilige Einzeltätigkeit des Unternehmens abzustellen (II 123).

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Tatbestandsmerkmal des "öffentlichen Zwecks" nicht erfüllt. Es komme nicht auf eine "allgemeine Gemeinwohldienlichkeit" des Unternehmens an, vielmehr müsse die einzelne Tätigkeit zur Erfüllung eines besonderen und vorrangigen öffentlichen Zwecks geboten sein (II 125). Lediglich fiskalische Gesichtspunkte würden hierfür nicht ausreichen (II 125). Auch die von der Beklagten reklamierte Ausnutzung vorhandener Ressourcen sei nichts anderes als Kosteneinsparung und demzufolge gleichwertig mit einer Gewinnerzielungsabsicht (II 127).

Auch stünde der Beklagten eine "Einschätzungsprärogative" hinsichtlich des Vorliegens eine) öffentlichen Zwecks nicht zu (II 127). Die neuere wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung habe ergeben, daß die gesetzlichen Schranken gerichtlich voll nachprüfbar seien (II 127).

Die Kläger verteidigen ferner die Auffassung des Landgerichts, wonach der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür obliege, daß bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch andere erfüllt werde oder erfüllt werden könne. Privaten Betrieben sei es nämlich nicht möglich, einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung des kommunalen Unternehmens und dem privaten Anbieter vorzunehmen (II 129).

Schließlich bestreiten die Kläger, daß die TBO die Aufträge der privaten ebenso gut und wirtschaftlich erfülle, wie dies durch Betriebe des Garten- und Landschaftsbaues erfolge. Auch habe die Beklagte nichts zu einer Parität der von ihr erbrachten Leistungen vorgetragen (II 133). Es fehle an einem Bedürfnis für die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung durch die Beklagte, da bereits ein quantitativ und qualitativ ausreichendes Angebot bestehe (II 133).

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die Protokolle der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 21.04.1999 (I 151 bis 155) und vom 13.10.1999 (I 269 bis 271) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 02.11.00 (II 281 - 283) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch, daß es die Beklagte unterläßt, im geschäftlichen Verkehr für private Auftraggeber landschaftsgärtnerische Arbeiten auszuführen und/oder privatere Auftraggebern die Ausführung landschaftsgärtnerischer Arbeiten anzubieten, nicht zu. Zwar hat der Senat keine Zweifel an der Aktivlegitimation der Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 (Kläger Ziff. 2. - 4.) bzw. Nr. 2 UWG (Kläger Ziff 1.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein solcher Unterlassungsanspruch aber insbesondere nicht aus § 1 UWG i.V.m. § 102 GemO abzuleiten.

1.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1996, 213, 216 - Sterbegeldversicherung) ist bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der privatwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zwischen der generellen Zulässigkeit dieser Betätigung und deren wettbewerbsrechtlichen Anforderungen zu unterscheiden. Ob und unter welchen Umständen die öffentliche Hand überhaupt sich am wettbewerblichen Handeln beteiligen darf, ist eine öffentlich-rechtliche Entscheidung. Dabei ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung im Allgemeinen nicht entscheidend, ob die Grenzen einer zulässigen privatwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand überschritten werden. Das UWG regelt nämlich nicht den Zugang zum Wettbewerb, sondern die Art und Weise der Beteiligung am Wettbewerb, d.h., "wie" die öffentliche Hand ihren Wettbewerb gestaltet. Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 82, 375, 397 - Brillen-Selbstabgabestellen; BGH GRUR 1971, 168, 169 - Ärztekammer; BGH GRUB 1995, 127, 128 - Schornsteinaufsätze; BGH GRUR 1996, 213, 216 - Sterbegeldversicherung) ist es eine allgemein politische und wirtschaftspolitische Frage, ob und welche Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gesetzt oder zu setzen sind; die Lösung dieser Frage ist eine Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung, nicht aber der ordentlichen Gerichte, insbesondere nicht bei der zustehenden Prüfung von Wettbewerbshandlungen nach dem UWG. Dies gilt nach der zitierten Rechtsprechung grundsätzlich auch dann, wenn besondere Vorschriften zur Einschränkung der Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand erlassen werden sind, soweit diese nur den Zugang zum Wettbewerb regeln und nichts darüber aussagen, wie er auszuüben ist. Regelt jedoch eine öffentlich-rechtliche Vorschrift die Zulässigkeit und die Grenzen privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand in einer Weise, daß es der öffentlichen Hand verwehrt ist, in den Wettbewerb im Markt einzugreifen, so begründet ein Gesetzesverstoß regelmäßig auch die Wettbewerbswidrigkeit (vgl. BGH GRUR 1965, 373, 375 - Blockeis II; BGH GRUR 1974, 733, 734 - Schilderverkauf; BGH GRUB 1996, 213, 216 - Sterbegeldversicherung; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rdnr. 933; Köhler WRP 1999, 1205, 1206).

b)

Zur alten Fassung des § 102 GemO hat der VGH Mannheim in seinem Urteil vom 21.07.1982 (NJW 1984, 251, 252) entschieden, daß diese Vorschrift nicht Konkurrenten einer Gemeinde, die sich wirtschaftlich betätige, schütze. Die Vorschrift enthalte nach ihrem Wortlaut lediglich normative Schranken für eine wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde, ohne daß ihr ein Anhaltspunkt dafür entnommen werden könne, daß auch Individualinteressen berücksichtigt sein könnten. Etwas anderes ergebe sich auch, nicht aus der mit § 102 GemO verbundenen Zielsetzung, die darin bestehe, eine wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde nur in bestimmen Grenzen zuzulassen. Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 39, 329, 336) die Bestimmung wegen des Fehlens einer Subsidiaritätsklausel nicht als Schutznorm für wirtschaftliche Konkurrenten angesehen.

Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof Mannheim in einem weiteren Urteil vorn 15.93.1994 (NJW 1995, 274) aufrechterhalten. Auch hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß vom 21.03.1995 (DVBl 1996, 152) dieses Urteil bestätigt. Mit Recht hebt die Beklagte schließlich auch darauf ab, daß der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I" (NJW 1987, 60, 81) eine aus § 102 GemO ableitbare Wettbewerbswidrigkeit abgelehnt hat und das Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand danach beurteilt hat, ob sie sich sittenwidriger Mittel bedient, beispielsweise unter Mißbrauch ihrer Stellung als öffentlich-rechtliche Körperschaft, oder ob sie sonst aus der Verbindung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen einen unzulässigen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern erlangt oder erstrebt.

Zusammenfassend kommt somit der bis zum 19.07.1999 geltenden Fassung des § 102 GemO keine Schutzwirkung zugunsten privater Unternehmen zu.

c)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist durch die Neufassung von § 102 GemO durch das Gesetz zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze vom 19.07.1999 (GBl. vom 27.07.1999 S. 292 ff.) eine Änderung dahin, daß § 102 GemO einen Schutz der Mitbewerber bezweckt, nicht eingetreten.

Zwar wurde in § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO eine Subsidiaritätsklausel eingefügt. Danach hat nunmehr die Bestimmung des § 102 Abs. 1 GemO folgenden Wortlaut:

"(1) Die Gemeinde darf ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn

1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,

2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und

3. bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann."

Der Wortlaut von § 102 Abs. 1 Ziff. 3 GemO enthält keinen Hinweis, daß die Bestimmung außer einer Umschreibung der Voraussetzungen für eine erwerbswirtschaftliche Betätigung durch eine Gemeinde auch den Schutz von privaten Mitbewerbern bezwecken soll.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann auch der Begründung zum Gesetzentwurf nicht entnommen werden, daß der Gesetzgeber mit der Subsidiaritätsklausel einen entsprechenden Schutz der Privatwirtschaft bezweckte. Der Gesetzentwurf der Landesregierung führt hierzu nämlich aus (Drucksache 12/4055 vom 14.05.1999, S. 23/24):

"Bei der Entscheidung über die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung haben die Gemeinden allerdings im Hinblick darauf, daß ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigen muß, auch eingehend zu prüfen, ob ein öffentliches Bedürfnis dafür besteht. An einem solchen Bedürfnis dürfte es vor allem in Bereichen außerhalb der klassischen kommunalen Daseinsvorsorge fehlen, wenn bereits ein quantitativ und qualitativ ausreichendes Angebot insbesondere des örtlichen Mittelstandes bzw. allgemein der Privatwirtschaft besteht.

Da den Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen der Gesetze zusteht, kann der Landesgesetzgeber in die Gemeindeordnung eine Subsidiaritätsklausel in der Form aufnehmen, daß die kommunale Wirtschaftstätigkeit - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO - künftig nur dann zulässig ist, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Vor dem Hintergrund zunehmender Tendenzen insbesondere größerer Kommunen, ihre wirtschaftliche Betätigung auf sog. neue Geschäftsfelder auszudehnen, erscheint diese Ergänzung des § 102 Abs. 1 GemO geboten. Im Ergebnis bedeutet diese Subsidiaritätsklausel, daß Leistungsparität im Verhältnis zu privaten Anbietern als Voraussetzung für die kommunale Wirtschaftstätigkeit notwendig, aber auch ausreichend ist. Im Hinblick darauf hat die Gemeinde vor Aufnahme einer marktbezogenen Wirtschaftstätigkeit stets eine Prüfung der relevanten Marktgegebenheiten in Hinsicht auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter vorzunehmen sowie einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales Unternehmen oder einen privaten Anbieter anzustellen. Neben dem Wirtschaftlichkeitsaspekt ist dabei auch die "Güte" der Leistung zu berücksichtigen, z.B. die mit ihr erreichte Versorgungsleistung und Dauerhaftigkeit oder soziale und ökologische Komponenten. Darüber hinaus hat die Gemeinde bei ihrer Entscheidung die im Interesse der Sicherung einer ausgewogenen Wirtschaftsstruktur des Landes liegenden Zwecke, des Mittelstandsförderungsgesetzes (MFG) zu beachten (§§ 1 und 2 MFG).

Mit der vorgesehenen Subsidiaritätsklausel, die im Fall der Errichtung, der Übernahme der wesentlichen Erweiterung und der Beteiligung Anwendung findet, folgt der Gesetzentwurf einer mittleren Linie, die einerseits der Tatsache Rechnung trägt, daß die Kommunalwirtschaft eine wichtige Säule der kommunalen Selbstverwaltung darstellt, die aber andererseits auch die Belange der privaten Wirtschaft berücksichtigt. Deshalb wurde den in der Anhörung geltend gemachten Forderungen, auf eine Subsidiaritätsklausel zu verzichten bzw. - umgekehrt - eine Verschärfte Subsidiaritätsklausel einzuführen, nicht entsprochen."

Wenn der Gesetzgeber im Hinblick auf die bisherige Gesetzeslage und der dazu ergangenen Rechtsprechung eine Änderung in der von den Klägern beanspruchten Weise hätte vornehmen wollen, hätte er dies in der Begründung zum Gesetzentwurf ausdrücklich klarstellen müssen.

Soweit die Kläger darauf verwesen, daß der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz durch Urteil vom 28.03.00 der Bestimmung des § 85 GO Rheinland-Pfalz, die fast wörtlich dem § 102 GemO entspricht, der Subsidiaritätsklausel einen Schutzzweck zugunsten privater Mitbewerber zuerkannt habe, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz stützt seine Auffassung auf die Begründung jenes Gesetzentwurfs, aus dem sich eine entsprechende Zwecksetzung ergebe. Dies ist jedoch - wie ausgeführt - vom Gesetzgeber in Baden-Württemberg nicht zum Ausdruck gebracht worden.

Insgesamt folgt hieraus, daß ohne das Hinzutreten weiterer Umstände allein ein Verstoß der Beklagten gegen § 102 Abs. 1 GemO nicht zur Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens im Sinn von § 1 UWG führt.

2.

Der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch wäre daher nur begründet, wenn sich die Beklagte bei ihrem Wettbewerbsverhalten sittenwidriger Mittel bedienen würde. Dies wäre z.B. der Fall, wenn sie unter Mißbrauch ihrer Stellung als öffentlich-rechtlicher Körperschaft oder sonst aus der Verbindung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen einen unzulässigen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern erlangen oder erstreben (BGH GRUR 1974, 733, 735 - KfZ-Schilderverkauf; NJW 1987, 60, 61 - kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I), oder wenn sich die Beklagte vorsätzlich und planmäßig über die Regelung des § 102 Abs. 1 GemO hinwegsetzen würde (BGH GRUR 1965, 373, 375 -Blockeis II).

Dafür sind vorliegend aber keine Anhaltspunkte vorhanden. Die Kläger haben ihren Unterlassungsanspruch auf einen Verstoß gegen die aus ihrer Sicht drittschützende Bestimmung des § 102 Abs. 1 GemO gestützt. Weitere, eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten begründende Umstände haben sie dagegen nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.

Die Festsetzung der Beschwer ergeht nach § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO.

V.

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt nach §§ 25 Abs. 2 GKG, 3 ZPO. Der Senat hat keine Veranlassung, von der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung (I 153) für das Berufungsverfahren abzuweichen.

Ende der Entscheidung