Judicialis Rechtsprechung

2. Ist streitig, ob eine Partei einen ausländischen Wohnsitz hat und damit offen, ob nach § 72 GVG das Landgericht oder nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG das Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Berufung gegen ein amtsgerichtliches Urteil zuständig ist, kommt eine Verweisung des Rechtsstreits analog § 281 ZPO, § 17 a GVG durch das unzuständige Gericht jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Berufungsführer bereits auch bei dem an sich zuständigen Gericht form- und fristgerecht Berufung eingelegt hat.

Geschäftsnummer: 4 U 28/03

Verkündet am 21. August 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2003 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Jaeckle Richter am Oberlandesgericht Büchler Richter am Oberlandesgericht Dr. Walter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten vom 10. Februar 2003 gegen das Urteil des Amtsgerichts Schopfheim vom 29.11.2002 - 1 C 56/02 - wird verworfen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt vom Beklagten, der nach seinem Vortrag seinen Wohnsitz in Frankreich hat, Provision für eine Darlehensvermittlung.

Die Parteien schlossen am 13.02.2001 einen Allein-Auftrag zur Vermittlung eines Darlehens über 580.000,00 DM, das der Beklagte zur Finanzierung eines Neubauvorhabens in W./Deutschland benötigte. Die Provision des Klägers sollte nach dem Vertrag 1% der Darlehenssumme betragen. Die Adresse des Beklagten war im Vertrag mit "Rue des C. 17, F-68... Ro...." angegeben. Nach Vermittlung des Darlehens hat der Beklagte DM 4.000,00 bezahlt.

Zur örtlichen und internationalen Zuständigkeit des Amtsgerichts Schopfheim hat der Kläger vorgetragen, der Beklagte habe sowohl zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch der Zustellung des Mahnbescheids seinen Wohnsitz in W./Deutschland, Schulstrasse 45, bei seiner Freundin gehabt. Dort sei im Übrigen sein ständiger Lebensmittelpunkt. Seit dem 30.03.2001 wohne er jedenfalls nicht mehr in Ro. (Frankreich). Die verlangte Provision sei üblich.

Der Kläger hat Zahlung von weiteren DM 1.800,00 = € 920,33 nebst Zinsen begehrt.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Dabei hat er insbesondere die örtliche und internationale Zuständigkeit des Amtsgericht Schopfheim gerügt. Er habe seinen Wohnsitz seit 1999 in Frankreich. In W./Deutschland habe er nie einen Wohnsitz begründet. Dort habe er sich nur gelegentlich bei seiner Freundin aufgehalten. Den Vertrag könne er nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Außerdem sei die Provision nicht ortsüblich.

Das Amtsgericht Schopfheim hat seine örtliche und internationale Zuständigkeit bejaht. Die Zuständigkeit ergebe sich aus § 16 ZPO. Zum Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids habe der Beklagte über keinen Wohnsitz i.S.d. § 13 ZPO, § 7 BGB verfügt. Ein Ort, an dem er sich zu diesem Zeitpunkt ständig niedergelassen gehabt habe, habe nicht festgestellt werden können. Der Beklagte sei vielmehr wohnsitzlos gewesen. Da er sich zum Zeitpunkt der Klagezustellung zumindest auch in W./ Deutschland aufgehalten habe, habe er dort zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Streitsache seinen Aufenthalt im Sinne des § 16 ZPO gehabt. Die Klage sei im Übrigen auch begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, dessen Tenor in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2002 verkündet und dem Beklagten in vollständiger Form am 10.01.2003 zugestellt wurde, hat der Beklagte beim Landgericht Waldshut-Tiengen am 27.12.2002 und beim Oberlandesgericht Karlsruhe am 10.02.2003 Berufung eingelegt.

Der Beklagte rügt weiterhin die internationale und örtliche Zuständigkeit des Amtsgericht Schopfheim. § 513 Abs. 2 ZPO hindere insoweit eine Überprüfung in der Berufungsinstanz nicht. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts liege kein Fall des § 16 ZPO vor. Wohnsitzlosigkeit sei von keiner der Parteien behauptet worden. Tatsächlich bestehe ein ausländischer Wohnsitz, der die Anwendbarkeit des § 16 ZPO ausschließe. Die Frage, ob ein ausländischer Wohnsitz vorliege, richte sich gemäß Art. 2 i.V.m. Art. 52 Abs. 2 EuGVÜ nach französischem Recht. Danach sei aber die amtliche Meldung ausreichend, der gewöhnliche Wohnsitz sei demgegenüber irrelevant. Auf den bürgerlich-rechtlichen Wohnsitz und damit auf den Mittelpunkt der gesamten Lebensverhältnisse komme es nicht an. Auch aus dem Gesichtspunkt des Erfüllungsortes ergebe sich nichts anderes. Die Klage sei aber auch unbegründet.

Der Beklagte beantragt,

das am 29.11.2002 verkündete Urteil des Amtsgericht Schopfheim 1 C 56//02 wie folgt abzuändern:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, aus § 513 Abs. 2 ZPO ergebe sich, dass der Kläger seine Berufung nicht darauf stützen könne, dass das Amtsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Im Übrigen sei das Urteil im Ergebnis insoweit aber auch richtig. Die Angaben des Beklagten zu einem angeblichen Wohnsitz in Frankreich seien wahrheitswidrig und rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe immer bestritten, dass der Beklagte einen Wohnsitz in Frankreich habe. Zur Frage des Wohnsitzes sei deutsches Recht anwendbar. Nach Art. 59 EuGVVO, der die Anwendbarkeit der lex fori bestimme, seien die §§ 7 ff. BGB heranzuziehen. Im Übrigen habe der Beklagte auch nach französischen Recht nur eine Aufenthaltserlaubnis, nicht aber eine amtliche Wohnsitzmeldung. Demgegenüber habe der Beklagte einen Wohnsitz in W./ Deutschland gehabt. Schließlich sei auch der Gerichtsstand des Erfüllungsorts begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte des Amtsgerichts Schopfheim 3 Cs 25 Js 8104/02 wurde zu Beweiszwecken beigezogen.

II.

Die beim Oberlandesgericht Karlsruhe eingelegte Berufung ist unzulässig.

1.

Nach § 72 GVG sind für Berufungen gegen Urteile der Amtsgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die Zivilkammern der Landgerichte zuständig, soweit nicht die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts begründet ist. Eine solche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Karlsruhe nach dem allein in Frage kommenden § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG liegt nicht vor. An einer Überprüfung dieser Frage ist der Senat durch § 513 Abs. 2 ZPO nicht gehindert. Zum einen geht es bei der Bestimmung des nach dem GVG zuständigen Gerichts nicht um die Rüge der Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszugs. Zum anderen findet § 513 Abs. 2 ZPO auf die Rüge der internationalen Zuständigkeit keine Anwendung (BGH, NJW 2003, 426)

2.

Seit dem 1. Januar 2002 weist § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG i.d.F. des Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I, 1887 ff.) den Oberlandesgerichten die Zuständigkeit für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel der Berufung und der Beschwerde gegen amtsgerichtliche Entscheidungen in Sachen mit Auslandsberührung zu. Entscheidend ist hierbei nach dem eindeutigen Wortlaut der gesetzlichen Regelung, ob es sich um eine Streitigkeit über Ansprüche von einer oder gegen eine Person handelt, die im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit erster Instanz ihren allgemeinen Gerichtsstand außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes hatte. Maßgeblich ist hiernach der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit, also regelmäßig der Zustellung der Klageschrift an diese Partei (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., GVG § 119 Rdn. 14). Diese Regelung, die aufgrund einer Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses neu gefasst worden ist, trägt dem Umstand Rechnung, dass infolge der Internationalisierung des Rechts und des zunehmenden grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs ein großes Bedürfnis nach Rechtssicherheit durch eine obergerichtliche Rechtsprechung besteht (vgl. BGH, NJW 2003, 1672; BT-Drs. 14/6036 S.118 f.; Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, S. 518). Durch die Zentralisierung der Berufung und der Beschwerde in Streitigkeiten mit internationalem Bezug beim Oberlandesgericht soll die Möglichkeit divergierender Entscheidungen in derartigen Sachen mit tendenziell internationalem Bezug verringert und die bei internationalen Sachverhalten besonders wichtige Rechtssicherheit gestärkt werden (BGH, Urteil vom 13. Mai 2003 - VI ZR 430/02, EBE/BGH 2003, BGH-Ls 493/03; vgl. MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband-Wolf § 119 GVG Rn. 4; Hannich/Meyer-Seitz/Schwartze, ZPO-Reform 2002, § 119 GVG Rn. 4).

Voraussetzung der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG, dass eine der Parteien im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit erster Instanz ihren allgemeinen Gerichtsstand außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes hatte. Hat die Partei mehrere allgemeine Gerichtsstände, reicht es aus, dass einer dieser Gerichtsstände im Ausland liegt (MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband-Wolf § 119 GVG Rn. 5). Beweisfragen sind insoweit im Rahmen des Freibeweises zu klären (MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband-Wolf § 119 GVG Rn. 7).

3.

Der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass der Beklagte einen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat. Nach Würdigung des Inhalts der Strafakte des Amtsgerichts Schopfheim 3 Cs 25 Js 8104/02 ist der Senat vielmehr davon überzeugt, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Sache seinen allgemeinen Gerichtsstand allein im Bezirk des Amtsgerichts Schopfheim hatte.

a)

Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts ist im Streitfall der maßgebliche Zeitpunkt zur Bestimmung der Rechtshängigkeit allerdings nicht der Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids am 23.01.2002. Bei der Bestimmung der Zuständigkeit des Amtsgerichts Schopfheim ist § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO auf die zurückbezogene Rechtshängigkeit nicht anwendbar. Maßgeblicher Zeitpunkt ist vielmehr der Eingang der Akten gemäß § 696 Abs. 1 S. 4 ZPO beim Amtsgericht Schopfheim (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 696 Rdn. 6; BGH Report 2003, 42). Nach ihm richtet sich die Zuständigkeit des Streitgerichts und damit auch die Bestimmung des Rechtsmittelgerichts. Dieser Eingang der Akten beim Amtsgericht war aber erst am 23.02.2002.

b)

Der Beklagte hatte am 23.02.2002 seinen alleinigen Wohnsitz in W./ Deutschland und damit seinen allgemeinen Gerichtstand in Deutschland im Bereich des Amtsgerichts Schopfheim, §§ 13 ZPO, 7 BGB.

Die Frage, ob der Beklagte einen Wohnsitz und damit einen allgemeinen Gerichtstand in Deutschland hatte, bestimmt sich, auch wenn insoweit das EuGVÜ Anwendung finden sollte, nach deutschem Recht, Art. 2, 52 Abs. 1 EuGVÜ. Soweit sich danach der allgemeine Gerichtsstand nach dem Wohnsitz bestimmt (§ 13 ZPO), ist ein solcher nicht in der ZPO geregelt, vielmehr wird an die §§ 7 ff. BGB angeknüpft. Entscheidend ist danach der Ort, an dem sich der Betroffene mit dem Willen, sich dort ständig niederzulassen, auch tatsächlich niedergelassen hat (Staudinger/Habermann/Weick, BGB (1994), § 7 Rdn. 3). Entscheidend für die Frage der Niederlassung ist, wo sich der Schwerpunkt der Lebenstätigkeit eines Menschen im Allgemeinen befindet, wo er also seinen Hauptstützpunkt für seine persönliche Lebensführung hat. Der bloße Wille, einen früheren Wohnsitz zu behalten, genügt daher für die Aufrechterhaltung dieses Wohnsitzes nicht, wenn sich der Betroffene an einem anderen Ort niederlässt, am bisherigen Wohnsitz keine Wohnmöglichkeit mehr besitzt und seinen Lebensschwerpunkt an den anderen Ort verlegt hat. Danach steht, auch wenn der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 13.02.2001, wie in der Vertragsurkunde angegeben, seinen Wohnsitz in Ro./Frankreich hatte, dieser frühere Wohnsitz und der Wunsch des Beklagten, diesen Wohnsitz zu behalten, der Begründung eines neuen Wohnsitzes nach deutschem Recht nicht entgegen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts hat der Beklagte sein früheres Anwesen in Ro./Frankreich ab Juni 2001 nicht mehr selbst genutzt. Er hatte das Anwesen verkauft und beide dort vorhandenen Wohnungen endgültig geräumt. Lediglich die Post wurde nach seinen Angaben dort noch entgegengenommen. Dies genügt nach deutschem Recht nicht für die Aufrechterhaltung eines Wohnsitzes.

Entgegen der Annahme des Amtsgerichts hat der Beklagte seinen Wohnsitz jedenfalls im Zeitraum zwischen Zustellung des Mahnbescheids und der Anspruchsbegründung und damit bei Abgabe der Mahnakten an das Amtsgericht Schopfheim in W./ Deutschland. Insoweit muss sich der Beklagte an der Indizkraft der Postzustellungsurkunden vom 23.01.2002 und 25.03.2002 festhalten lassen, mit denen der Mahnbescheid und später die Anspruchsbegründung zugestellt wurden. Nach diesen Urkunden haben die Postzustellungsbeamten den Beklagten in seiner Wohnung in der Teichmattstrasse 45 in jeweils nicht angetroffen und deshalb das Poststück niedergelegt. Nach der Rechtsprechung der BVerfG (NJW 1992, 224, 225/226) sowie des BGH (NJW 1992, 1963; NJW-RR 1994, 564/565) erbringt die Erklärung des Zustellungsbeamten, dass er den Zustellungsadressaten in seiner Wohnung nicht angetroffen habe, ein beweiskräftiges Indiz dafür, dass der Zustellungsempfänger unter der Zustellungsadresse wohnt, wobei dieser die fraglich Indizwirkung nur durch eine plausible, schlüssige Darstellung entkräften kann. Letzteres ist dem Beklagen nicht gelungen, vielmehr ergibt sich aus den im Rahmen des Urkundenbeweises verwertbaren Feststellungen in der Strafakte des Amtsgerichts Schopfheim, dass der Beklagte seinen tatsächlichen Wohnsitz in W./ Deutschland hatte.

aa)

Zwar hat der Beklagte geltend gemacht, er habe keinen Wohnsitz in W./ Deutschland gehabt, vielmehr sei er immer noch in Ro./Frankreich gemeldet und wohne tatsächlich bei seinem Freund Pal. in Hü./Frankreich. Die Frage, ob der Beklagte noch in Ro./Frankreich gemeldet war, ist aber für die Begründung eines Wohnsitzes in Deutschland unerheblich, nachdem er - nach seinen eigenen Angaben - in Ro./Frankreich jedenfalls tatsächlich nicht mehr wohnte. Auch die Behauptung des Beklagten im Termin vor dem Amtsgericht am 20.08.2002, er habe nicht in W./ Deutschland gewohnt, sondern wohne seit Übergabe des Hauses in Ro./Frankreich im Juli 2001 zusammen mit / bei einem Freund Eliseo Pal. in Hü./Frankreich, genügt nicht, die Indizwirkung zu entkräften. So hat der Beklagte sich bei der Anhörung vor dem Amtsgericht schon nicht bereit erklärt, die Adresse zu nennen, unter der er in Frankreich tatsächlich wohnen will. Er hat zur Begründung eines Wohnsitzes auch nur angegeben, dass er dort des öfteren schlafe, aber insgesamt viel unterwegs sei. Die Zeugin Br., die mit dem Beklagten ein gemeinsames Kind hat und in deren Wohnung der Beklagte nach ihren Angaben ein- bis zweimal wöchentlich übernachtet, hat bei ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht zwar auch angegeben, dass der Beklagte in Frankreich wohne. Wo er dort eine Wohnung habe, wisse sie aber nicht. In der Wohnung in Ro./Frankreich sei sie noch nicht gewesen. Sie wisse, dass der Beklagte zur Zeit auch bei einem Freund, dem Eliseo, schlafe. Soweit im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen die Adresse des Pal. bekannt wurde, belegen die Angaben dieses Zeugen vor der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Strafakte des AG Schopfheim AS 163 ff.) keinen Wohnsitz des Beklagten in Hü./Frankreich. So hat dieser Zeuge zunächst darauf hingewiesen, dass es sich bei der Wohnung in Hü./Frankreich - was mit den Angaben des Beklagten nicht in Einklang zu bringen ist - überhaupt nicht um seine Wohnung gehandelt habe, sondern um diejenige seiner Verlobten. Er selbst lebe nicht in der Wohnung, sondern übernachte dort allenfalls ein- bis zweimal pro Woche. Der Beklagte habe in dieser Wohnung, d.h. der Wohnung der Verlobten des Zeugen, ab Sommer 2001 zwei- bis dreimal die Woche übernachtet. Die Verlobte sei dann aber im März 2002 nach V.-N./Frankreich umgezogen. In Hü./Frankreich habe der Beklagte in einem eigenen Raum übernachtet, wohin er Kleidungsstücke mitgebracht und verwahrt habe. Gelegentlich habe der Beklagte auch Geschäftsunterlagen mitgebracht. Post habe er unter der Adresse in Hü./Frankreich aber nicht erhalten und auch keine Miete bezahlt. Ein solcher, danach nur gelegentlicher Aufenthalt, wo der Beklagte noch nicht einmal Post erhält, würde aber - die Richtigkeit der Angaben unterstellt - die Annahme eines Wohnsitzes nicht rechtfertigen. Er stellt offensichtlich nicht den Lebensmittelpunkt des Beklagten dar.

bb)

Die Indizwirkung der Zustellungsurkunde ist auch nicht durch die Behauptung des Beklagten erschüttert, er wohne nicht bei der Zeugin Br. in der Teichmattstrasse 45 in W./ Deutschland, was diese Zeugin bestätigt hat. Insoweit hat der Beklagte eingeräumt, dass es auch schon einmal vorkomme, dass er bei seiner Freundin Diana Br. in W./ Deutschland übernachte. Er sei dort aber niemals eingezogen. Ob er mit der Zeugin Br. einen Mietvertrag abgeschlossen habe, wollte er nicht offenbaren. Die Zeugin Br. hat ihrerseits bekundet, dass sie in keiner Beziehung mehr mit dem Beklagten lebe, mit ihm aber ein gemeinsames Kind habe. Der Beklagte passe auf diese Kind auf, wenn sie, die Zeugin, weggehe. Weiter hat die Zeugin angegeben, der Beklagte komme öfters bei ihr vorbei, weil er auf einer Baustelle arbeite, die sich neben ihrer Wohnung befinde. Er habe aber keinen eigenen Kleiderschrank und auch keine Zahnbürste bei ihr. Er wohne daher auch nicht bei ihr. Erst auf Frage des Klägervertreters hat sie weiter ausgeführt, dass der Beklagte durchschnittlich ein- bis zweimal wöchentlich bei ihr übernachte und ein Büro in der Teichmattstrasse 45 unterhalte, das sich - ohne separaten Eingang - in ihrer Wohnung befinde. Für dieses zahle er keinen Mietzins. Weiter hat sie eingeräumt, dass es sein könne, dass sich der Beklagte in diesem Büro z.Zt. täglich aufhalte. Die Post für ihn werde an sie unter c/o geschickt.

Der Beklagte und die Zeugin Br. räumen danach - mit Ausnahme der Häufigkeit der Übernachtungen - Umstände ein, die für einen Wohnsitz sprechen. Für die Annahme, dass der Beklagte seinen Wohnsitz im fraglichen Zeitraum in W./ Deutschland hatte, spricht ferner, dass zwar sein Name nicht auf dem Briefkasten angebracht war, er aber ohne weiteres postalisch unter dieser Adresse erreichbar war (vgl. Angaben der Zeugin Sü. Strafakte AS 97, Elke Wü. As 101, Bettina Sch. AS 113). Vor allem aber hat der am Rechtsstreit nicht beteiligte und an dessen Ausgang nicht interessierte Nachbar der Zeugin Br., der Zeuge Jürgen O. bekundet, er sehe den Beklagten fast täglich und gehe davon aus, dass der Beklagte in der Teichmattstrasse 45 zusammen mit der Zeugin Br. wohne, er sehe dort auch regelmäßig das Fahrzeug des Beklagten. Bestätigt wurde dies von den Zeugen Hans-Jürgen S. (Strafakte AS 117) und Harald Sch. (Strafakte AS 175), die vor der Polizei angegeben haben, dass sie den Beklagten sehr oft bzw., meist morgens, wenn er mit dem Auto wegfahre, aus dem Haus kommen sehen. Dies sei mit Ausnahmen während des ganzen Jahres so gewesen. Im März und August 2002 habe er, so der Zeuge S., ihn auch in der Teichmattstraße im Garten am Swimmingpool sitzen sehen. Es sei klar, dass der Beklagte seit dem Bau des Hauses Teichmattstrasse 45 bei seiner Freundin wohne.

Im Hinblick auf die Aussagen dieser Zeugen sieht der Senat die Angaben des Beklagten und der Zeugin Br. über die Häufigkeit des Aufenthalts des Beklagten in W./ Deutschland auch über Nacht nicht nur als in Zweifel gezogen, sondern als widerlegt an.

c)

Der Beklagte hat gleichfalls nicht nachgewiesen, dass er (auch) einen Wohnsitz im Ausland hatte. Dabei kann dahinstehen, ob sich im Rahmen der Prüfung des § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG die Bestimmung des Wohnsitzes entsprechend Art. 2, 52 Abs. 2 EuGVÜ nach französischem (so wohl MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband-Wolf § 119 GVG Rn. 5) oder aber im Hinblick auf die hinreichende Bestimmbarkeit und Rechtssicherheit nach deutschem Recht (so Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., GVG, § 119 Rdn. 14) richtet.

Nach den oben unter 3 b) aa) gemachten Feststellungen hat der Beklagte nach deutschem Recht in Hü./Frankreich keinen Wohnsitz begründet. Ebenso wenig hatte er im März 2002 noch einen Wohnsitz in Ro./Frankreich. Selbst wenn dies bis zu seinem Auszug dort im Jahre 2001 der Fall war, hat er danach in Ro./Frankreich tatsächlich nicht mehr gewohnt. Die Tatsache, dass er dort weiter gemeldet ist, ist - wie ausgeführt - rechtlich unerheblich.

Aber auch nach französischem Recht hat der Beklagte keinen Wohnsitz mehr in Ro./Frankreich. Art. 42 nouveau code de procédure civile (NCPrC) verweist bzgl. des Wohnsitzes auf Art. 102 Code civil (CC {Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, 2. Aufl., 1 D 190; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 52 Rdn. 17}). Danach befindet sich der Wohnsitz eines jeden Franzosen an dem Ort, an dem er seine Hauptniederlassung hat. Mithin hatte der Beklagte bis zur Übergabe seines Hausgrundstücks in Ro./Frankreich seinen Wohnsitz in Frankreich. Der Kläger hat bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Amtsgericht insoweit selbst angegeben, dass das Ehepaar H. ursprünglich dort zusammen gewohnt hat. Diesen Wohnsitz hat der Beklagte aber aufgegeben. Nach Art. 103 CC erfolgt die Änderung des Wohnsitzes dadurch, dass das tatsächliche Wohnen an einen anderen Ort mit der Absicht verlegt wird, an diesem die Hauptniederlassung zu begründen. Diese Absicht kann sich aus einer ausdrücklichen Erklärung (Art. 105 CC) oder aus den Umständen (Art. 106 CC) ergeben. Da auf diese Weise Wohnsitzlosigkeit verhindert werden soll, bedarf der Verlust eines einmal vorhandenen Wohnsitzes - anders als im deutschen Recht - der Begründung eines neuen Wohnsitzes, selbst wenn der Beteiligte - wie im vorliegenden Fall - am alten Wohnsitz (Ro./Frankreich) tatsächlich nicht mehr wohnt (vgl. auch Ferid/Sonnenberger, a.a.O., 1 D 179). Da nach dem oben unter 3 b Ausgeführten der Beklagte seinen Wohnsitz vor Rechtshängigkeit aber in W./Deutschland begründet hat, ist das Erfordernis des Art. 103 CC erfüllt, so dass der Beklagte auch nach französischem Recht keinen Wohnsitz mehr in Ro./Frankreich hat.

Ebenso wenig war zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nach französischem Recht ein Wohnsitz in Hü./Frankreich gegeben. Voraussetzung dafür wäre nach Art. 102 CC gewesen, dass der Beklagte dort tatsächlich seinen Wohnsitz genommen hätte, mit der Absicht, an diesem Ort seine Hauptniederlassung zu begründen. Hierzu reicht eine tatsächliche, beliebige Wohnungsnahme nicht aus, vielmehr muss der Wohnsitz als der Ort begründet worden sein, an dem das Zentrum der Geschäfte, der Lebensaktivitäten und der Interessen der Person liegt (Ferid/Sonnenberger, a.a.O., 1 D 186). Der Nachweis dieser Voraussetzungen ist dem Beklagten nicht gelungen. Auf die vorstehenden Ausführungen oben unter 3 b aa wird verwiesen.

4.

Da der Beklagte danach keinen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat, ist eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung nach Art. 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG nicht gegeben. Nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift kommt es allein darauf an, ob einer der Beteiligten einen allgemeinen Gerichtsstand tatsächlich im Ausland hat, nicht entscheidend ist dagegen, ob er lediglich behauptet, einen solchen Gerichtsstand im Ausland zu besitzen bzw. die Parteien über diese Tatsache streiten. Mithin war die an das Oberlandesgericht gerichtete Berufung unzulässig.

5.

Die Berufung ist danach zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 ZPO), ohne dass die Rechtssache an das örtlich und sachlich zuständige Landgericht Waldshut-Tiengen zu verweisen wäre.

Allerdings vertritt Wolf in MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband § 119 GVG Rn. 4 die Ansicht, in Fällen wie dem Vorliegenden, in dem der ausländische Wohnsitz umstritten und damit die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG oder diejenige des Landgerichts nach § 72 GVG streitig ist, habe das zuerst angerufene Gericht über seine funktionale Zuständigkeit zu entscheiden. Bei Verneinung seiner Zuständigkeit - gegebenenfalls nach Beweisaufnahme - habe es die Rechtssache gegebenenfalls an das dann zuständige Landgericht oder Oberlandesgericht analog § 17a Abs. 2 GVG von Amts wegen zu verweisen (für die Anwendung des § 281 ZPO bei Zweifeln an der Anwendung ausländischen Rechts aufgrund unpräziser Formulierungen: Zöller/Gummer, ZPO, 23, Aufl. GVG, § 119 Rdn. 16 zu Abs. 1 Nr. 1 lit. c).

Ob eine gegebenenfalls sogar fristwahrende Verweisung an das zuständige Landgericht allerdings noch mit der neueren Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 19.2.2003 - IV ZB 31/02, NJW 2003, 1672 und Urt. v. 13.5.2003 - VI ZR 430/02, EBE/BGH 2003, BGH-Ls 493/03) in Einklang zu bringen ist, erscheint fraglich.

Nach dem BGH-Urteil vom 13.5.2003 scheidet eine Verweisung unter Hinweis auf den "Meistbegünstigungsgrundsatz" auch im vorliegenden Fall aus. Dieser Grundsatz findet bei Fehlern der Rechtspflegeorgane Anwendung, welche die Wahl des gegebenen Rechtsbehelfs erschweren oder unmöglich machen, aber der Partei nicht zuzurechnen sind (vgl. BGH a.a.O.; NJW 2002, 2106; WM 2003, 353; NJW-RR 2002, 1651; NJW-RR 2003, 489). Hier ist die Einlegung der Berufung beim Oberlandesgericht jedoch nicht durch das Amtsgericht beeinflußt worden. Für eine Anwendung des Grundsatzes der Meistbegünstigung ist deshalb kein Raum.

Gegen eine Verweisung nach § 17 a Abs. 2 GVG bestehen ebenfalls Bedenken. Das Verhältnis zwischen dem Landgericht und dem Oberlandesgericht in Berufungssachen ist - so der BGH im Urteil vom 13.5.2003 - nicht durch unterschiedliche Verfahren wie im Verhältnis zwischen einem ordentlichen Gericht und einem Wohnungseigentumsgericht (vgl. BGH, NJW 1995, 2851) oder zwischen der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit und dem Landwirtschaftsgericht in den nichtstreitigen Landwirtschaftssachen (vgl. BGH, WM 1996, 1198) geprägt. Vielmehr gehören Landgericht und Oberlandesgericht als Berufungsgerichte zum Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Auch geht es nicht um die Verweisung in eine andere Verfahrensart wie etwa bei der Verweisung eines Verfahrens von den Gerichten für Notarsachen an die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 1991 - NotZ 25/90 - NJW 1992, 2423, 2426). Insoweit besteht keine Lücke in der gesetzlichen Regelung, die eine entsprechende Anwendung des § 17 a Abs. 2 GVG gestatten würde.

Gegen die Möglichkeit einer Verweisung nach § 281 Abs. 1 S. 1 ZPO spricht nach der genannten Entscheidung des BGH, dass diese Bestimmung nicht für die funktionelle Zuständigkeit gilt (vgl. BGH, NJW-RR 1997, 55).

Für eine zumindest entsprechende Anwendung des § 281 ZPO sogar mit Fristwahrung könnte allerdings der Gedanke des effektiven Rechtsschutzes sprechen. Dem Beklagten muss sowohl die Überprüfung der Entscheidung zur internationalen Zuständigkeit als auch in der Sache möglich sein, ohne dass er dazu gegebenenfalls zwei unterschiedliche Gerichte anrufen muss. Er muss mit seiner Behauptung, er habe einen Wohnsitz in Frankreich, das Oberlandesgericht als Berufungsgericht anrufen. Besteht dagegen kein Wohnsitz im Ausland, ist nach § 72 GVG das Landgericht zuständig. Im Zeitpunkt der Berufungseinlegung kann der Berufungsführer auch nicht wissen, wie das oder die angerufenen Gerichte über die streitige Frage des Wohnsitzes entscheiden werden. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von den Sachverhalten, die vom BGH in den Urteilen vom 19.2.2003 und 13.5.2003 zu beurteilen waren. Es herrscht, zumindest wenn die Behauptung eines auswärtigen Wohnsitzes nicht willkürlich ist, eine nicht vom Rechtssuchenden zu vertretende Unsicherheit über das richtige Rechtsmittelgericht. In einem solchen Fall liegt anderes als in dem vom BGH im Urteil v. 19.02.3003 entschiedenen Fall eine Heranziehung der für das Kartellverfahren geltenden Sonderregelungen (vgl. dazu BGHZ 71, 367 ff.) durchaus nahe, denn dann herrscht für die unterlegene Partei eine vergleichbare Unsicherheit und der Irrtum führt zur Unzulässigkeit der Berufung bei dem gewählten Gericht.

Letztlich bedarf diese Frage hier allerdings keiner Entscheidung. Voraussetzung einer Verweisung wäre nämlich schon, dass der Beklagte überhaupt einen Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits gestellt hätte. Dies hat der Beklagte bewusst nicht getan, sondern Berufung auch beim zuständigen Landgericht Waldshut-Tiengen eingelegt. Eine Berufung bei diesem Gericht ist demnach bereits rechtshängig. Jedenfalls in solchen Fällen, in denen die Partei bereits das zutreffende Rechtsmittel eingelegt hat, kommt eine Weiterverweisung durch das hier angerufene Oberlandesgericht nicht in Frage.

6.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Zulassung der Revision war im Hinblick auf die mit der Auslegung des neu eingeführten § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG verbundenen Fragen zur Fortbildung des Rechts erforderlich, § 542 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung