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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 28.08.2002
Aktenzeichen: 6 U 14/02
Rechtsgebiete: BGB, VerbrKrG, HWiG


Vorschriften:

BGB § 359 Satz 1
BGB § 358 Abs. 1
BGB § 358 Abs. 3
VerbrKrG § 9 Abs. 4
VerbrKrG § 7 Abs. 2 S. 3
HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 a. F.
HWiG § 1 Abs. 1
1. In den Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritts fehlt es für die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs nach § 359 Satz 1 in Verb. mit § 358 Abs.1 und 3 BGB an dem Erfordernis eines verbundenen Vertrages über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer bzw. nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG an einem Austauschverhältnis zwischen dem finanzierten Entgelt und der anderen Leistung (des verbundenen Geschäfts), weil die Einlageschuld nicht das Entgelt für die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Mitgliedschaft ist.

2. Mängel des Beitritts zu der Fondsgesellschaft führen zur Anwendung der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft, so dass die Vorschriften über den Einwendungsdurchgriff weder nach ihrem Tatbestand noch nach der von ihnen vorgesehenen Rechtsfolgenanordnung zur Konfliktlösung in den Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritt herangezogen werden können.

3. Ist das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz innerhalb der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 S.3 VerbrKrG erloschen, wird bei der gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § Abs.2 HWiG das Haustürwiderrufsgesetz nicht von dem speziellerem Gesetz verdrängt. Für die Ausübung des Widerrufsrechts bei unterbliebener Belehrung gilt vielmehr die dem Verbraucher günstigere Zeitgrenze des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a. F.

4. Für die Anwendung des § 1 Abs. 1 HWiG a. F. im Falle der Finanzierung der gezeichneten Einlage aufgrund Beitritts zu einer Fondsgesellschaft (GbR) durch eine Bank ist nicht erforderlich, dass der Anlagevermittler mit Vollmacht der Bank in Bezug auf das Kreditgeschäft tätig geworden ist.

5. Im Verhältnis zwischen Finanzierungs- und Beteiligungsvertrag fehlt es am Tatbestand verbundener (Haustür-) Geschäfte nach § 9 Abs.2 VerbrKrG, weil der Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht dem Schutzbereich des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften unterliegt.


Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Rückzahlung eines Darlehens, mit dem die klagende Bank den Beitritt der Beklagten zu einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierte.

Die Fonds-Gesellschaft wurde durch notariellen Vertrag vom 23.08.1994 gegründet. Das Gesellschaftskapital war auf 13,5 Mio. DM ausgelegt. Das Anlagekonzept sah vor, dass der Anleger über den Treuhänder der Gesellschaft beitrat und sich die Mittel für die gezeichnete Einlage durch ein Bankdarlehen beschafft. Die Fondsgesellschaft (GbR) erwarb mit notariellem Vertrag vom 20.12.1995 die bereits im Jahre 1990 errichtete Gewerbeimmobilie M. in L. Die Beklagten, vertreten durch die mit notariellem Vertrag vom 15.12.1995 von ihnen bestellte Treuhänder-Gesellschaft, traten in die GbR ein und übernahmen insgesamt 2 Anteile von je 30.000,00 DM. Die Valutierung des Finanzierungsdarlehens und die Einzahlung der Einlage in das Vermögen der GbR erfolgte über den Treuhänder. Eingeleitet wurde der Fondsbeitritt in der Investitionsphase durch eine von den Initiatoren eingeschaltete Vermittlerin. Diese suchte nach den Behauptungen der Beklagte diese unbestellt in deren Privatwohnung auf und überredete sie zu der Kapitalanlage; sie legte ihnen einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehensantrag der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zur Unterschrift vor. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde nicht erteilt. Die Darlehenssumme des zwischen den Parteien auf Antrag der Beklagten vom 1.12.1995 geschlossenen Kreditvertrages in Höhe von 68.888,88 (Nettokreditbetrag 62.000 DM) war mit 7,8 % jährlich verzinslich, wobei der Zinssatz bis 30.11.2000 festgeschrieben war. Der tilgungsfreie Kredit sollte am 01.11.2015 durch eine von den Darlehensnehmern gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung abgelöst werden. Den monatlichen Belastungen der Anleger durch Zins- und Prämienzahlungen standen Ausschüttungen der Mieteinnahmen durch die Fondsgesellschaft gegenüber. Die letzten Mietausschüttungen erhielten die Beklagten am Anfang des Jahres 2000. Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20.08.2001 an die Fonds-GbR ließen die Beklagten ihre Mitgliedschaft in der GbR unter dem Vorwurf des Betruges aus wichtigem Grunde außerordentlich kündigen. Gemäß Ankündigung ihres Bevollmächtigten im Schreiben vom 14.11.2000 stellten die Beklagten die monatlichen Zinszahlungen an die Klägerin mit Ablauf des Jahres 2000 ein. Die Klägerin stellte die Darlehensverbindlichkeit in Höhe von 72.538,20 DM zum 1.8.2001 fällig.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Urteil des Landgerichts hält einer Rechtsüberprüfung stand. Die Beklagten können dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin sowie dem Anspruch auf Zahlung rückständiger Zinsen Gegenrechte weder aus unmittelbarer Haftung der Klägerin (I) noch aus einer Schadensersatzverpflichtung wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt entgegenhalten (II). Auch der von den Beklagten erklärte Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags bzw. des Gesellschaftsbeitritts gerichteten Willenserklärungen verhilft ihrer Rechtsverteidigung nicht zum Erfolg (III).

I. Anspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten

Ein Haftungsgrund wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die klagende Finanzierungsbank scheidet aus. Ein solcher Vorwurf fällt der Klägerin nicht zur Last. Die Beklagte werfen der Klägerin ein Aufklärungsverschulden auch nur insoweit vor, als die Klägerin sie bei Vertragsschluss nicht über die spezifischen Nachteile der Koppelung eines Festkredits mit einer Kapitallebensversicherung im Vergleich zu einem üblichen Ratenkreditvertrag informiert habe. In diesem Punkt erhebt die Berufung eine Verfahrensrüge, weil das Landgericht die Beklagte nicht auf den fehlenden Vortrag zum Vermögensschaden hingewiesen habe.

Dieser Vorwurf betrifft den Pflichtenkreis der Bank, da es um die Rückführung der Darlehensvaluta geht. Insoweit evtl. gegebene Aufklärungsversäumnisse (mit guten Gründen aber insoweit verneinend OLG Stuttgart, Urteil vom 27.05.2002 - 6 U 52/02) führen jedoch zu keinem umfassenden Schadensersatz - oder Freistellungsanspruch, der dem Darlehensrückzahlungsanspruch insgesamt entgegengesetzt werden könnte, sondern lediglich zu einem auf den so genannten Differenzschaden beschränkten Anspruch (dazu OLG Stuttgart, OLGR 2001, 332, 335 m.w.N.). Den entsprechenden, ausdrücklich von den Beklagten erbetenen richterlichen Hinweis hat das Landgericht nicht gegeben; es hat vielmehr die Klage abgewiesen, weil die Beklagten das Vorliegen eines solchen Schadens nicht dargetan hätten.

Darin liegt ein Rechtsverstoß i.S.v. § 546 ZPO. Gleichwohl greift die von der Berufung erhobene Verfahrensrüge gem. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht durch. Die Rüge ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Erheblich i.S. des genannten Berufungsgrundes ist ein Rechtsverstoß nur, wenn er zu einem falschen Urteil führt. Hiernach muss die Berufung dartun, dass das verletzte Verfahrensrecht für die angegriffene Entscheidung kausal ist. Das kann aber nur festgestellt werden, wenn der Berufungsführer schlüssig begründet, dass die Verletzung des Verfahrensrechts das angefochtene Urteil beeinflusst hat. Deshalb muss der Rechtsmittelführer mit der Rüge des unterbliebenen Hinweises auch angeben, was er daraufhin ausgeführt hätte. Daran lässt es die Berufung jedoch fehlen. Sie hat insoweit erneut um einen Hinweis des Gerichts gebeten, damit der entsprechende Vortrag der Schadensberechnung vorgelegt werden könne.

Daher bleibt diese Berufungsrüge ohne Erfolg.

II. Einwendungsdurchgriff wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt

Ohne Erfolg halten die Beklagten dem Klageanspruch über § 9 Abs. 3 VerbrKG Einwendungen aus der Anbahnung und dem Abschluss des finanzierten Gesellschaftsbeitritts entgegen. Sie können sich gegenüber der kreditgewährenden Klägerin nicht auf Beitrittsmängel berufen, und zwar aus mehreren Gründen.

1. Einwände gegen die Gültigkeit des Gesellschaftsbeitritts

Nach den grundlegenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (XI. Zivilsenat) vom 27.06.2000 kann der getäuschte Gesellschafter/Kreditnehmer Einwendungen aus dem fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt gegenüber dem Darlehensvertrag nach den Regeln über die verbundenen Geschäfte nur mit Aussicht auf Erfolg vorbringen, wenn er seine Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft beendet (gekündigt) hat und seinen Schadensersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft verfolgt (BGH WM 2000, 1685, 1686; WM 2000, 1687, 1688). Zur Begründung weist der XI. Zivilsenat darauf, dass ein auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG gestützter Einwendungsdurchgriff aufgrund seiner akzessorischen Natur voraussetze, dass der betroffene Gesellschafter/Darlehensnehmer den vollzogenen Beitrittsvertrag durch Kündigung beende und die (auf den Darlehensvertrag zu erstreckende) Einwendung erst zum Entstehen bringe. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung haben die Beklagten mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20.08.2001 wegen der mittlerweile bekannt gewordenen Betrugsvorwürfe ihre Mitgliedschaft in der GbR aus wichtigem Grund gekündigt. Das führt im Streitfall jedoch nicht zum Entstehen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsgesellschaft, den die Beklagte auf das Darlehensverhältnis zur Klägerin erstrecken könnte.

Für die rechtliche Beurteilung soll im Folgenden von dem Zutreffen des Vorwurfs der arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin des Anlagegeschäfts ausgegangen werden. Die Beklagten haben zwar keine konkrete Täuschungshandlung der Vermittlerin vorgetragen, die für ihren Fondsbeitritt ursächlich geworden wäre. Vielmehr haben sie ganz allgemein den Ermittlungsbericht der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Stuttgart in Bezug genommen und daraus die Behauptung abgeleitet, die Fondsinitiatoren hätten über die Werthaltigkeit der Beteiligung und anderer beteiligungsrelevanter Umstände arglistig und in betrügerischer Weise getäuscht. Der Emissionsprospekt enthält über die Werthaltigkeit der Immobilie keine irreführenden Angaben. Gleichwohl dürfte, wie der Berufung zuzugeben ist, ein unrichtiges Vorstellungsbild der Anleger, also auch der Beklagten, über die Renditeerwartung gestanden haben, weil die Fondsbetreiber die erheblichen Abzweigungen von 6 Mio. DM aus dem Zeichnungskapital verschwiegen haben. Eine Rendite wird bei dem überzeichneten Objekt bei dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht erwartet werden können.

Dennoch besteht der vom XI. Senat des Bundesgerichtshofs in den genannten Leitentscheidungen vom 27.06.2000 unterstellte Ersatzanspruch des getäuschten Gesellschafters gegenüber der Fondsgesellschaft nicht. Die Täuschung der Anleger/Gesellschafter beim Gesellschaftsbeitritt über die tatsächlichen Gewinnaussichten durch den Initiator bzw. die von ihm eingesetzte Vertriebsorganisation ist nämlich nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls bei Publikumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar und führt daher nicht zu einem Schadensersatzanspruch aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft. Das gilt selbst in dem Fall, dass der täuschende Mitgesellschafter Vertretungsmacht besaß (BGHZ 26, 330, 334; BGHZ 63, 338, 345; BGH NJW 1973, 1604; OLG München, ZIP 2000, 2295; OLG Stuttgart, ZIP 2001, 692). Der Grund für diese gesellschaftsrechtliche Spruchpraxis besteht in der Überlegung, dass bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der Einzelgesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und dem gemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlungen führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter oder die Gesellschaft haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgemeinschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (OLG München ZIP 2000, 2295, 2301; H.-P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243). Besteht aber im Streitfall keine Grundlage dafür, das Beratungsverschulden der Fondsbetreiber der Gesellschaft zuzurechnen, so können die Beklagten unmittelbare Ersatzansprüche gegen die Fondsgesellschaft nicht begründen. Für die Beendigung ihrer Mitgliedschaft sind sie auf die Regeln des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts verwiesen. Diese führen aber im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darlehensrückzahlungsanspruchs über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (dazu 2).

2. Anwendbarkeit und Rechtsfolge des § 9 Abs. 3 VerbrKrG

Die Beklagten können die gerügten Beitrittsmängel nicht auf das Darlehensverhältnis erstrecken. Der Tatbestand des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist nicht anwendbar (a), auch die dort angeordnete Rechtsfolge passt nicht auf Fälle der finanzierten Erwerbsbeteiligung der vorliegenden Art (b).

a) Die Bestimmung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist auf Fälle der finanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft nicht, auch nicht entsprechend gem. § 9 Abs. 4 VerbrKrG anwendbar (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2000 - 1 U 144/99; rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des Bundesgerichtshofes vom 10.12.2001 - II ZR 255/01). Der Gesellschaftsbeitritt der Anleger kann nicht als ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft verstanden werden.

Die Frage, ob die Absätze 1 bis 3 des § 9 VerbrKrG entsprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung einer GbR-Beteiligung gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG), hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in den Urteilen vom 27.06.2000 ausdrücklich unbeantwortet gelassen. Sie ist insbesondere durch die vorangegangene Securenta III - Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 27.09.1996 zum Haustürwiderrufsgesetz (BGHZ 133, 254) nicht präjudiziert, wie neuerdings OLG Karlsruhe (WM 1999, 128, 129; WM 2001, 245, 250) und OLG Stuttgart (ZIP 2001, 692, 696) annehmen. Diese BGH-Entscheidung betraf den Sonderfall eines Treuhandmodells, bei dem der zwischengeschaltete Treuhänder aufgrund eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages die Mitgliedschaftsrechte des Treugebers hielt. Die hier zur Beurteilung stehende unmittelbare Beteiligung des Anlegers kann dagegen nicht als "Vertrag über eine entgeltliche Leistung", die Einlageverpflichtung dem gemäß nicht als Leistungsentgelt im Sinne des § 9 Abs. 4 VerbrKrG verstanden werden (zutreffend Habersack, ZIP 2001, 327, 328; H.-P. Westermann, ZIP 2002, 189, 195, 199 - jeweils zu § 1 HWiG).

Keinesfalls kann die Unterstellung des Beitritts zu einem als GbR verfassten Immobilienfonds unter den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes allein mit dem Gesetzeswortlaut gerechtfertigt werden (so aber OLG Stuttgart, ZIP 2001, 692, 696). Der Wortlaut des § 9 Abs. 4 VerbrKrG, wonach der Kredit zur Finanzierung "eines Entgelts für eine andere Leistung" gewährt werden muss, steht einer solchen Annahme vielmehr gerade entgegen.

Das Gesetz setzt für die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs voraus, dass das finanzierte Entgelt, also die eine Leistung, mit der anderen Leistung (des verbundenen Geschäfts) im Austauschverhältnis steht, wie das dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustauschs entspricht. Während § 9 Abs. 1 VerbrKrG nur Kaufverträge erfasst, ordnet Abs. 4 die Erstreckung der Grundregel "auf alle anderen fremdfinanzierten Leistungsverträge" an (BT-Dr. 11/5462, S. 24). Um einen solchen Vertrag handelt es sich in Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritts jedoch nicht. Vielmehr liegt ein auf die Begründung einer Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Rechtsgeschäft vor. Die hiernach geschuldete Einlage (§ 705, 706 BGB) ist nicht das Entgelt für die Mitgliedschaft. Die Gesellschafterstellung des Anlegers wird bereits durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages begründet. Durch den Gesellschaftsvertrag gehen die Gesellschafter/Anleger gegenseitige Verpflichtungen zur Leistung von Beiträgen ein, die der Erreichung eines gemeinsamen weiteren Zweckes (Gesellschaftszweck) dienen. Daher stehen allein die gegenseitigen Beitragsverpflichtungen (und nicht Einlage und Mitgliedschaftsrecht) im Austauschverhältnis. Der vom Kreditgeber finanzierten Einlage kommt mithin kein Entgeltcharakter zu. Gegenstand der Finanzierung ist lediglich eine Leistung des Gesellschafters zum Zwecke der Erfüllung seiner gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht. Das nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 4 VerbrKrG ebenso wie nach seinem Sinn und Zweck vorausgesetzte Synallagma liegt daher in Fällen des finanzierten Beteiligungserwerbs an einer Fonds-GbR nicht vor. Schon deshalb kann der Erwerb des Gesellschaftsanteils nicht als andere Leistung als die Lieferung einer Sache begriffen und allenfalls wirtschaftlich, nicht aber rechtlich als "Kaufvertrag" i.S.d. § 9 VerbrKrG qualifiziert werden. Liegt aber das vom Verbraucherkreditgesetz unter Schutz gestellte, auf den Austauschzweck bezogene Rechtsgeschäft nicht vor, fehlt es am Tatbestand verbundener Geschäfte gem. § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Außerdem trifft der von Abs. 3 angestrebte Schutzzweck nicht zu, die aus der Aufspaltung des (wirtschaftlich einheitlichen) Erwerbsvorgangs in zivilrechtlich selbständige Verträge folgenden typischen Risiken im Wege des Einwendungsdurchgriffs zu steuern. Die Rechtsstellung des Darlehensnehmers/Gesellschafters beurteilt sich deshalb allein nach gesellschaftsrechtlichen Regeln. Infolgedessen kann eine Gültigkeitseinwendung gegen den Beitrittsvertrag Wirkungen gem. § 9 VerbrKrG auf den Darlehensvertrag nicht entfalten.

Das Ergebnis wird auch durch die neuen Bestimmungen des § 358 Abs. 1 und 3 sowie § 359 Satz 1 BGB gestützt (die § 9 VerbrKrG lediglich 1:1 umsetzen sollen, vgl. BT-Dr. 14/6040, S. 200 f; ferner Pick, ZIP 2001, 1173, 1177). § 358 Abs. 3 BGB spricht zwar allgemein von der "Finanzierung des anderen Vertrages", dessen Inhalt nach Abs. 1 jedoch auf die "Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer" gerichtet sein muss (vgl. ebenso § 359 Satz 1 BGB). Unter die Kategorie eines solchen Leistungserbringungsvertrages kann der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds schwerlich gebracht werden.

Für den Schutz des Verbrauchers nach Maßgabe des § 9 Abs. 3 VerbrKrG besteht in Fällen der finanzierten Fondsbeteiligung auch insoweit kein Bedürfnis, als der Darlehensnehmer die erstrebten Steuervorteile gerade durch die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Einheiten erzielen will und anders auch gar nicht erreichen kann (zutreffend H.-P. Westermann, a.a.O. S. 199). Es fragt sich daher, weshalb der Anleger dann, wenn sich das mit der Geldanlage selbst verbundene Risiko verwirklicht, so behandelt werden soll, als läge rechtlich ein einheitliches Geschäft vor. Verwirklicht sich daher der Risikocharakter der Gesellschafterstellung (und nicht lediglich die mit der Aufspaltung des einheitlichen Erwerbsvorgangs in zwei selbständige Verträge verbundene Gefahrenlage), geht es allein um die Abwicklung der in Vollzug gesetzten gesellschaftsrechtlichen Position des Anlegers. Das Schutzbedürfnis des Verbrauchers entspringt nicht aus der Vertragsaufspaltung, sondern allein aus der gewählten Kapitalanlage (H.-P. Westermann, a.a.O. S. 200 will daher zutreffend den Gesellschaftsbeitritt ganz aus dem Anwendungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausnehmen; noch weiter gehend Wagner, NZG 2000, 169, 177 f, der gegen die Anwendbarkeit der Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes auf Fälle der vorliegenden Art mit guten Gründen die richtlinienkonforme Auslegung des Verbraucherkreditgesetzes anführt). Die wegen etwaiger Beitrittsmängel erforderliche Auseinandersetzung der Gesellschafter untersteht nach dem Gesagten daher dem gesellschaftsrechtlichen Regime der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts.

b) Diese Regeln stehen einem auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG gestützten Einwendungsdurchgriff endgültig entgegen, so dass diese Vorschrift in Fällen der vorliegenden Art weder aufgrund ihres Tatbestandes noch nach der von ihr vorgesehenen Rechtsfolgenanordnung zur Konfliktlösung herangezogen werden kann.

Für ein Leistungsverweigerungsrecht des Verbrauchers im Wege der Einwendungserstreckung auf das Darlehensverhältnis setzt § 9 Abs. 3 VerbrKrG voraus, dass "Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag ihn (den Verbraucher) gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden". Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gewähren dem fehlerhaft zu einer bestehenden Gesellschaft beigetretenen Gesellschafter indes kein Recht, seine Einlageleistung zurückzuhalten. Er bleibt vielmehr, sofern er die Einlage noch nicht bewirkt hat, im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Bestandskraft seines Beitritts zur Einlagenleistung verpflichtet; das gilt selbst nach der Kündigung der Mitgliedschaft des Gesellschafters. Der Mangel des Beitrittsvertrages einer von den Gesellschaftern einverständlich in Vollzug gesetzten Gesellschaft berechtigt den betroffenen Gesellschafter nur zur Lösung mit ex-nunc-Wirkung (BGHZ 26, 330, 334; BGH ZIP 1998, 509; BGH WM 2000, 1685, 1686; WM 2000, 1686, 1687). Im Rahmen der Rückabwicklung kann der ausscheidende Gesellschafter nicht einfach die eingelegten Beträge zurückfordern. Vielmehr steht ihm, selbst wenn er durch arglistige Täuschung zum Beitritt zu der Fondsgesellschaft GbR veranlasst worden ist, nur ein Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB zu (BGHZ 148, 201 unter 3 a) unter Hinweis auf BGHZ 63, 338, 345 f). Bis zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung besteht nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft eine nach außen und innen voll wirksame Beteiligung (fort), auf deren Grundlage der Gesellschafter an den Chancen und den Risiken der Anlagegesellschaft teilnimmt.

Die von § 9 Abs. 3 VerbrKrG in den Blick genommene Rückabwicklungslage eines (kaufrechtlichen) Austauschverhältnisses besteht hier nicht. Es geht nicht um Rückerstattung eines Leistungsentgelts in dem verbundenen (finanzierten) Vertrag, wie das die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 3 VerbrKrG voraussetzt, sondern um die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung nach Ausscheiden des Inhabers einer finanzierten Beteiligung an der vollzogenen Gesellschaft (H.-P. Westermann, a.a.O. S. 247). Es ist nicht einzusehen und auch nicht zu begründen, dass dem Schutz des Verbrauchers im Rahmen der Interessenabwägung ein höherer Stellenwert beizumessen ist, als dem Interesse der Gesellschaft und deshalb zwingende Verbraucherschutzvorschriften den Regeln über die faktische Gesellschaft vorgehen sollen (so aber OLG Stuttgart, ZIP 2001, 322, 326; OLG Rostock, WM 2001, 1413, 1415; das steht auch mit BGHZ 148, 201 nicht in Einklang; ebenso auch H.-P. Westermann, a.a.O. S. 249). Eine solche freie Interessenbewertung (vgl. dazu ferner noch Schwintowsky, EwiR § 9 VerbrKrG 2/01, S. 87, 88; Frisch, EwiR § 9 VerbrKrG 3/01, S. 447, 448) und die hieran anschließende Ausdehnung der Analogie nach § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG stößt an die Grenzen des gesetzlichen Tatbestandes (zutreffend OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2000 - 1 U 144/99). Sie führt zu einer unkontrollierten Loslösung von dem kaufrechtlichen, auf den Austauschzweck fixierten Leitbild des gesetzlichen Verbraucherschutzes in § 9 VerbrKrG. Ihr kann daher nicht gefolgt werden.

III. Widerruf nach Verbraucherschutzrecht

Der von den Beklagten erklärte Widerruf ihrer auf den Abschluss sowohl des Darlehens - als auch des Beteiligungsvertrages bezogenen Willenserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz lässt den mit der Klage verfolgten Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach unberührt.

1. Widerruf des Beitritts zur Fondsgesellschaft.

Soweit die Beklagte ihre Beitrittserklärung mit der Behauptung, sie sei unter Haustürbedingungen erfolgt, widerrufen, entfaltet dies keine Rechtswirkungen im Darlehensverhältnis. Denn der Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts fällt nicht in den Schutzbereich des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften. Ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG in der hier anwendbaren Fassung des Gesetzes bis 30.09.2000 (künftig: a.F.) steht den Beklagten nicht zu.

Nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. ist Voraussetzung für das Widerrufsrecht, dass es sich um einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung handelt. Die Frage, ob der Beitritt von Kapitalanlegern zu einem geschlossenem Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder allgemeiner die Beteiligung an einem Verband als Vertrag über eine solche Leistung zu qualifizieren ist, wird unterschiedlich beurteilt (wegen Nachweisen vgl. die Zusammenstellung bei H.P. Westermann, ZIP 2002, 189, 196). Sie ist nach dem oben Gesagten (II 2 a) zu verneinen. Das entspricht im Ergebnis auch dem Willen des Gesetzgebers, nach dem der Vereinsbeitritt grundsätzlich nicht dem Widerrufsrecht unterfallen solle (BT-Dr. 10/2876, S. 9). Ebenso hat auch der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für die (finanzierte) Begründung der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft entschieden (BGH WM 1997, 533 = NJW 1997, 1069). Die gegenläufige Entscheidung desselben Senats vom 02.07.2001 (BGHZ 148, 201 = NJW 2001, 2718; auf sie bezieht sich der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe in den Urteilen vom 12. und 13.05.2002 - 11 U 10/01 [S. 12] und 11 U 26/01 [S. 13]) betrifft den Fall einer mittelbaren Beteiligung über einen offenen Treuhänder. Dabei stand das Verhältnis zwischen Anleger und Treuhänder (entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zur Beurteilung, während es im Streitfall unmittelbar um das organisationsrechtliche Rechtsgeschäft zwischen der Fondsgesellschaft und dem Gesellschafter selbst geht.

Auch unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsgeschäfts ist die Anwendbarkeit der gesetzlichen Regeln im Streitfall nicht gegeben, § 5 Abs. 1 HWiG. Der Gesellschaftsbeitritt dient nicht - wie etwa im Fall BGH WM 1997, 533 = NJW 1997, 1069 - der Verschleierung des in Wahrheit mit ihm verfolgten Austauschszwecks (Erwerb von Feriennutzungsrechten im Wege des Time-sharing).

2. Widerruf des Darlehensvertrages

Die Verteidigung der Beklagten, auch der Darlehensvertrag mit der Klägerin sei in einer Haustürsituation angebahnt worden, so dass mangels ordnungsgemäßer Belehrung ein weiterer Widerrufsgrund geschaffen worden sei, bringt die Klageforderung nicht zu Fall, auch wenn man zugunsten der Beklagten von ihren tatsächlichen Behauptungen ausgeht und außerdem zugrunde legt, dass die von der Klägerin seinerzeit erteilte Widerrufsbelehrung gem. § 7 VerbrKrG den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht entspricht. Das Widerrufsrecht der Beklagten ist jedenfalls verwirkt.

a) Zutreffend hat das Landgericht den mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 04.01.2002 erklärten Widerruf (I 111) dem Haustürwiderrufsgesetz unterstellt. Zwar ordnet die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG an, dass, wenn ein Geschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt, nur dessen Vorschriften anwendbar sind. Das gilt auch dann, wenn das Verbraucherkreditgesetz für den Verbraucher nachteiligere Regelungen vorsieht, solange der Verbraucher über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden ist. Fehlt es hieran, so ist allerdings die nationale Subsidiaritätsklausel richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen, dass dem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach Maßgabe des weiter anwendbaren § 1 HWiG a.F. zusteht, wenn ihm das Verbraucherkreditgesetz eine Widerrufsmöglichkeit nicht gewährt bzw. wenn dieses nach den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes bereits erloschen ist (BGH, Urteil vom 09.04.2002 - XI ZR 91/99 - unter II 2 der Gründe). Die richtlinienkonforme Auslegung ist dabei, wie der Bundesgerichtshof (nebenbei) auch ausgesprochen hat, nicht auf Realkredite i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG beschränkt, sondern auf Personalkreditverträge zu erstrecken (II 2 a dd der Gründe). Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften, die i.S.d. § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz "kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das Haustürwiderrufsgesetz".

Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen ist im Streitfall der Rückgriff auf das Haustürwiderrufsgesetz eröffnet, weil das Widerrufsrecht der Beklagte nach dem Verbraucherkreditgesetz innerhalb der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG erloschen ist. In diesem Falle kann das Haustürwiderrufsgesetz bei der gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht von dem speziellerem Gesetz verdrängt werden. Für die Ausübung des Widerrufsrechts bei unterbliebener Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F.) gilt vielmehr die dem Verbraucher günstigere Zeitgrenze des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F.

b) Die Anwendung des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. kann, wie der Berufung einzuräumen ist, allerdings nicht mit dem Argument des Landgerichts verneint werden, die Anlagevermittlerin sei lediglich als Vermittlerin für die Fondsbetreiber und nicht mit Vollmacht der Klägerin in Bezug auf das Kreditgeschäft tätig geworden.

Jedoch setzt § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. nach seinem Wortlaut nicht voraus, dass der Vertragspartner den Kunden zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt hat. Es genügt, wenn sich dieser anderer Personen bedient, die als seine Vertrauenspersonen bzw. seine Repräsentanten auftreten. In diesem Falle kommt es nicht darauf an, ob der Vertragspartner den Verhandlungsführer bevollmächtigt hat oder dessen Verhalten kannte bzw. kennen musste (OLG Stuttgart, ZIP 2001, 322, 324; Fischer/Machunsky, Haustürwiderrufsgesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 57 m.w.N.).

So liegt es hier. Denn die mit dem Vertrieb befasste Anlagevermittlerin kannte die Finanzierungsbereitschaft der Klägerin und händigte entsprechende, ihr über die Fondsinitiatorin überlassene Darlehensantragsformulare der Klägerin an die Anleger aus. Damit ist - die von dem Beklagten behauptete, und von der Klägerin bestrittene Verhandlungssituation in der Privatwohnung unterstellt - der Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes eröffnet. Die Beklagten haben ihre auf Abschluss des Finanzierungsvertrages gerichteten Willenserklärung wirksam widerrufen. Ihr Widerrufsrecht war weder gem. § 1 Abs. 2 HWiG a.F. ausgeschlossen noch gem. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. verfristet. Der Widerruf führte zur Unwirksamkeit der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen der Beklagten.

c) Gleichwohl erweist sich die Klage als begründet; dies zum einen schon deshalb, weil sich die Klägerin für die Rückabwicklung des Darlehensgeschäfts nicht auf das Drittrechtsverhältnis (Beitrittsvertrag) verweisen lassen muss; in jedem Falle aber deswegen, weil das Widerrufsrecht der Beklagten verwirkt ist.

aa) Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten demgegenüber auf die für verbundene Geschäfte entwickelten Rückabwicklungsregeln, die den Darlehensnehmer von einem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers freistellen.

Zwar ist anerkannt, dass auch für verbundene Haustürgeschäfte sich die Rückabwicklung nach dem Schutzzweck der Widerrufsregelung im Haustürwiderrufsgesetz und entsprechend der Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG allein im Verhältnis zwischen dem Kunden/Verbraucher und dem Partner des widerrufenen Geschäfts, hier also der Kreditgeberin, vollzieht. Der Kreditnehmer soll nämlich in der Freiheit der Entschließung hinsichtlich der Loslösung von seinen Vertragserklärungen nicht eingeschränkt werden. Dieser Schutzzweck der Widerrufsregelung würde gefährdet, wenn der Widerrufende den - dem Partner des Leistungsvertrages bereits zugeflossenen - Kreditbetrag an den Darlehensgeber zurückzahlen und sich seinerseits wegen dieser Summe auf einen Anspruch gegen diesen verweisen lassen müsste (BGHZ 133, 254, 260 f). Der Kreditgeber hat danach grundsätzlich keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gegen den Kunden/Verbraucher, vielmehr findet die Rückabwicklung unmittelbar zwischen der kreditgebenden Bank und dem Partner des finanzierten Geschäfts statt.

Jedoch finden diese Grundsätze über den Widerruf eines verbundenen Geschäfts auf das hier zur Entscheidung stehende Verhältnis zwischen Finanzierungs- und Beteiligungsvertrag keine Anwendung. Es fehlt am Tatbestand verbundener (Haustür-)Geschäfte, weil der Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht dem Schutzbereich des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften unterliegt (vgl. oben III 1). Die in § 9 Abs. 2 VerbrKrG aufgestellten Sonderregeln für die Erstreckung der Widerrufswirkung auf verbundene Geschäfte passen für dieses Rechtsgeschäft ebenso wenig wie die Regelung über den Einwendungsdurchgriff gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG (dazu oben II 2). Es besteht hier weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit, Kreditvertrag und finanziertes Beitrittsgeschäft rechtlich so zu verbinden, dass die Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Widerrufs sich auf beide Geschäfte erstreckt. Denn die Wirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts kann von der gesetzlich angeordneten Schwebelage nicht beeinflusst werden, sie tritt im Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft mit dem Vollzug des Beitritts ein. Es fehlt somit für die Anwendung der Verbundregeln an der Prämisse der reziproken Widerruflichkeit bzw. Unwirksamkeit beider Geschäfte. Die Erstreckung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages auf den Gesellschaftsbeitritt muss notwendig schon daran scheitern, dass dieser nach der hier vertretenen Auffassung nicht dem Schutzbereich des Haustürwiderrufsgesetzes unterliegt. Bei dieser Ausgangslage würde es einen Wertungswiderspruch darstellen, wenn der auf den Abschluss des Darlehensvertrags bezogene Widerruf die Wirksamkeit des als solchen nicht widerruflichen Beitrittsvertrages nach sich zöge. Europarechtliche Vorgaben in diesem Punkt, die zu einer anderen Bewertung nötigten, bestehen nicht. Vielmehr stellt die Haustür-Geschäfte-Richtlinie in Art. 7 den nationalen Gesetzgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs frei.

bb) Ohnehin kommt es auf die Rechtsfolgen des Widerrufs im Darlehensverhältnis nicht an, weil das Widerrufsrecht der Beklagten verwirkt ist.

Auch wenn eine Befristung des Widerrufsrechts nach § 1 HWiG a.F. des unter Haustürbedingungen zum Vertragsschluss veranlassten und nicht hinlänglich belehrten Kreditnehmers nicht in Betracht kommt, bleibt der rechtliche Gesichtspunkt der Verwirkung hiervon unberührt. Er trifft im Streitfall zu. Mangels Belehrung wird der Vertragsgegner im Ausgangspunkt zwar bei Schweigen des Verbrauchers kaum darauf vertrauen können, dieser werde das Widerrufsrecht nicht ausüben (OLG Frankfurt, Urteil vom 25.10.2000 - 9 U 59/00, S. 13; rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss vom 08.05.2001 - XI ZR 307/00. Anders liegt es jedoch, wenn - wie im Streitfall (vgl. Widerrufsbelehrung nach Verbraucherkreditgesetz, Anlagenband OLG) - der Verbraucher im Grunde über sein Widerrufsrecht, wenn auch aufgrund einer den Anforderungen des Haustürwiderrufgesetzes nicht in allen Belangen voll entsprechenden Belehrung, unterrichtet war (so OLG Bamberg, Urteil vom 28.11.2000 - 5 U 39/00; rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss vom 16.10.2001 - XI ZR 68/01). Die besonderen Umstände der hier zur Beurteilung stehenden Rechtssache rechtfertigen den Verwirkungstatbestand. Denn die Beklagten haben nicht nur über 6 Jahre bis zur Widerrufserklärung verstreichen lassen, sondern während der gesamten Laufzeit des Darlehens auch die finanzierte Position als Gesellschafter wahrgenommen, und zwar durch Teilnahme am Gesellschaftsleben, durch Entgegennahme von Mietausschüttungen und durch die Inanspruchnahme von Steuervorteilen. Dadurch entstand auf Seiten der Klägerin der Eindruck, dass sich die Beklagten an den im übrigen von der Klägerin in vollem Umfange erfüllten Darlehensvertrag halten werden. Die Beklagten haben erst nach Eintritt der Anlagerisiken im Zusammenhang mit dem vorliegenden Prozess einen Anlass gesehen, von dem (Gesamt-)Geschäft Abstand zu nehmen und die Risiken der Klägerin aufzubürden. Unter solchen Umständen ist die Klägerin in ihrem Vertrauen, das Darlehensgeschäft werde von dem Beklagten nicht widerrufen, zu schützen.

Ende der Entscheidung


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