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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 13.12.2006
Aktenzeichen: 6 U 174/02
Rechtsgebiete: BGB, GWB, EGV, PatG, EPÜ, ZPO


Vorschriften:

BGB § 242
GWB § 19
GWB § 20
EGV Art. 82
PatG § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
PatG § 139 Abs. 1
PatG § 139 Abs. 2 Satz 1
EPÜ Art. 64
ZPO § 321 Abs. 2
Der Senat neigt zu der Auffassung, dass der wegen Patentverletzung in Anspruch Genommene sich auch gegenüber dem Unterlassungsbegehren grundsätzlich darauf berufen kann, ihm stehe ein Anspruch auf Einräumung einer Lizenz am Klagepatent zu. Er kann damit jedoch nur dann Erfolg haben, wenn er konkret darlegt, dass der Patentinhaber ihn ohne sachlich gerechtfertigten Grund diskriminiert oder dass die Ablehnung eines von ihr unterbreiteten Angebots zum Abschluss eines Lizenzvertrags zu bestimmten Bedingungen ihn unbillig behindert.
Oberlandesgericht Karlsruhe 6. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

6 U 174/02

Verkündet am 13. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Patentverletzung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung von

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufungen der Beklagten zu 3 - 8 gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 13. September 2002 - 7 O 35/02 - und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen. Das angefochtene Urteil wird zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. a) Den Beklagten zu 4 bis 6 wird verboten, optisch auslesbare Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, und mit einer Servospur, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist - wobei eine Spurmodulation auch dann als periodisch gilt, wenn ihre Frequenz mit einem Positionsinformationssignal moduliert ist - herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn bei dem Aufzeichnungsträger die Spurmodulation mit einer Frequenz moduliert ist, die einem Positionsinformationssignal entspricht und das Positions-Informationssignal mit Positionssynchronisationssignalen abwechselnde Positionscodesignale enthält, wobei die Positionscodesignale biphase-mark-modulierte Signale sind und die Positionssynchronisationssignale in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Signal eine abweichende Signalform haben, nämlich CD-R (recordable compact disc) und CD-RW (rewritable compact disc), soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

b) Den Beklagten zu 3, 6, 7 und 8 wird verboten, optisch auslesbare Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, und mit einer Servospur, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist - wobei eine Spurmodulation auch dann als periodisch gilt, wenn ihre Frequenz mit einem Positionsinformationssignal moduliert ist - herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn bei dem Aufzeichnungsträger die Spurmodulation mit einer Frequenz moduliert ist, die einem Positionsinformationssignal entspricht und das Positions-Informationssignal mit Positionssynchronisationssignalen abwechselnde Positionscodesignale enthält, wobei die Positionscodesignale biphase-mark-modulierte Signale sind und die Positionssynchronisationssignale in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Signal eine abweichende Signalform haben, nämlich CD-R (recordable compact disc), soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

2. Den Beklagten zu 3 bis 8 wird ein vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) angedroht, wobei die Ordnungshaft im Falle der Beklagten zu 4 am Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, im Falle der Beklagten zu 5 an ihrem Geschäftsführer und im Falle der Beklagten zu 7 an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist.

3. a) Die Beklagten zu 4 bis 6 werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin über alle seit dem 03. Dezember 1993 gemäß Ziffer I. 1 a) hergestellten, angebotenen, in Verkehr gebrachten, gebrauchten oder zu den genannten Zwecken eingeführten CD-R und/oder CD-RW schriftlich in geordneter Form Auskunft zu erteilen, unter Angabe insbesondere

- der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der CD-R und/oder CD-RW

- der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber der CD-R und/oder CD-RW,

- der jeweiligen Anzahl der CD-R und CD-RW.

b) Die Beklagten 3, 6, 7 und 8 werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin über alle seit dem 03. Dezember 1993 gemäß Ziffer I. 1 b) hergestellten, angebotenen, in Verkehr gebrachten, gebrauchten oder zu den genannten Zwecken eingeführten CD-R schriftlich in geordneter Form Auskunft zu erteilen, unter Angabe insbesondere

- der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der CD-R,

- der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber der CD-R,

- der jeweiligen Anzahl der CD-R, und zwar mit folgender Maßgabe:

Der Beklagte zu 8 wird lediglich zur Auskunft insoweit verurteilt, als die Handlungen bis zum 27. März 2002 erfolgt sind.

4. a) Die Beklagten zu 4 bis 6 werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin über alle seit dem 03. Dezember 1993 gemäß Ziffer I. 1 a) hergestellten, angebotenen, in Verkehr gebrachten, gebrauchten oder zu den genannten Zwecken eingeführten CD-R und/oder CD-RW, schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der jeweiligen Herstellungsmengen und Herstellungszeiten sowie der einzelnen Lieferungen jeweils unter Nennung insbesondere

- der Liefermengen, Lieferdaten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer der jeweiligen CD-R und/oder CD-RW

- der jeweiligen Gestehungskosten der CD-R und/oder CD-RW unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns

b) Die Beklagten zu 3, 6, 7 und 8 werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin über alle seit dem 03. Dezember 1993 gemäß Ziffer I. 1 b) hergestellten, angebotenen, in Verkehr gebrachten, gebrauchten oder zu den genannten Zwecken eingeführten CD-R, schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der jeweiligen Herstellungsmengen und Herstellungszeiten sowie der einzelnen Lieferungen jedoch mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 8 zur Rechnungslegung nur für Handlungen verurteilt wird, die vor dem 27. März 2002 erfolgt sind.

5. a) Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 4 bis 6 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I 1 a) bezeichneten, in der Zeit seit dem 03. Dezember 1993 begangenen Handlungen der Beklagten zu 4 entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3, 6, 7 und 8 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1 b) bezeichneten, in der Zeit seit dem 03. Dezember 1993 begangenen Handlungen der Beklagten zu 7 entstanden ist und künftig noch entstehen wird, der Beklagte zu 8 jedoch nur für den Schaden aus solchen Handlungen, die bis zum 27. März 2002 erfolgt sind.

6. Die Beklagten zu 3 bis 8 werden verurteilt, die in ihrem jeweiligen Besitz oder Eigentum befindlichen CD-R und CD-RW an einen von der Klägerin beauftragten Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre jeweils eigenen Kosten herauszugeben, soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

7. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

8. Die Kosten des ersten Rechtszugs sind von den Parteien wie folgt zu tragen:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Klägerin 1/3, die Beklagten zu 4, 5 und 6 als Gesamtschuldner 1/3 und die Beklagten zu 3, 7 und 8 als Gesamtschuldner ein weiteres Drittel. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 2. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 bis 8 tragen diese selbst.

II. Die Kosten des zweiten Rechtszugs tragen die Beklagten.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 7 kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. 1 b) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 2.000.000 und hinsichtlich Ziffer I. 6 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 170.000 abwenden.

Im übrigen können die Beklagten die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. 1 a) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 2.000.000, hinsichtlich Ziffer I. 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000, hinsichtlich Ziffer I. 4 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000 und hinsichtlich Ziffer I. 6 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 170.000 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Im übrigen können die Parteien die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Herausgabe von patentverletzenden Gegenständen zwecks Vernichtung in Anspruch.

Die Klägerin, eine rechtsfähige Gesellschaft niederländischen Rechts, ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 0 325 330 (Klagepatent), das am 17. Januar 1989 unter Inanspruchnahme der Priorität der niederländischen Patentanmeldung 8800152 vom 22. Januar 1988 in der Verfahrenssprache Englisch angemeldet wurde. Die Patenterteilung wurde am 03. November 1993 im Europäischen Patentblatt veröffentlicht (Anl. K 1). Der deutsche Teil des Patents wird vom Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Az. DE 689 10 333 geführt (Übersetzung Anl. K 2). Es ist in Kraft.

Patentanspruch 1 lautet in der deutschen Übersetzung (ohne Bezugsziffern):

"Optisch auslesbarer Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, wobei dieser Aufzeichnungsträger mit einer Servospur versehen ist, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die Frequenz der Spurmodulation entsprechend einem Positionsinformationssignal moduliert ist, das mit Positionssynchronisationssignalen abwechselnde Positionscodesignale enthält."

Anspruch 2 des Klagepatents lautet (ohne Bezugsziffern):

"Optisch auslesbarer Aufzeichnungsträger nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet dass die Positionscodesignale biphase-mark-modulierte Signale sind, wobei die Positionssynchronisationssignale in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Signal abweichende Signalformen haben".

Auf Seite 2 Zeile 10 bis Seite 3 Zeile 20 der deutschen Übersetzung der Patentschrift ist der Stand der Technik beschrieben. Auf Seite 3 Zeile 3 heißt es: "EP-A-0 265 695 beschreibt einen optischen Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer schlingenden Servospur. Die Spurschlingerung ("Wobbeln") stellt ein binäres Adresssignal dar. Ein "0"-Bit des Adresssignals wird von einem Spurabschnitt mit konstanter räumlicher Frequenz dargestellt (s. oberer Teil von Figur 4 b). Ein "1"-Bit des Adresssignal wird von einem Spurabschnitt mit einem Wobbelmuster dargestellt, das von dem ein "0"-Bit repräsentierenden Muster abweicht (s. unterer Teil von Figur 4 b). Es gibt keinen Zusammenhang zwischen dem momentanen Logikwert des binären Adresssignals und der momentanen Frequenz des Schlingerns, so wie er bei FM-Modulation vorliegt".

Wegen des weiteren Inhalts des Klagepatents wird auf die Patentschrift (Anl. K 1, K 2) Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1 war nach dem 11. August 1997 bis zum 24. Oktober 2001 Lizenznehmerin der Klägerin. Der Lizenzvertrag ist wirksam beendet worden. Zwischen den Parteien bestand erstinstanzlich Streit darüber, ob die Beklagte zu 1 nach Beendigung des Lizenzvertrages noch patentverletzende Handlungen begangen hat. Die Beklagte zu 2 ist persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 3 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 2 sowie Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 7.

Die Beklagte zu 4 vertreibt europaweit CD-R (recordable compact disc, d.h. einfach beschreibbare optische Datenträger) und CD-RW (rewritable compact disc, d.h. mehrfach beschreibbare optische Datenträger). Sie wird u.a. von der Beklagten zu 7 mit CD-R beliefert. Sowohl die Beklagte zu 4 als auch die Beklagte zu 7 haben mit der Klägerin keinen Lizenzvertrag geschlossen. Die Beklagte zu 5 ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 4; der Beklagte zu 6 ist deren Geschäftsführer.

Die Beklagte zu 7 entstand durch formwechselnde Umwandlung der X. GmbH, die am 27. März 2002 ins Handelsregister eingetragen wurde. Die Beklagte zu 7 stellt CD-R her und liefert diese ausschließlich an die Beklagte zu 4. Die Beklagten zu 3 und 6 sind Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 7. Der Beklagte zu 8 ist ehemaliger Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 3, 4, 5, 6, 7 und 8 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, optisch auslesbare Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, und mit einer Servospur, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn bei dem Aufzeichnungsträger die Spurmodulation mit einer Frequenz moduliert ist, die einem Positionsinformationssignal entspricht und das Positionsinformationssignal mit Positionssynchronisationssignalen abwechselnde Positionscodesignale enthält, nämlich CD-R und CD-RW, soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

Das Landgericht hat die Beklagten 3, 4, 5, 6, 7 und 8 darüber hinaus verurteilt, der Klägerin über alle seit dem 03. Dezember 1993 hergestellten, angebotenen, in Verkehr gebrachten, gebrauchten oder zu den genannten Zwecken eingeführten CD-R und/oder CD-RW schriftlich in geordneter Form Auskunft zu erteilen, unter Angabe insbesondere

- der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der CD-R und/oder CD-RW,

- der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber der CD-R und/oder CD-RW,

- der jeweiligen Anzahl der CD-R und CD-RW,

und zwar mit folgender Maßgabe:

die Beklagten zu 4, 5 und 6 als Gesamtschuldner bezüglich der vorstehenden Handlungen der Beklagten zu 4,

die Beklagten zu 7, 3, 6 und 8 als Gesamtschuldner bezüglich der vorstehenden Handlungen der Beklagten zu 7, der Beklagten zu 8, jedoch nur, soweit die Handlungen bis zum 27. März 2002 erfolgt sind.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 3, 4, 5, 6, 7 und 8 weiterhin verurteilt, der Klägerin über alle seit dem 03. Dezember 1993 hergestellten, angebotenen, in Verkehr gebrachten, gebrauchten oder zu den genannten Zwecken eingeführten CD-R und/oder CD-RW schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der jeweiligen Herstellungsmengen und Herstellungszeiten sowie der einzelnen Lieferungen jeweils unter Nennung insbesondere

- der Liefermengen, Lieferraten, Lieferzeiten und Namen und Anschriften der Abnehmer der jeweiligen CD-R und/oder CD-RW,

- der jeweiligen Gestehungskosten der CD-R und/oder CD-RW unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns,

und zwar mit folgender Maßgabe:

die Beklagten zu 4, 5 und 6 als Gesamtschuldner bezüglich der vorstehenden Handlungen der Beklagten zu 4,

die Beklagten zu 7, 3, 6 und 8 als Gesamtschuldner bezüglich der vorstehenden Handlungen der Beklagten zu 7, der Beklagte zu 8 jedoch nur für Handlungen, die vor dem 27. März 2002 erfolgt sind.

Das Landgericht hat darüber hinaus festgestellt, dass die Beklagten zu 3, 4, 5, 6, 7 und 8 verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird und zwar mit folgender Maßgabe:

die Beklagten zu 4, 5 und 6 als Gesamtschuldner hinsichtlich des Schadens, der durch vorstehende Handlungen der Beklagten zu 4 entstanden ist und noch entsteht,

die Beklagten zu 7, 3, 6, und 8 als Gesamtschuldner zum Ersatz desjenigen Schadens, der durch vorstehende Handlungen der Beklagten zu 7 entstanden ist und noch entsteht, der Beklagte zu 8 jedoch nur für den Schaden aus solchen Handlungen, die bis zum 27. März 2002 erfolgt sind.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 3, 4, 5, 6, 7 und 8 schließlich dazu verurteilt, die in ihrem jeweiligen Besitz oder Eigentum befindlichen CD-R und CD-RW an einen von der Klägerin beauftragten Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre jeweils eigenen Kosten herauszugeben, soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen.

Mit ihren Berufungen verfolgen die Beklagten zu 3-8 ihre erstinstanzlichen Klageabweisungsanträge in vollem Umfang weiter. Sie machen geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einem erheblichen Verfahrensfehler. Das Landgericht habe die streitige Frage einer Patentverletzung ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens bejaht und seine Überzeugung rechtsfehlerhaft auf das von den Beklagten vorgelegte Privatgutachten des Prof. Y. gestützt. Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten weder das Merkmal periodischer Spurmodulation noch das der Frequenzmodulation. Es fehle an dem gemäß Seite 3 Zeilen 9-11 der deutschen Übersetzung der Patentschrift für die Annahme einer Frequenzmodulation erforderlichen Zusammenhang zwischen dem momentanen Logikwert des binären Adresssignals und der momentanen Frequenz des Schlingerns. Unter dem binären Adresssignal in diesem Sinne seien nämlich die Codebits zu verstehen, auf die unstreitig von der momentanen Schlingerfrequenz nicht zurückgeschlossen werden kann. Ein Zusammenhang zwischen der modulierten Frequenz und den Kanalbits des Adresssignals genüge nicht. Denn ein derartiger Zusammenhang sei bereits durch den Stand der Technik in der EP-A-0 265 695 (Sony-Patent) offenbart gewesen. Werde das Kanalbit des Adresssignals als Steuergröße für die Frequenz herangezogen, gehe die für die Aufrechterhaltung des Neuheitscharakters notwendige Abgrenzung zum Sony-Patent verloren. Aus denselben Gründen könne unter dem Begriff der Frequenzmodulation auch keine bloße Frequenzumtastung verstanden werden. Denn eine solche habe bereits zum Stand der Technik nach dem älteren Patent EP-A-0 265 695 gehört. Abgesehen davon handele es sich bei dem Merkmal der Frequenzmodulation um ein verfahrenstechnisches Merkmal. Für den Nachweis der Patentverletzung sei es deshalb erforderlich, darzulegen, wie die mehreren Frequenzen auf der Wobbelspur erzeugt worden seien. Die Wobbelspur einer handelsüblichen CD-R oder CD-RW sei jedoch nach dem technischen Prinzip der einfachen Frequenzumschaltung, nicht hingegen mit Frequenzmodulation erzeugt worden. Abgesehen davon wechselten sich bei der angegriffenen Ausführungsform auch Positionssynchronisationssignale und Positionssignale nicht ab. Auf das Positionscodesignal folge ein 14-Bit-Wort und nicht das Positionssynchronisationssignal.

Das Landgericht habe auch verkannt, dass bereits Erschöpfung eingetreten sei, da sämtliche Mittel und Werkzeuge, die zur Herstellung von CD-R und CD-RW benötigt würden, auf dem Markt frei zu erwerben seien; sie seien mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gelangt. Das Landgericht habe auch die Verschuldensfrage falsch beurteilt. Wegen des ihr unbekannten Inhalts der zur Herstellung der CD-R eingesetzten Software sei es der Beklagten zu 7 nicht möglich, festzustellen, ob die von ihr eingesetzten Produktionswerkzeuge zur Herstellung von CD-R mit frequenzmodulierter Servospur im Sinne des Klagepatents führten oder nicht.

Jedenfalls hätte das Landgericht das Verfahren im Hinblick auf die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage aussetzen müssen.

Rechtlich fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, dass die Beklagten dem Klagebegehren nicht die Einrede des Rechtsmissbrauchs aus § 242 wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens der Klägerin entgegenhalten könnten. Hätte das Klagepatent den von der Klägerin reklamierten Schutzumfang, so sei die Klägerin Inhaberin eines Schlüsselpatents und nehme deshalb eine marktbeherrschende Stellung ein. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagten die Sonderkonditionen, die den Firmen X. und Y. eingeräumt worden seien, und damit eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung in erster Instanz ausführlich beschrieben hätten. Abgesehen davon führe das von der Klägerin geforderte Lizenzentgelt auch wegen seiner absoluten Höhe zu einem Verstoß gegen § 20 GWB bzw. Art. 82 EGV. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass, wie die Beklagten im einzelnen detailliert vorgetragen hätten, die angeblichen Entgelte tatsächlich nicht gezahlt würden, sondern es zu Rückvergütungen komme oder die Lizenznehmer nur unvollständige Stückzahlen ("underreporting") meldeten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Beklagten auch substantiiert dargelegt, welche Bedingungen ein Lizenzvertrag enthalten müsse, damit dieser nicht Ausdruck des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sei. Sie hätten explizit und substantiiert zur Höhe der angemessenen Lizenzgebühr vorgetragen und diese auf 3 % des Nettoverkaufspreises beziffert. Das Landgericht habe auch die Behauptung der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach die Klägerin in den mit dem Beklagten zu 6 geführten Lizenzvertragsverhandlungen keinen Zweifel daran habe aufkommen lassen, dass jeder Lizenzvertrag individuell verhandelt werde und Sonderkonditionen möglich seien. Es sei besprochen worden, dass den Beklagten Sonderkonditionen in der Form gewährt werden könnten, dass ihnen eine Lizenz auf der Grundlage eines 3 %-igen Anteils an den Nettoverkaufspreisen ohne Festlegung von Mindestgebühren pro veräußertem CD-Rohling gewährt werden könne. Im Vertrauen auf diese Ankündigung habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7 die Produktion aufgenommen.

Die Beklagte behauptet darüber hinaus, dass die angeblichen Lizenzgebühren tatsächlich auch deshalb nicht gezahlt würden, weil die Klägerin mit einigen Lizenznehmern ein sogenanntes "cross-licensing" vereinbart und dabei den Wert der Austauschlizenz zu hoch angesetzt oder wertlose Lizenzen im Austausch akzeptiert habe. Die Lizenzgebühren auf vergleichbaren Märkten (DVD, VHS-Videokassetten) seien signifikant niedriger als die von der Klägerin geforderten. Dort würden bei funktionierendem Wettbewerb Lizenzgebühren in Höhe von nur 1% bis 5 % des Nettoverkaufspreises erzielt. Bei beschreibbaren DVDs lägen die Lizenzgebühren bei etwa 2,5 % bis 5 % des Nettoverkaufspreises.

Auch das im November 2005 unstreitig von der Klägerin neu eingeführte X-Lizenzprogramm (BB 26, BK 119, BK 120), das eine Lizenzgebühr von 2,5 US-$-cent pro CD-Rohling vorsieht, sofern der Lizenznehmer für jede Lieferung ein Licensed Status Confirmation Document beantragt (per batch licence) und das allen von diesem Zeitpunkt an neu abgeschlossenen Lizenzverträgen zugrunde liegt, sei kartellrechtswidrig. Die Lizenzgebühr sei nach wie vor in kartellrechtswidriger Weise überhöht. Die von der Klägerin zusätzlich geforderten Informationen über Verschiffungsmengen, Verschiffungswege, Namen der Empfänger, etc., die eine vollständige Offenlegung des Lieferwegs zur Folge hätten, führten zu einer Verletzung der wettbewerblichen Geheimhaltungsinteressen der Lizenznehmer. Abgesehen davon könne von einer fairen und gleichen Behandlung aller Lizenznehmer nicht die Rede sein, da unstreitig verschiedene Lizenzsysteme nebeneinander existieren. Der Beklagten stehe nach wie vor ein Anspruch auf Abschluss eines X-Standard-Lizenzvertrags - allerdings mit einer Lizenzgebühr von 3 % des Nettoverkaufserlöses pro hergestellter CD - zu. Hilfsweise könne die Beklagte den Abschluss eines X-Standard-Lizenzvertrags mit einer Lizenzgebühr von 3 % des Nettoverkaufserlöses pro hergestellter CD verlangen.

Die Beklagten beantragen:

Auf die Berufung der Beklagten zu 3-8 wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 13. September 2002 - 7 0 35/02 - im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Ziff. 1 des Urteilstenors wie folgt abgeändert wird:

1. Den Beklagten zu 4 bis 6 wird verboten, optisch auslesbare Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, und mit einer Servospur, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist - wobei eine Spurmodulation auch dann als periodisch gilt, wenn ihre Frequenz mit einem Positionsinformationssignal moduliert ist - herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

wenn bei dem Aufzeichnungsträger die Spurmodulation mit einer Frequenz moduliert ist, die einem Positionsinformationssignal entspricht und das Positions-Informationssignal mit Positionssynchronisationssignalen abwechselnde Positionscodesignale enthält, wobei die Positionscodesignale biphase-mark-modulierte Signale sind und die Positionssynchronisationssignale in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Signal eine abweichende Signalform haben, nämlich CD-R (Recordable Compact Disc) und CD-RW (Rewritable Compact Disc), soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

2. Den Beklagten zu 3, 7 und 8 wird verboten,

optisch auslesbare Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, und mit einer Servospur, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist - wobei eine Spurmodulation auch dann als periodisch gilt, wenn ihre Frequenz mit einem Positionsinformationssignal moduliert ist - herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

wenn bei dem Aufzeichnungsträger die Spurmodulation mit einer Frequenz moduliert ist, die einem Positionsinformationssignal entspricht und das Positions-Informationssignal mit Positionssynchronisationssignalen abwechselnde Positionscodesignale enthält, wobei die Positionscodesignale biphase-mark-modulierte Signale sind und die Positionssynchronisationssignale in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Signal eine abweichende Signalform haben, nämlich CD-R (Recordable Compact Disc), soweit diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht wurden.

Die Klägerin beantragt darüber hinaus,

das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Antrag Ziff. 1 entsprechend anzupassen, d.h. die entsprechende Verurteilung der Beklagten zu 3, 7 und 8 auf CD-R zu beschränken, und hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Auskunft und Rechnungslegung den Rückbezug herzustellen auf Gegenstände, wie sie im Antrag Ziff. 1 beschrieben sind.

Die Klägerin beantragt darüber hinaus,

das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 13. September 2002 - 7 0 35/02 - auf die Anschlussberufung der Klägerin abzuändern und zusätzlich zum Urteil des Landgerichts festzustellen, das konkurrierend zu Ziff. 5 des Urteils die Beklagten zu 3 - 8 verpflichtet sind, an die Klägerin nach Maßgabe der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung dasjenige herauszugeben, was sie durch seit 03. Dezember 1993 begangene Handlungen gem. Ziff. 1 des Urteils erlangt haben und noch erlangen werden,

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 7 hat gegen das ihrer Auffassung nach kartellrechtswidrige Verhalten der Klägerin mit Schriftsatz vom 13. August 2003 (BK 31) Beschwerde bei der Europäischen Kommission und mit Schriftsatz vom 31. Juli 2005 Beschwerde beim Bundeskartellamt eingelegt. Die Europäischen Kommission hat bislang kein Verfahren gemäß Art. 2 Abs. 1 der Verordnung der Kommission Nr. 773/2004 eingeleitet.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachten des X. Auf die Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 10. November 2004 (As. II 1183), in den Ergänzungsgutachten vom 01. Februar 2006 (As. II 1599 ff.) und vom 24. April 2006 (As. II 1669) sowie anlässlich seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 26. April 2006 (As. II 1711) wird Bezug genommen. Im übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässigen Berufungen sowie die zulässige Anschlussberufung haben in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagten zu 3 - 8 wegen der Herstellung bzw. des Vertriebs von CD-R bzw. CD-RW patentrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatz- und Herausgabeansprüche zwecks Vernichtung zustehen. Diesen Ansprüchen können die Beklagten nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen halten.

1. Die angegriffenen Ausführungsformen - handelsübliche CD-R, wie sie von Prof. Y. in seinem Gutachten vom 26. April 2002 untersucht und beschrieben wurden (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 12. März 2003, II 543, sowie Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26. April 2006, II 1711), und handelsübliche CD-RW, zwischen denen unstreitig keine für die Ermittlung des technischen Sinngehalts der streitgegenständlichen Patentansprüche relevanten Unterschiede bestehen, - verwirklichen sämtliche Merkmale der Patentansprüche 1 und 2 wortsinngemäß.

a) Das Klagepatent betrifft, soweit vorliegend relevant, einen optisch auslesbaren Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ mit einer Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, wobei der Aufzeichnungsträger mit einer Servospur versehen ist, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine vom Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist. Die Streitpatentschrift schildert sodann bekannte Aufzeichnungsträger. Aus der deutschen Offenlegungsschrift 31 00 421 (Anl. K 4) sei ein Aufzeichnungsträger mit einer spiralförmigen Servospur bekannt, die eine Spurmodulation aufweise, deren Frequenz konstant sei. Die Servospur sei aufgeteilt in Informationsaufzeichnungsgebiete, die dem Aufzeichnen von Information dienten, und Synchronisationsgebiete, in denen Positionsinformation in Form der Adresse des benachbarten Informationsaufzeichnungsgebiets angebracht sei.

Die Patentschrift beanstandet an diesem bekannten Aufzeichnungsträger, dass die Informationsaufzeichnungsgebiete immer wieder durch Synchronisationsgebiete unterbrochen werden, was vor allem dann nachteilig sei, wenn EFM-codierte Information aufgezeichnet werden solle. Ein derartiges Aufzeichnungsverfahren erfordere nämlich eine ununterbrochene Aufzeichnung.

Daraus leitet das Klagepatent das technische Problem ab, Mittel zu verschaffen, die sich besser zum Aufzeichnen EFM-codierter Signale eignen und die es ermöglichen, beim Abtasten aus dem von dem Aufzeichnungsträger reflektierten Lichtbündel abzuleiten, welcher Teil der Platte abgetastet wird. Dieses Problem soll durch einen Aufzeichnungsträger mit folgenden Merkmalen gelöst werden (Patentanspruch Nr. 1):

1. Optisch auslesbarer Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ.

2. Der Aufzeichnungsträger besitzt eine Aufzeichnungsschicht, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient.

3. Der Aufzeichnungsträger besitzt eine Servospur, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare periodische Spurmodulation aufweist.

4. Die Frequenz der Spurmodulation ist entsprechend einem Positionsinformationssignal moduliert.

5. Das Positionsinformationssignal enthält abwechselnd Positionssynchronisationssignale und Positionscodesignale.

Patentanspruch Nr. 2 hat zusätzliche folgende Merkmale:

6. Die Positionscodesignale sind biphase-mark-modulierte Signale.

7. Die Positionssynchronisationssignale haben in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Signal eine abweichende Signalform.

Ein Aufzeichnungsträger mit diesen Merkmalen hat den Vorteil, dass die Spurmodulation bzw. Spurschlingerung bereits die Adressinformation enthält, so dass das Informationsaufzeichnungsgebiet unterbrechende Synchronisationsgebiete entbehrlich sind. Denn beim Abtasten der Servospur während des Aufzeichnens oder Auslesens von Information kann aus der durch die Spurschlingerung verursachten Modulation des Abtaststrahlenbündels das Positionsinformationssignal zurück gewonnen werden. Da dieses auch Positionssynchronisationssignale enthält, kann anhand der Spurschlingerung die augenblickliche Abtastposition bestimmt werden. Erfindungswesentlich ist danach, dass die Servospur nicht mit einer Spurmodulation von konstanter Frequenz versehen ist, sondern entsprechend dem Positionssignal in ihrer Frequenz moduliert ist und sich die Positionsinformation aus der Frequenzmodulation der Servospur gewinnen lässt.

b) Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen sämtliche Merkmale der Patentansprüche Nr. 1 und Nr. 2 wortsinngemäß.

a. Es war zwischen den Parteien bis zur letzten mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 unstreitig und nicht von fehlerhaften rechtlichen Erwägungen beeinflusst, dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen - handelsüblichen CD-R und CD-RW - um optisch auslesbare Aufzeichnungsträger vom beschreibbaren Typ handelt, die eine Aufzeichnungsschicht zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken sowie eine Servospur besitzen, die in einem zur Informationsaufzeichnung bestimmten Gebiet eine von dem Informationsmuster unterscheidbare Spurmodulation aufweisen. Dem erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 geltend gemachten Einwand der Beklagten, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten Merkmal 3 der Patentsansprüche 1 und 2 deshalb nicht, weil sie kein Informationsmuster aufwiesen, bleibt der Erfolg versagt. Merkmal 3 der Patentansprüche 1 und 2 ist unter Berücksichtigung des Sinngehalts der streitgegenständlichen Patentansprüche in ihrer Gesamtheit dahingehend auszulegen, dass das darin genannte Informationsmuster auf einem patentgemäßen Aufzeichnungsträger nicht von Anfang an vorhanden ist, sondern dort erst mit dem Beschreiben des Aufzeichnungsträgers aufgebracht wird, und dann - nach dem Aufzeichnungsvorgang -von der periodischen Spurmodulation unterscheidbar ist. Merkmal 3 muss nämlich im Zusammenhang mit Merkmal 2 gelesen werden, wonach der patentgemäße Aufzeichnungsträger eine Aufzeichnungsschicht besitzt, die zum Anbringen eines Informationsmusters aus optisch detektierbaren Aufzeichnungsmarken dient, d.h. auf der ein Informationsmuster erst noch aufgebracht werden soll. Diese Voraussetzungen erfüllen die angegriffenen Ausführungsformen. CD-R und CD-RW dienen dem Zweck, mit Infomationen beschrieben zu werden, wobei das Informationsmuster unstreitig durch Aufzeichnungsmarken (Pits und Lands) auf der Disc und nicht durch Spurmodulation aufgezeichnet wird. Damit ist die Spurmodulation vom Informationsmuster unterscheidbar.

b. Die Spurmodulation ist auch periodisch im Sinne des Merkmals Nr. 3 der Patentansprüche 1 und 2. Den Begriff "periodisch" in diesem Sinne versteht der vom Klagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann, ein Elektrotechnikingenieur der Fachrichtung Nachrichtentechnik, unter Berücksichtigung des Sinngehalts der streitgegenständlichen Patentansprüche in ihrer Gesamtheit nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. X., dessen Ausführungen sich der Senat nach Überprüfung zu eigen macht, dahingehend, dass eine wiederkehrende Modulation der Servospur gegeben ist, die aber nicht gleichmäßig bzw. gleichförmig ist. Die Frequenz der Spurschlingerung ist mithin nicht konstant - worauf der Begriff "periodisch" bei isolierter Betrachtung hindeuten könnte -, sondern von dem jeweiligen sich zumindest hinsichtlich des in ihm enthaltenen Positionscodesignals verändernden Positionsinformationssignal abhängig. Eine andere Auslegung des Begriffes "periodisch" im mathematischen Sinne (vgl. dazu die Ausführungen des Sachverständigen auf S. 3 f. seines Ergänzungsgutachtens vom 01. Februar 2006, As. II 1603 f.) oder im Sinne von "in gleich bleibenden Abständen wiederkehrend" würde die Patentansprüche 1 und 2 ihres Sinns berauben. Denn wie unter a) ausgeführt, besteht der wesentliche Gedanke der Erfindung darin, dass die Servospur gerade nicht mit einer Spurmodulation von konstanter Frequenz versehen ist, sondern entsprechend dem Positionsinformationssignal in ihrer Frequenz moduliert ist und damit die Positionsinformation in sich trägt. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die angegriffenen Ausführungsformen bei diesem Verständnis des Begriffes "periodisch" auch das Merkmal 3 der Patentansprüche 1 und 2 wortsinngemäß verwirklichen. Unstreitig weisen handelsübliche CD-R und CD-RW eine Spurschlingerung mit zwei verschiedenen Wellenlängen ? 1 und ? 2 auf, die wiederkehrend auftreten.

c) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal 4 der Patentansprüche 1 und 2 wortsinngemäß verwirklichen. a. Das Landgericht hat zunächst zutreffend zugrunde gelegt, dass die Spurschlingerung der Servospur der angegriffenen Ausführungsformen eine Frequenz im Sinne des Merkmals 4 der Klagepatentansprüche aufweist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 22 des angefochtenen Urteils (unter 1.) Bezug genommen, die sich der Senat nach Überprüfung zu eigen macht und die durch das Berufungsvorbringen nicht in Frage gestellt werden.

b. Diese Frequenz ist auch im Sinne des Merkmals 4 entsprechend einem Positionsinformationssignal moduliert.

i. Den Begriff der Modulation der Frequenz in diesem Sinne versteht der vom Klagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung im Sinne der im "Authoritative Dictionary of the Institute of Electrical and Electronic Engineers Inc. (IEEE) Standard Terms" unter dem Stichwort "frequency modulation"- gegebenen zweiten Erklärung. Danach ist "frequency modulation" an angle modulation in which the instantaneous frequency of a sine-wave carrier is caused to depart from the carrier frequency by an amount proportional to the instantaneous value of the modulating wave (vgl. S. 13 des Sachverständigengutachtens vom 20. August 2004, II 1189). Erforderlich für die Annahme einer Frequenzmodulation im Sinne der Patentschrift ist danach, dass die Frequenz der Spurschlingerung in Abhängigkeit vom momentanen Pegel des Positionsinformationssignals variiert (vgl. BPatG, Urteil vom 08. Oktober 2002 - Ni 36/01 (EU)) bzw. dass die Momentanfrequenz des resultierenden modulierten Signals der Signalspannung, d.h. der aufzumodulierenden Information proportional ist (vgl. BPatentG, Urteil vom 04. Dezember 2003 - 2 Ni 35/02 (EU)).

Von einem derartigen Verständnis des Begriffs der Frequenzmodulation geht die Patentschrift ausweislich der Ausführungen auf S. 2 Sp. 2 Zeilen 37-41, mit denen sich die Klägerin vom nach veröffentlichten Stand der Technik abgrenzt, ersichtlich aus. Dort ist ausgeführt: "There does not exist a relation between the instantaneous logic value of the binary address signal and the instantaneous frequency of the wobble as there exists for a FM-modulation". Auch die Parteien sind während des gesamten Verfahrens von einem derartigen Verständnis des Begriffs der Frequenzmodulation ausgegangen. Bei dieser Sachlage kommt der Äußerung des Sachverständigen, der Begriff der Frequenzmodulation sei in einem weiteren Sinne, nämlich im Sinne der IEEE-Erklärung Nr. 4 zu verstehen und setze insbesondere keinen Zusammenhang zwischen dem momentanen Logikwert des binären Adresssignals und der momentanen Frequenz des Schlingerns voraus, keine Bedeutung zu. Denn ausweislich seiner Ausführungen in den Ergänzungsgutachten vom 01. Februar und 24. April 2006 hat der Sachverständige bei der Ermittlung des Bedeutungsgehalts dieses Begriffes den Inhalt der Patentschrift nicht beachtet. Wie er selbst in seinem Ergänzungsgutachten vom 24. April 2006 eingeräumt hat, hat er den auf S. 2, Sp. 2, Zeilen 37-41 enthaltenen Satz isoliert betrachtet und aus dem Zusammenhang gerissen, statt ihn als Definitionshilfe zu verwenden. Dementsprechend ist er auch zu dem nicht tragbaren Ergebnis gekommen, dass dieser Satz angreifbar sei, weil er im Widerspruch zur etablierten Bezeichnung "tamed frequency modulation" und der IEEE-Erklärung Nr. 4 stehe. Diese Betrachtungsweise beruht auf einem grundlegenden Missverständnis patentrechtlicher Auslegungsgrundsätze, die sich dem Sachverständigen trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats im Beschluss vom 13. Januar 2006 und in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 nicht erschlossen haben. Sie steht in unlösbarem Widerspruch zu Art. 69 Abs. 1 EPÜ, wonach der Schutzbereich des Patents durch den Sinngehalt der Patentansprüche bestimmt wird und wonach die Beschreibung und Zeichnungen der Patentschrift zur Klarstellung der in den Patentansprüchen verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und Tragweite der Erfindung heranzuziehen sind (vgl. BGH GRUR 1999, 909 - Spannschraube - m.w.N.; Benkard-Scharen, EPÜ, Art. 69, 20 ff., jeweils m.w.N.).

ii. Unter der "modulating wave" gemäß der IEEE-Erklärung Nr. 2, der "aufzumodulierenden Information" bzw. dem "binary address signal" gemäß den Ausführungen in der Patentschrift auf S. 2 Sp. 2 Zeilen 37-41 versteht der vom Klagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung das aus 76 Kanalbits bestehende Positionscodesignal, das durch biphase-mark-Modulation eines aus 38 Codebits bestehenden Positionscodes gebildet wird, nicht hingegen den Positionscode als solchen. Denn die Spurauslenkung der Servospur in radialer Richtung wird nach dem Klagepatent nicht unmittelbar gemäß den Codebits des Positionscodes vorgenommen. Vielmehr werden aus den Codebits über die biphase-mark-Modulation erst die Kanalbits gebildet, deren Binärwerten über eine Frequenzmodulation entsprechende Sinuswellenabschnitte der Frequenz (22,0 +/- 1 khz) zugeordnet werden. Anders ausgedrückt: Die auf der CD zu speichernde Zeitinformation in Dezimalzahlen (Beispiel: Minuten: 10, Sekunden: 9, Frame: 15) wird Adressinformation genannt. Durch Binary-Code-Dezimal-Codierung (BCD) wird aus der Adressinformation der Adress bzw. Positionscode gewonnen. Dieser besteht aus binären Codebits. Durch digitale Kanalmodulation - hinsichtlich der Zeitinformation als biphase-mark-Modulation - wird das aus 76 Kanalbits bestehende Adress- bzw. Positionssignal gewonnen. Dieses beeinflusst unmittelbar die Schlingerfrequenz. Die Trägerfrequenz wird mit der Information des Adress- bzw. Positionssignals, d.h. der Kanalbits moduliert in der Weise, dass dann, wenn das Kanalbit "1" ist, die Frequenz 23,05 khz beträgt, und dann, wenn das Kanalbit "0" ist, die Frequenz 21,05 khz beträgt.

Dieses Verständnis ergibt sich unmittelbar aus der Patentschrift. Ausweislich S. 4 Z. 23 der deutschen Übersetzung ist es vorteilhaft, eine Ausführungsform des Aufzeichnungsträgers zu benutzen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass das Positionscodesignal ein biphase-mark moduliertes Signal ist. Ausweislich S. 6 Z. 14 und 15 zeigt die Figur 2 ein aus 8 + 76 Kanalbits bestehendes Positionsinformationssignal, während Figur 3 einen aus 38 Codebits bestehenden Positionsinformationscode zeigt. Ausweislich S. 8 Z. 23 ff. ist zum Bestimmen der Position des abgetasteten Spurabschnitts relativ zum Anfang der Servospur mittels einer zuvor gebildeten Spurmodulation ein Positionsinformationssignal aufgezeichnet worden. Gem. S. 9 Z. 7 kann jedes Positionscodesignal ein biphase-mark moduliertes Signal mit einer Länge von 76 Kanalbits umfassen, das einen Positionsinformationscode von 38 Codebits darstellt, wobei bei einem biphase-mark modulierten Signal jedes Codebit durch zwei aufeinander folgende Kanalbits dargestellt wird. S. 10 Z. 24, S. 14 Z. 9 und S. 26 Z. 24 stellen auf die Kanalbitrate, die Bit- bzw. Kanalbitfrequenz des Positionsinformationssignals (6.300 hz) ab. Ausweislich S. 20 Z. 17 ist der serielle Ausgang des Schieberegisters mit einem biphase-mark-Demodulator zur Rückgewinnung der Codebits des durch das biphase-mark modulierte Positionscodesignal repräsentierten Positionsinformationscodes verbunden. Gemäß S. 23 Z. 21 zeigt Figur 9 ein Ausführungsbeispiel einer Modulationsschaltung, die u.a. ein Schieberegister enthält. Ausweislich S. 24 Z. 10 wird das serielle Ausgangssignal des Schieberegisters einem biphase-mark-Modulator zugeführt. Dessen Ausgang wird einem FM-Modulator zugeführt. Ausweislich S. 24 Z. 31 wandelt der biphase-mark-Modulator die vom Schieberegister kommenden (Code)Bits in Kanalbits des Positionscodesignals um.

Dass sich diese Darstellungen in der Patentschrift zum Teil auf vorteilhafte Ausführungsformen beziehen, steht einem derartigen Verständnis nicht entgegen. Die Erwähnung im Rahmen vorteilhafter Ausführungsformen führt zumindest dazu, dass die erwähnten Beispiele vom Schutzumfang des Patentanspruchs erfasst sind. Denn aus ihnen ergibt sich, dass Frequenzmodulation im Sinne des Patentansprüche 1 und 2 jedenfalls auch in dem bei der Darstellung eines Ausführungsbeispiels geschilderten Sinne zu verstehen ist.

iii. Das Argument der Beklagten, bei sachgemäßer Auslegung des Klagepatents dürfe man deshalb nicht das Kanalbit als Steuergröße für die Frequenz heranziehen, weil sonst die für die Aufrechterhaltung des Neuheitscharakters notwendige Abgrenzung zum Sony-Patent verloren gehe (vgl. II 847, 863) greift nicht durch. Die Auslegung von im Patentanspruch verwendeten Begriffen hat unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen in der Patentschrift zu erfolgen. Danach ist insbesondere auch zu beurteilen, was unter einem Positionscodesignal zu verstehen ist. Über die in der Patentschrift erfolgte Abgrenzung gegenüber dem Sony-Patent hinaus darf zur Auslegung auf dieses Patent nicht unter Berufung auf eine Neuheitsschädlichkeit zurückgegriffen werden. Die Frage, ob das Klagepatent neu im Verhältnis zum Sony-Patent ist, ist abschließend von den Erteilungsbehörden bzw. im hierfür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu beurteilen. Das Verletzungsgericht darf den Schutzbereich des Patentanspruchs ohne entsprechende Hinweise im Patentanspruch bzw. in der Patentschrift nicht unter Berufung auf eine sonst nicht gegebene Neuheit des Patents einschränken. Hiermit würde es die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreiten.

iv. Unter dem "logic value" bzw. "Logikwert" gemäß S. 2 Sp. 2 Z. 38 der Patentschrift bzw. S. 3 Z. 10 der deutschen Übersetzung versteht der vom Patent angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift und unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung den Wert, den ein Code- oder Kanalbit gerade hat, d.h. "0" oder "1". Abgesehen davon, dass ein derartiges Verständnis des Begriffs "Logikwert" nach den Ausführungen der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 allgemeinem technischen Verständnis entspricht, ergibt es sich zweifelsfrei aus dem Gesamtinhalt der Patentschrift. Denn ausweislich S. 9 Z. 10 der deutschen Übersetzung wird "jeder Code" (jedes Codebit) "mit einem ersten Logikwert, in dem vorliegenden Beispiel" (Figur 2) ""0", durch zwei Bits" (Kanalbits) "mit demselben Logikwert dargestellt. Der andere Logikwert ("1") wird durch zwei Kanalbits mit unterschiedlichen Logikwerten dargestellt." Auf S. 25 Z. 23 und S. 26 Z. 16 ist von dem Logikwert des (aus Kanalbits bestehenden Positionscodesignals bzw. Positionsinformationssignals) die Rede.

v. Diesem Verständnis stehen die Ausführungen des Sachverständigen, der bis zuletzt daran festgehalten hat, dass unter dem "binary address signal" die Codebits und unter "Logikwert" der Wert des Codebits zu verstehen sei, nicht entgegen. Denn zum einen hat er ausdrücklich eingeräumt, dass die Kanalbits das modulierende Signal sind. Dies erkenne man anhand des Ausführungsbeispiels Figur 9; dasjenige Signal, das dem FM-Modulator 119 zugeführt werde, bestimme die Auswahl der Frequenz des Ausgangssignals 133. Das dem FM-Modulator 119 zugeführte Signal, nämlich die Kanalbits, sei das modulierende Signal. Dieses sei in der Patentschrift als Positionsinformationssignal bezeichnet. Ausweislich S. 26 Z. 16 ff. der deutschen Übersetzung wird die Frequenz am Ausgang 133 des FM-Modulators aber durch den Logikwert des aus Kanalbits mit einer Frequenz von 6.300 hz bestehenden Positionsinformationssignals bestimmt. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 auch eingeräumt, dass "sowohl das durch Codebits als auch das durch Kanalbits dargestellte Signal die Adresse" enthalte; beide seien damit Adresssignale. Beide seien auch binär, weil sowohl die Codebits als auch die Kanalbits entweder als "0" oder "1" aufträten.

Die Auffassung des Sachverständigen, dass trotz all dieser Gesichtspunkte unter dem "binary address signal" nicht das aus Kanalbits bestehende Positionsinformationssignal, sondern "das durch Codebits dargestellte Adresssignal" zu verstehen sei, beruht zum einen auf einer unzureichenden Befassung mit dem Inhalt der Patentschrift und zum anderen auf einem falschen (rechtlichen) Ausgangspunkt. Der Sachverständige hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Patentschrift ausdrücklich zwischen dem Positionscode (Adresscode) und dem Positionsinformations- bzw. Positionscodesignal differenziert. Der Positionscode, der durch Binary-Code-Dezimal-Codierung (BCD) der in Dezimalzahlen ausgedrückten Adressinformation gewonnen wird, besteht aus Codebits. Dagegen besteht das diesen Positionscode repräsentierende Signal (Positions- bzw. Positionscodesignal) aus Kanalbits. Mit anderen Worten ausgedrückt: von einem "Signal" ist in der Patentschrift immer nur im Zusammenhang mit Kanalbits, nicht hingegen im Zusammenhang mit Codebits die Rede.

Abgesehen davon war der Sachverständige ausweislich seiner Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 bei der Ermittlung des Bedeutungsgehalts des Begriffes "binary address signal" von der unzutreffenden Auffassung geleitet, dass bei der Bestimmung des Bedeutungsgehalts dieses Begriffes das Sony-Patent maßgeblich zu berücksichtigen sei. Da Gleiches mit Gleichem verglichen werden müsse und beim Sony-Patent die Umwandlung der Codebits in Kanalbits fehle, könnten auch beim Klagepatent unter binärem Adresssignal nur die Codebits verstanden werden. Diese Auffassung beruht jedoch wiederum auf einem grundlegenden Missverständnis patentrechtlicher Auslegungsgrundsätze. Sie steht in unlösbarem Widerspruch zu Art. 69 Abs. 1 EPÜ, wonach der Schutzbereich des Patents durch den Sinngehalt der Patentansprüche bestimmt wird und wonach die Beschreibung und Zeichnungen der Patentschrift zur Klarstellung der in den Patentansprüchen verwendeten technischen Begriff sowie zur Klärung der Bedeutung und Tragweite der Erfindung heranzuziehen sind (vgl. BGH GRUR 1999, 909 - Spannschraube - m.w.N.; Benkard-Scharen, EPÜ, Art. 69, 20 ff., jeweils m.w.N.). Durch diese Bestimmung soll sichergestellt werden, dass der tatsächliche Sprachgebrauch des Patents hinreichende Beachtung findet (vgl. Benkard-Scharen, a.a.O.). Dementsprechend darf der Sinngehalt von Merkmalen des Patentanspruchs nicht unter Außerachtlassung der eben genannten Auslegungshilfen unter deren Offenbarungsgehalt beschränkt werden. Ebensowenig darf der Sinngehalt eines Merkmals anhand des Sprachgebrauchs eines anderen Patents bestimmt werden (ebenda).

Beides hat der Sachverständige jedoch getan. Auf diesem Irrtum beruht auch seine - im offenen Widerspruch zu den Ausführungen auf S. 26 Z. 16 ff. der deutschen Übersetzung der Patentschrift stehende - Auffassung, unter dem "Logikwert" im Sinne der Patentschrift sei abweichend vom allgemeinen technischen Verständnis der Wert des Codebits zu verstehen. Dementsprechend konnte der Sachverständige seine diesbezügliche Auffassung auch nicht begründen.

Einer erneuten oder ergänzenden Beweisaufnahme bedurfte es nicht. Der Sachverständige hat den Senat ausführlich zu den Fragen beraten, was der Durchschnittsfachmann unter den Begriffen "binär", "Adresssignal", "Bits" und "Logikwerten" versteht. Wie bereits oben ausgeführt, hat er ausdrücklich eingeräumt, dass auch das aus Kanalbits bestehende Positionsinformationssignal ein binäres Adresssignal ist, dass Logikwert der Wert ist, den ein Bit gerade hat und dass auch Kanalbits Logikwerte haben. Der Senat misst diesen Begriffen daher keinen von den Ausführungen des Sachverständigen nicht gedeckten Bedeutungsgehalt bei. Er teilt lediglich die vom Sachverständigen gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Bedeutung dieser Begriffe für den Inhalt der Patentansprüche nicht, sondern legt den Sinngehalt der Patentansprüche auf der Grundlage des vom Sachverständigen vermittelten Verständnisses der in den Patentansprüchen verwendeten Begriffe und vom Gesamtzusammenhang der Patentansprüche eigenständig aus. Hierbei handelt es sich jedoch um Rechtsanwendung, die dem Gericht und nicht dem Sachverständigen obliegt (vgl. BGHZ 164, 261 - Seitenspiegel). Fachmännisches Denken, Erkennen und Vorstellen wird deshalb bemüht, um mit dem auf dem betreffenden Gebiet der Technik üblichen Fachwissen sowie den durchschnittlichen Kenntnissen, Erfahrungen und Fähigkeiten der dort tätigen Fachleute und dem hierdurch geprägten Verständnis vom Inhalt einer technischen Lehre eine verlässliche Entscheidungsgrundlage zu gewinnen. Die maßgebliche Sicht selbst ist unmittelbarer Feststellung entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 - X ZR 213/01 - Vorausbezahlte Telefongespräche - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

vi. Aus den Ausführungen unter i. bis iv. folgt, dass der vom Klagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann die sogenannte Frequenzumtastung (Frequeny Shift Keying) oder - wie der Privatsachverständige Prof. Dr. Y. formuliert - einfache Wellenlängenumtastung, bei der nur zwei verschiedene Frequenzen oder Wellenlängen auftreten, je nach dem, ob das modulierende Signal den logischen Zustand "0" oder "1" aufweist, als Frequenzmodulation im Sinne des Merkmals 4 der Patentansprüche 1 und 2 ansieht. Denn genau eine solche Frequenzumtastung illustriert die Patentschrift in Figur 9 und beschreibt sie auf S. 26 Z. 20 ff. der deutschen Übersetzung mit den Worten: "Je nach dem Logikwert des Positionsinformationssignals ist die Frequenz am Ausgang 133 des FM-Modulators [FM = Frequenzmodulation] = (29/8) x 6.300 = 22,8375 hz oder (27/8) x 6.300 = 21,2625 hz." Ausweislich S. 26 Z. 31 ff. könne auch ein anderer als der in Figur 9 dargestellte FM-Modulator 119 verwendet werden, insbesondere ein üblicher CPFFK-Modulator (CPFFK = Contineous Phase Frequency Shift Keying). Nach dem Sprachgebrauch der Patentschrift handelt es sich bei der als Frequenzmodulation anzusehenden Contineous Phase Frequency Shift Keying um einen Sonderfall der Frequency Shift Keying = Frequenzumtastung.

c. Eine Frequenzmodulation in dem unter b. dargestellten Sinne weisen auch die angegriffenen Ausführungsformen auf.

i. Unstreitig treten bei handelsüblichen CD-R und CD-RW zwei verschiedene Frequenzen oder - wie der Privatgutachter Prof. Y. es formuliert - Wellenlängen ? 1 und ? 2 der Spurschlingerung auf. Zwischen diesen beiden Frequenzen oder Wellenlängen wechselt die Spurschlingerung, weshalb Prof. Y. auch von Wellenlängenumtastung spricht.

ii. Wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, besteht bei den angegriffenen Ausführungsformen auch der für die Annahme einer Frequenzmodulation im Sinne des Merkmals 4 der Patentansprüche 1 und 2 erforderliche Zusammenhang zwischen dem momentanen Logikwert des modulierenden Signals und der momentanen Frequenz des Schlingerns. Die Momentanfrequenz des resultierenden modulierten Signals ist der aufzumodulierenden Information proportional. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus der Figur 8 auf S. 7 des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Y. vom 26. April 2002 (BT 7), die den unstreitigen Verlauf der Spurschlingerung auf einer handelsüblichen CD-R dokumentiert. Danach weist die Spurschlingerung zwei verschiedene Wellenlängen ? 1 und ? 2 auf, die entweder 3,5 Perioden (1 Schwingungsfolge), 7 Perioden (2 Schwingungsfolgen) oder 10,5 Perioden (3 Schwingungsfolgen) anstehen. Ausweislich Figur 8 werden die digitalen Werte "0" und "1" jeweils durch zwei Schwingungsfolgen dargestellt, wobei zur Darstellung der "0" zwei Schwingungsfolgen mit nur jeweils einer Wellenlänge ? 1 oder ? 2 herangezogen werden, während der "1" zwei unterschiedliche Schwingungsfolgen mit der Wellenlänge ? 1 und ? 2 bzw. ? 2 und ? 1 zugeordnet werden. Setzt man den vom Privatgutachter begonnenen Zuordnungsprozess gewissermaßen in einer zweiten Stufe fort und weist jeder der beiden Schwingungsfolgen jeweils einen eigenen digitalen Wert "0" oder "1" zu - der Schwingungsfolge mit der Wellenlänge ? 1 den digitalen Wert "0" und der Schwingungsfolge mit der Wellenlänge ? 2 den digitalen Wert "1" oder umgekehrt - erkennt man, dass es sich bei den in der Figur 8 ausgewiesenen digitalen Werten um die den Positionsinformationscode repräsentierenden Codebits im Sinne der Patentschrift handelt und die zwei Schwingungsfolgen, aus denen jeweils ein Codebit besteht, die Kanalbits im Sinne des Patentschrift repräsentieren. Die auf der handelsüblichen CD-R vorhandene Wobbelspur entspricht genau derjenigen, die man durch Frequenzmodulation entsprechend einem Positionsinformationssignal im Sinne des Patentschrift erhält, wenn das Positionscodesignal biphase-mark-moduliert ist. Ausweislich S. 9 Z. 9 ff. wird bei einem biphase-mark-modulierten Signal jedes Codebit durch zwei aufeinander folgende Kanalbits dargestellt, wobei jedes Codebit mit einem ersten Logikwert durch zwei Kanalbits mit demselben Logikwert und ein Codebit mit dem anderen Logikwert durch zwei Kanalbits mit unterschiedlichen Logikwerten dargestellt werden. Da jedem Kanalbit jeweils eine Schwingungsfolge mit einer bestimmten Wellenlänge zugeordnet werden kann, besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem momentanen Logikwert des aus 76 Kanalbits bestehenden Positionscodesignals (binäres Adresssignal) und der momentanen Frequenz des Schlingerns. d) Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen auch das Merkmal 5 der Patentansprüche 1 und 2 wortsinngemäß. Das Positionsinformationssignal enthält abwechselnd Positionssynchronisationssignale und Positionscodesignale. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 27 des angefochtenen Urteils Bezug genommen, denen sich der Senat nach Überprüfung anschließt und die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden. Ergänzend ist lediglich auszuführen: Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf S. 7 seines Gutachtens vom 20. August 2004 sowie S. 13 seines Ergänzungsgutachtens vom 1. Februar 2006 enthält der Positionscode neben der Adressinformation 14 Paritätsbits zur Fehlerdetektion. Die Generierung der Positionscodesignale (durch biphase-mark-Modulation des Positionscodes gem. den Ausführungen auf S. 9 Z. 7 ff. der deutschen Übersetzung) erfolge bereits durch einen in dieser Weise geschützten Positionscode. Dadurch werde die Grundidee, dass sich Positionssynchronisationssignale und Positionscodesignale abwechseln, nicht verletzt.

e) Die angegriffenen Ausführungsformen weisen auch biphase-mark-modulierte Positionscodesignale auf. Insoweit wird auf die Ausführungen unter c) c. Bezug genommen.

f) Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen auch das Merkmal 7 des Patentanspruches 2 wortsinngemäß. Denn die Positionssynchronisationssignale handelsüblicher CD-R und CD-RW haben in Bezug auf das biphase-mark-modulierte Positionscodesignal eine abweichende Signalform. Dies ergibt sich aus Figur 5 auf S. 4 des Gutachtens des Privatsachverständigen Prof. Y. vom 26. April 2002, die den unstreitigen zeitlichen Verlauf der Frequenzanteile des Wobbelsignal einer handelsüblichen CD-R zeigt. Aus dieser Figur sowie der bereits oben erwähnten Figur 8 ergibt sich, dass nur zwei Wellenlängen ? 1 und ? 2 auftreten, die entweder 3,5 Perioden (1 Schwingungsfolge, 7 Perioden (2 Schwingungsfolgen oder 10,5 Perioden (3 Schwingungsfolgen) anstehen. Wie bereits unter c) c. ausgeführt, stellt jeweils eine Schwingungsfolge ein Kanalbit dar. In dem Moment, in dem dieselbe Wellenlänge über 3 Schwingungsfolgen (10,5 Perioden) auftritt, liegt eine Verletzung der biphase-mark-Regeln vor. Denn diese setzen gem. S. 9 Z. 13 ff. der deutschen Übersetzung voraus, dass die maximale Anzahl aufeinander folgender Kanalbits mit demselben Logikwert, d.h. derselben Wellenlänge höchstens gleich 2 ist.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Patent der Klägerin auch nicht erschöpft. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dient die Rechtsfigur der Erschöpfung dem Schutz des freien Warenverkehrs. Sie besagt in ihrem Kern, dass eine Sache, in der sich ein geschützter Erfindungsgedanke verkörpert, den Verbietungsrechten des Schutzrechtsinhabers nicht mehr unterliegt, wenn sie von diesem oder von einem durch ihn hierzu ermächtigten Dritten in den Verkehr gebracht worden ist. Sie beruht auf der Erwägung, dass der Rechtsinhaber in diesem Fall die Gelegenheit hatte, die Vorteile zu ziehen, die ihm das Schutzrecht zuweist. Bei einem Sachpatent wie im vorliegenden Fall tritt Erschöpfung daher nur an denjenigen die Lehre des Schutzrechts verkörpernden Gegenständen ein, die mit Zustimmung des Schutzrechtsinhabers in den Verkehr gebracht worden sind. Dagegen führt der Verkauf einer Vorrichtung, mit deren Hilfe patentierte Gegenstände hergestellt werden können, nicht dazu, dass die mit dieser Vorrichtung hergestellten dem Sachpatent entsprechenden Produkte nach der Lehre von der Erschöpfung technischer Schutzrechte für den Käufer "gemeinfrei" werden (vgl. BGH, GRUR 1980, 38 ff. - Fullplastverfahren).

Abgesehen davon haben die Beklagten nicht schlüssig dargetan, dass ihnen die für die Herstellung der CD-R und CD-RW erforderliche Vorrichtung bzw. Werkzeuge von der Klägerin - oder mit deren Zustimmung von einem Dritten - verkauft worden sind. Nach dem ausdrücklichen Bestreiten durch die Klägerin und ihrem Hinweis, dass die Beklagten die Darlegungslast für die von ihnen behauptete Erschöpfung des Patents tragen, durften sich die Beklagten nicht auf die pauschale Behauptung einer Zustimmung der Klägerin beschränken, sondern hätten in tatsächlicher Hinsicht konkret vortragen müssen, aus welchen Umständen sich ein Einverständnis der Klägerin ergeben soll. Bei dieser Sachlage sowie angesichts der Tatsache, dass die Klägerin unstreitig ein weltweites Lizenzprogramm unterhält und gegen Patentverletzter vorgeht, kann auch nicht von einer stillschweigenden Lizenzierung durch die Klägerin ausgegangen werden.

3. Die Beklagten zu 3-8 haben den deutschen Teil des Klagepatents dadurch verletzt, dass sie die patentierte Erfindung unter Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ benutzt haben. Sie waren deshalb gem. § 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ im erkannten Umfang zur Unterlassung zu verurteilen. Soweit CD-RW betroffen sind, war die Verurteilung allerdings - dem zuletzt gestellten Antrag der Kägerin entsprechend - auf die Beklagten zu 4, 5 und 6 zu beschränken, da nur diese insoweit Verletzungshandlungen begangen haben. Sie haben unstreitig CD-RW europaweit vertrieben. Zwar behaupteten die Beklagten, die von ihnen vertriebenen CD-RW als lizenzierte Ware von der Firma X. bezogen zu haben. Ihre diesbezügliche Behauptung ist jedoch mangels Substanz unbeachtlich. Nachdem die Klägerin diesen Vortrag ausdrücklich bestritten und darauf hingewiesen hatte, dass die Firma X. lediglich über eine auf das Gebiet von Taiwan beschränkte Lizenz zum Herstellen von CD-RW, nicht hingegen über eine Lizenz zum Herstellen von CD-RW in Europa verfüge und dass auf dem Cover der CD-RW als Herstellungsort "made in Europe" vermerkt sei, hätte es den Beklagten als für die von ihnen behauptete Erschöpfung darlegungsbelasteten Parteien oblegen, in tatsächlicher Hinsicht konkret - ggfs. durch Vorlage von Lieferdokumenten oder Rechnungen - zur Herkunft der CD-RW vorzutragen. Ihr Angebot, ihre Eingangsrechnungen exemplarisch offenzulegen, genügt insoweit nicht. Eines gerichtlichen Hinweises bedurfte es insoweit nicht, da die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Februar 2003 (II 519 f.) die Beklagten ausdrücklich auf diese Gesichtspunkte hingewiesen hatten.

Den Beklagten zu 3-8 fällt hinsichtlich der von ihnen begangenen Patentverletzung ein Verschulden zur Last. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, denen sich der Senat nach Überprüfung anschließt und die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden. Diese Ausführungen beanspruchen um so mehr deshalb Geltung, weil nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 18. November 2002 (II 95) die handelnden Personen, die Beklagten zu 3, 6 und 8 die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7 am 01. Dezember 2000, als noch ein Lizenzvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin bestand, gegründet haben. Unstreitig waren dem Beklagten zu 3 als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1 alle Informationen zugänglich, die sich auf das Lizenzprogramm der Klägerin und die dafür benötigten Patente bezogen. Dem entspricht es, dass sich der Beklagte zu 6) vor Beginn der Tätigkeit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7) um den Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Klägerin bemüht und die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7) nach der Behauptung der Beklagten ihre Geschäftstätigkeit im Vertrauen auf die mündlichen Zusagen der Verhandlungsvertreter der Klägerin aufgenommen hat (vgl. S, 8 ihres Schriftsatzes vom 19. Juli 2002, I 191; S. 64 des Schriftsatzes vom 15. September 2003, II 929). Bei dieser Sachlage beruhen die Patentverletzungen der Beklagten zu 3-8 mindestens auf normaler, jedenfalls nicht auf leichter Fahrlässigkeit, weshalb sie gem. § 139 Abs. 2 Satz 1 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ zum Ersatz des der Klägerin hieraus entstandenen Schaden im erkannten Umfang verpflichtet sind. Die Schadensersatzpflicht beschränkt sich allerdings, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, auf den Schaden, der der Klägerin durch seit dem 3. Dezember 1993 (Veröffentlichung der Patenterteilung zzgl. ein Monat Karenz) vorgenommene Handlungen der Beklagten entstanden ist. Dies war im Tenor klarzustellen. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3, 7 und 8 beschränkt sich auf den Schaden, der durch die in Ziff. I 1 b) des Tenors genannten, auf CD-R bezogene Handlungen entstanden ist.

Das Landgericht hat die Beklagten auch zu Recht zur Auskunft und zur Herausgabe an den Gerichtsvollzieher verurteilt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen, denen sich der Senat nach Überprüfung anschließt und die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden. Die Verpflichtung der Beklagten zu 3, 7 und 8 beschränkt sich allerdings auf den Schaden, der durch die in Ziff. I 1 b) des Tenors genannten, auf CD-R bezogene Handlungen entstanden ist.

4. Dem Antrag der Beklagten, die Verhandlung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Berufung der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 04. Dezember 2003 - 2 Ni 35/02 (EU) - auszusetzen, war nicht zu entsprechen. Das Bundespatentgericht hat mit überzeugenden Erwägungen die von der Beklagten zu 4 gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage abgewiesen. Die Beklagten haben nicht glaubhaft gemacht, dass der Bundesgerichtshof dieses Urteil voraussichtlich aufheben und der Nichtigkeitsklage stattgeben wird. Das Bundespatentgericht hat mit überzeugenden Erwägungen, denen sich der Senat nach Überprüfung anschließt, eine neuheitsschädliche Vorwegnahme des patentgemäßen Aufzeichnungsträgers verneint. Es hat insbesondere überzeugend ausgeführt, dass das Sony-Patent keine Frequenzmodulation im Sinne des Klagepatents offenbart. Denn eine Modulation der Frequenz der Servospur mit einem binären Positionsinformationssignal gemäß der Klagepatentschrift hätte ein moduliertes Signal zur Folge, das für die Dauer eines "0"-Zustands der aufzumodulierenden Information eine Schwingung mit einer ersten Frequenz aufwiese, für die Dauer des in "1"-Zustands eine Schwingung mit einer anderen Frequenz. Dies ist für die logische "1" mit ihren unregelmäßigen Wechseln und daraus resultierenden wechselnden Frequenzanteilen beim Sony-Patent jedoch zu verneinen. Der Senat sieht auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 2 entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts nicht auf erfinderischer Tätigkeit im Sinne des Art. 56 EPÜ beruhen. Derartige Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren eingeholten Gutachten des Prof. Dr. Z. vom 28. August 2005.

Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 06. Dezember 2006 führen zu keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn die erst nach der Anmeldung des Patents in die Patentschrift aufgenommenen Ausführungen auf Seite 3 Zeilen 3 - 11 der deutschen Übersetzung bei der Prüfung der Patentfähigkeit außer Acht gelassen werden, ist nicht damit zu rechnen, dass der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren die erforderliche Neuheit gegenüber dem Sony-Patent EP-A-0 265 695 verneinen wird. Denn sowohl das Merkmal 4 des erteilten Patentanspruchs 1, wonach die Frequenz der Spurmodulation entsprechend einem Positionsinformationssignal moduliert sein muss, als auch die Frage, was unter Modulation der Frequenz in diesem Sinne zu verstehen ist, waren in der ursprünglichen Anmeldung bereits offenbart. Die ursprüngliche Beschreibung erläuterte ausführlich, worin die Besonderheiten einer patentgemäßen Modulation der Frequenz der Spurmodulation entsprechend einem Positionsinformationssignal liegen. Im Gesamtzusammenhang betrachtet und unter Berücksichtigung der zur Illustration beigefügten Zeichnungen wurde dem Fachmann bereits durch die ursprüngliche Patentschrift deutlich, dass bei einer Frequenzmodulation im Sinne des Merkmals 4 des erteilten Patentanspruchs 1 ein Zusammenhang zwischen der Momentanfrequenz der Spurschlingerung und dem momentanen Logikwert des binären Adresssignals besteht. So ist beispielsweise auf Seite 4 Zeilen 2 bis 17 eine FM - Demodulationsschaltung beschrieben, die es ermöglicht, aus der durch die Spurmodulation verursachten Modulation des Abtaststrahlenbündels das Positionsinformationssignal und in Folge der Einfügung von Synchronisationssignalen die die augenblickliche Abtastposition repräsentierenden Positionscodesignale zurück zu gewinnen. Auf Seite 9 Zeilen 5 - 9 ist ein aus 76 Kanalbits bestehendes Positionsinformationssignal beschrieben und zur Erläuterung auf die Figur 2 verwiesen. Auf Seite 26 wird ein in Figur 9 dargestellter FM - Modulator 119 beschrieben, bei dem ausweislich Seite 26 Zeilen 4 bis 6 zwischen den erzeugten Frequenzen am Ausgang des FM - Modulators und der Kanalbitfrequenz (vgl. Zeile 24) des Positionsinformationssignals eine feste Beziehung besteht. Dementsprechend hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 ausgeführt, dass dasjenige Signal, das dem FM - Modulator 119 zugeführt wird, nämlich die Kanalbits, die Auswahl der Frequenz des Ausgangssignals 133 bestimmt. Dieses Signal sei das modulierende Signal, das in der Patentschrift als Positionsinformationssignal bezeichnet sei. Aus dem Ausgangssignal 133 - praktisch das Ergebnis des FM - Modulators - könne auf das modulierende Signal zurück geschlossen werden.

Jedenfalls war die Bedeutung des Merkmals 4 des erteilten Patentanspruchs 1 bereits in der ursprünglichen Anmeldung so konkret beschrieben, dass die technische Lehre der anzuwendenden Modulation auch ohne die nachträglich eingefügten Ausführungen auf Seite 3 Zeile 3 - 11 der deutschen Übersetzung bereits ursprungsoffenbart war. Diese technische Lehre stellt nach den nachvollziehbaren Ausführungen des vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren hinzugezogenen Sachverständigen Prof. Z. gegenüber der in der EP 0 265 695 offenbarten Lehre eindeutig etwas technisch sehr Verschiedenes dar. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgerichtshof das Klagepatent abweichend vom Bundespatentgericht in seinem Urteil vom 04. Dezember 2003 - 2 Ni 35/02 (EU) - als gegenüber der EP0 265 984 nicht neu ansehen wird. Das Bundespatentgericht hat sich mit den von der Beklagten im Schriftsatz vom 06. Dezember 2006 vorgetragenen Argumenten in seinem Urteil vom 08. Oktober 2002 in Sachen X. GmbH gegen die Klägerin - 2 Ni 36/01 (EU) (vgl. Anlage BB 12) auseinander gesetzt und hervorgehoben, dass die Aufnahme eines Positionssynchronisationssignal in das Positionsinformationssignal für den Fachmann nicht die einzige Möglichkeit gewesen sei, um das Positionscodesignal stellenrichtig zu erkennen.

Bei dieser Sachlage bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts vom 04. Dezember 2003 aufheben und der Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 4 stattgeben wird.

5. Die Geltendmachung der mit der Klage verfolgten Ansprüche ist auch nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).

a) Der Umstand allein, dass die von der Klägerin angebotenen Lizenzverträge nach der Behauptung der Beklagten kartellrechtswidrige Bedingungen, insbesondere die Verpflichtung zur Zahlung diskriminierender und eindeutig überhöhter Lizenzgebühren enthalten, kann dem Begehren der Klägerin nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden. Dieser Umstand begründet nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Denn selbst wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe und die von der Klägerin angebotenen Lizenzverträge gegen europäisches und/oder deutsches Kartellrecht verstießen, dürften die Beklagten das Klagepatent nicht losgelöst von einer Lizenz unentgeltlich nutzen. Das Angebot kartellrechtswidriger Lizenzverträge begründet keine Freilizenz.

b) Die Beklagten halten dem Klagebehren auch ohne Erfolg einen Anpruch auf Lizenzerteilung entgegen. Sie machen geltend, ihnen stünde ein Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrages auf der Basis eines X. Standard-Lizenz-Vertrages zu, der allerdings eine Lizenzgebühr in Höhe von lediglich 3 % des Nettoverkaufspreises pro hergestellter CD-R vorsieht. Ein solcher Anspruch steht den mit der Klage verfolgten Ansprüchen jedoch nicht entgegen.

aa) Allerdings kann der wegen Patentverletzung in Anspruch Genommene dem Schadensersatzbegehren des Patentinhabers im Wege der Einrede einen Anspruch auf Lizenzerteilung entgegen halten (vgl. BGHZ 160, 67, 82 - Standard - Spundfass).

bb) Ob der wegen Patentverletzung in Anspruch Genommene sich auch gegenüber dem Unterlassungsbegehren des Patentinhabers auf einen Anspruch auf Einräumung einer Lizenz berufen kann, ist dagegen streitig. (1) So wird die Auffassung vertreten, eine derartige Einrede sei von vornherein ausgeschlossen. Das Patentgericht sei nicht das rechte Forum, um komplexe Marktverhältnisse aufzuklären. Der Nutzungswillige habe den von ihm behaupteten kartellrechtlichen Anspruch vor den zuständigen Kartellbehörden und Kartellgerichten geltend zu machen. Ansonsten ziehe unter dem Deckmantel des Kartellrechts das "Faustrecht" in den Patentverletzungsstreit ein, weil der Nutzungswillige sich auf eine nachträgliche Erhebung des Einwands beschränken könne und nicht verpflichtet sei, die Situation vor Aufnahme der - unterstellt - patentverletzenden Handlungen zu klären (vgl. Graf von Merveldt, WuW 2004, 19 ff.). Für diese Auffassung spricht auch Art. 31 lit. b des TRIPS-Abkommens (BGBl. Teil II 1994, Seite 1738), wonach eine Verpflichtung des Patentinhabers, eine Nutzung zu dulden, voraussetzt, dass derjenige, der die Benutzung plant, sich "vor der Benutzung" bemüht hat, die Zustimmung des Rechtsinhabers zu angemessenen, geschäftsüblichen Bedingungen zu erhalten und diese Bemühungen innerhalb einer angemessenen Frist erfolglos geblieben sind. (2) Dem wird entgegengehalten, dass der Patentverletzungskläger gegen den aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatz verstoße, wonach niemand von einem anderen etwas verlangen könne, was dieser sogleich wieder zurückverlangen könne, wenn er die Unterlassung der Nutzung des Patentes begehre, obwohl er aufgrund des Lizenzerteilungsanspruchs diese Nutzung gerade gestatten müsse (vgl. Kühnen, FS Tilmann, 2003, 513, 514). Ebenso wird darauf hingewiesen, dass es zumindest im Hinblick auf einen nach Art. 82 EG begründeten Lizenzerteilungsanspruch befremdlich erscheine, wenn ein deutsches Gericht der Patentverletzungsklage stattgebe und damit eine Rechtsfolgenanordnung ausspreche, die im Widerspruch zu höherrangigem EG-Recht stehe (vgl. Wirtz/Holzhäuser, WRP 683, 693). Der gemäß § 242 BGB dem patentrechtlichen Unterlassungsanspruch entgegen zu haltende Rechtsmissbrauch wird dabei in der Verweigerung der zu gewährenden Lizenz gesehen. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs setze deshalb voraus, dass der die Lizenz Begehrende beim Patentinhaber um die Erteilung einer Lizenz zu bestimmten Bedingungen nachgesucht hat und der Schutzrechtsinhaber die Lizenzerteilung zu diesen Bedingungen kartellrechtswidrig verweigert hat (vgl. Kühnen, a.a.O., Seite 515; Wirtz/Holzhäuser, a.a.O., Seite 694). (3) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob dem patentrechtlichen Unterlassungsanspruch ein Anspruch auf Einräumung einer Lizenz entgegen gehalten werden kann, offen gelassen (vgl. BGHZ 160, 67, 82 - Standard - Spundfass).

cc) Der Senat neigt der zuletzt genannten Auffassung zu. Letzlich bedarf es jedoch keiner Entscheidung, welcher der beiden Auffassungen der Vorzug zu geben ist. Denn im Streitfall sind auch die von den Vertretern der zweiten Auffassung geforderten Mindestvoraussetzungen, unter denen sich der wegen Patentverletzung in Anspruch Genommene gegenüber dem Unterlassungsbegehren des Patentinhabers auf einen Anspruch auf Einräumung einer Lizenz berufen kann, nicht erfüllt. Die Klägerin hat sich dadurch, dass sie es abgelehnt hat, einen Lizenzvertrag zu den von den Beklagten begehrten Bedingungen abzuschließen, weder in der Vergangenheit - was für den Schadensersatz- und Auskunftsanspruch maßgeblich wäre - kartellrechtswidrig verhalten noch verhält sie sich derzeit - worauf es für den Unterlassungsanspruch allein ankäme - kartellrechtswidrig. Sie verstieß und verstößt durch ihre Weigerung, den Beklagten die von ihnen begehrte Lizenz zu den von ihnen geforderten Bedingungen einzuräumen, weder gegen Art. 82 EG noch gegen die §§ 19, 20 GWB.

(1) Allerdings ist die Klägerin Normadressatin der genannten Bestimmungen. Denn die Vergabe von Lizenzen am Klagepatent bildet sachlich einen eigenen Markt, den die Klägerin als einzige Anbieterin beherrscht. Nach ihrem eigenen Vorbringen macht jeder, der handelsübliche CD-R und CD-RW herstellt, notwendigerweise von dem Klagepatent Gebrauch. Sämtliche Spezifikationen, nach denen handelsübliche CD-R, CD-RW und die entsprechenden Rekorder gefertigt seien, seien im sogenannten Orange Book enthalten. Eine CD-R oder CD-RW funktioniere in einem handelsüblichen Rekorder dementsprechend nur dann, wenn sie ebenfalls nach Orange Book-Standards gefertigt sei. Die im Orange Book enthaltenen Spezifikationen verwirklichten sämtliche Merkmale der Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents. Damit handelt es sich bei dem Klagepatent um ein Grundlagenpatent. Ist aber durch ein von den Nachfragern wie eine Norm beachtetes Regelwerk eine standardisierte Gestaltung eines Produkts vorgegeben, so bildet die Vergabe von Rechten, die die potentiellen Anbieter dieses Produkts erst in die Lage versetzen, das Produkt auf den Markt zu bringen, einen eigenen, dem Produktmarkt vorgelagerten Markt (vgl. BGHZ 160, 67, 82 - Standard - Spundfass). Auf diesem Markt für die Lizenzvergabe ist die Klägerin marktbeherrschend.

(2) Die Vergabe von Lizenzen stellt auch einen Geschäftsverkehr dar, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Denn die Klägerin hat unstreitig diverse Lizenzen erteilt.

(3) Die Klägerin hat jedoch weder in der Vergangenheit gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen noch verstößt sie derzeit gegen dieses Gebot. Denn sie behandelte bzw. behandelt die Beklagten dadurch, dass sie sich weigerte bzw. weigert, ihnen zu den von ihnen geforderten Bedingungen Lizenzen einzuräumen, gegenüber gleichartigen Unternehmen nicht ungleich. Die für das Vorliegen einer Ungleichbehandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen darlegungsbelasteten Beklagten haben nicht dargetan, dass es Lizenznehmer gab oder gibt, mit denen die Klägerin einen Lizenzvertrag abgeschlossen hat, der die Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von lediglich 3 % des Nettoverkaufspreises vorsieht. Die Beklagten räumen vielmehr ein, dass die Lizenznehmer der Klägerin sich zur Zahlung von weit darüber liegenden Mindestlizenzgebühren von 10 Yen, 6 US-Dollar-Cent, 4,5 US-Dollar-Cent oder 3,5 US-Dollar-Cent verpflichtet haben. Die Beklagten tragen zwar umfangreich dazu vor, dass die Klägerin die Einhaltung der von ihr abgeschlossenen Lizenzverträge nicht hinreichend kontrolliere, ihre Ansprüche nicht durchsetze, Rückvergütungen vornehme und sogenanntes "underreporting" dulde, so dass die vereinbarte Mindestlizenzgebühr pro verkauftem CD-Rohling letztlich nicht gezahlt werde. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich aber nicht entnehmen, dass es irgend einen Lizenznehmer der Klägerin gab oder gibt, demgegenüber sie sich damit einverstanden erklärt hat, dass er lediglich eine Lizenzgebühr von 3 % des Nettoverkaufspreises zahle. Dem Vortrag der Klägerin, es gebe keinen einzigen Lizenznehmer, mit dem solche Bedingungen vereinbart seien, hat sie nicht widersprochen.

Dies gilt auch für die Ausführungen der Beklagten zur Firma X. Zwar behaupten die Beklagten auf S. 50 ihres Schriftsatzes vom 21. Dezember 2005 (II 1473), die Firma X. habe ausweislich der Prüfungsberichte über eine Zero-Bond-Anleihe im Geschäftsjahr 2001 Lizenzgebühren lediglich in Höhe von 1,97 % ihres Nettoumsatzerlöses gezahlt. Diesem Vorbringen lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass diese angeblich geringen Lizenzzahlungen auf einer Vereinbarung mit der Klägerin beruhen. Auf S. 49 des genannten Schriftsatzes weisen die Beklagten durch Hinweis auf die Ausführungen im Prüfungsbericht über die Anleihe vom 25. Juli 2001 im Gegenteil darauf hin, dass die Firma X. im März 2001 den Lizenzvertrag mit der Klägerin neu verhandelt und mit dieser Mindestlizenzgebühren in Höhe von 4,5 US-Dollar-Cent pro CD-Rohling vereinbart habe und dass X. glaube ("X. believes"), dass die Klägerin die Lizenzgebühren für die Zeit vom 01. April 2001 bis 31. Dezember 2001 auf 3,5 US-Dollar-Cent herabsetzen und für das Jahr 2002 auf 4 US-Dollar-Cent und für das Jahr 2003 auf 4,5 US-Dollar-Cent anpassen werde. Ausweislich der von der Beklagten auf S. 50/51 wiedergegebenen "company profiles" zahlte die Firma X.im Jahre 2004 die im Lizenzvertrag vereinbarten Lizenzgebühren an die Klägerin, die sie allerdings im zweiten Halbjahr 2004 neu verhandeln wollte. Die Firma X. äußerte darüber hinaus die Erwartung, dass ihre laufenden festen Lizenzgebühren in der Folge von 15 % der Nettoverkaufserlöse auf 10 % der Nettoverkaufserlöse absinken sollten ("X.'s current fixed-fee royalty cost should decrease from 15 % of sales to 10 % due to large shipment volume"). Diese Lizenzgebühr ist von der von den Beklagten gewünschten weit entfernt.

Eine entsprechende vertragliche Vereinbarung ist auch nicht dem Vorbringen der Beklagten zum sogenannten cross licensing zu entnehmen. In diesen Fällen hat die Klägerin mit dem Lizenznehmer als Entgelt für die Einräumung einer Lizenz am Klagepatent nicht die Zahlung einer bestimmten Lizenzgebühr, sondern die Gewährung einer Lizenz zu ihren Gunsten an einem dem Lizenznehmer zustehenden Patent vereinbart. Die pauschalen Behauptungen der Beklagten, bei den cross-licensing-Verträgen werde der Wert der Austauschlizenz zu hoch angesetzt - diese seien im Falle der Firma Y. und der Firma Z. sogar völlig wertlos - sind mangels jeglicher Substanz unbeachtlich. Sie sind ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt worden und entbehren jedes tatsächlichen Gehalts. Der Behauptung, die Austauschlizenzen seien im Wert zu hoch angesetzt worden, ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die Lizenz vergleichbaren Unternehmen (welchen?) zu den von den Beklagten geforderten Bedingungen eingeräumt hat. Gleiches gilt für die Behauptung betreffend die Firmen Y. und Z. Insoweit haben die Beklagten selbst mit Schriftsätzen vom 21. Dezember 2005 (s. vor allem die S. 46 f.) sowie mit Schriftsatz vom 27. November 2006 (s. vor allem die S. 8 ff.) ausgeführt, dass diese Firmen Lizenzverträge mit der Klägerin abgeschlossen hätten, aufgrund derer sie zur Zahlung von Mindestlizenzgebühren in Höhe von 4,5 bzw. 3,5 US-Dollar-Cent (Z.) bzw. 2,5 US-Dollar-Cent (Y.) verpflichtet seien und dass erst weitere Verträge dieser Firmen mit anderen Unternehmen, die ihrerseits einen cross-licensing-Vertrag mit der Klägerin geschlossen hätten, faktisch dazu geführt hätten, dass diese Firmen nun keine Lizenzgebühren mehr an die Klägerin zu entrichten haben. Die Beklagten haben für ihre völlig substanzlosen Behauptungen betreffend den Wert der Austauschlizenzen auch keinen Beweis angeboten. Abgesehen davon liegt insoweit bereits deshalb keine Ungleichbehandlung der Beklagten vor, weil die jeweiligen Sachverhalte - cross - licensing einerseits, die Erteilung einer Lizenz gegen Zahlung einer Lizenzgebühr - nicht vergleichbar sind.

Dem Vortrag der Beklagten ist auch nicht zu entnehmen, dass die tatsächliche und einvernehmliche Handhabung eines vormals zu anderen Bedingungen abgeschlossenen Lizenzvertrages darauf hinaus läuft, dass nur 3 % des Nettoverkaufspreises an die Klägerin abgeführt werden. Die Beklagten begehren vielmehr ersichtlich - worauf die Klägerin mehrfach hingewiesen hat - den Abschluss eines Lizenzvertrages zu günstigeren vertraglichen Bedingungen als denjenigen, die die anderen Lizenznehmer mit der Klägerin vereinbart haben. Dem entspricht es, dass die Beklagten die von ihr geforderten Bedingungen als "Sonderkonditionen" bezeichnen (S. 15 des Schriftsatzes vom 13. April 2002, S. 18 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2002, S. 8 des Schriftsatzes vom 19. Juli 2002, S. 23 des Schriftsatzes vom 21. Dezember 2005). So führen sie auf S. 7 des Schriftsatzes vom 19. Juli 2002 (I 190) aus: Im Rahmen dieser Vertragsverhandlungen hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt, dass ein Abschluss des Lizenzvertrages zu den von der X-Gruppe geforderten Sonderkonditionen nicht in Betracht komme."

Entgegen der Auffassung der Beklagten "wäre" ein Anspruch der Beklagten auf gebührenfreie Lizenzierung nicht deshalb "angemessen", weil es in Europa und Asien patent- und damit lizenzgebührenfreie Zonen gibt, der Markt aber global agiert, und weil aus dem chinesischen Markt lizenzfreie Ware nach Europa gelangt. Es ist die freie Entscheidung des Inhabers eines Schutzrechts, in welchen Ländern er dieses anmeldet und in welchen er dies unterlässt. Er ist nicht - um eine kartellrechtswidrige Diskriminierung zu verhindern - gehalten, sein Schutzrecht in allen Ländern anzumelden, in denen das entsprechend dem Schutzrecht hergestellte Produkt gehandelt wird.

Auch der Umstand, dass der taiwanesischen Firma X. angeblich eine unentgeltliche Zwangslizenz am Klagepatent erteilt worden ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass die Beklagten für ihre von der Klägerin bestrittene Behauptung, die Zwangslizenz sei unentgeltlich, keinen Beweis angeboten haben, liegt insoweit bereits deshalb keine Ungleichbehandlung der Beklagten vor, weil die jeweiligen Sachverhalte in keiner Weise vergleichbar sind. Die Klägerin hat der Firma X. nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarung freiwillig bestimmte Konditionen zugesagt, sondern ist aufgrund einer hoheitlichen Maßnahme in einem Rechtssystem, das von den europäischen Rechtsordnungen in erheblicher Weise abweicht, zur Erteilung einer Lizenz beschränkt auf das Gebiet von Taiwan gezwungen worden, weshalb die Europäische Kommission unstreitig beabsichtigt, bei der WTO ein formelles Beschwerdeverfahren gegen Taiwan wegen Erteilung einer gegen Art. 28 und 31 des TRIPS-Abkommens verstoßenen Zwangslizenz aus protektionistischen Gründen anzustrengen (vgl. das Schreiben des zuständigen Kommissars X. an den taiwanesischen Wirtschaftsminister Y. vom 19. Juli 2006, BB 46).

(4) Die Klägerin behinderte bzw. behindert die Beklagten auch nicht unbillig.

i. Zwar kann, wie die Beklagten zu Recht hervorheben, ein kartellrechtswidriger Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auch darin liegen, dass der Marktbeherrscher die gewünschte Leistung nur zu unangemessenen Bedingungen bereit stellt (vgl. Dirksen in Langen/Bunte, Art. 82 Rdn. 92 ff. - Preise - und 104 ff. - sonstige Vertragsbedingungen m.w.N.). Selbst wenn dies zu bejahen ist, führt dies jedoch nicht dazu, dass sich der betroffene Marktteilnehmer die Bedingungen, zu denen er die gewünschte Leistung vom Marktbeherrscher beziehen möchte, aussuchen kann und Anspruch auf Abschluss eines Vertrags zu ihm genehmen Bedingungen hat. Dem Marktbeherrscher ist lediglich das Fordern unangemessener Bedingungen untersagt. Es ist ihm jedoch auch nach einem erfolgten Rechtsverstoß nicht verwehrt, einen Vertragsabschluss zu Konditionen abzulehnen, die von den angemessenen zu seinen Ungunsten abweichen. Ein Kontrahierungszwang besteht vielmehr nur zu solchen Bedingungen, die angemessen sind und denen gegenüber jegliche Änderung zu Gunsten des Marktbeherrschers in einer Weise unangemessen ist, dass das Beharren auf diesen Bedingungen als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen ist. ii. Da, wie unter bb) (2) ausgeführt, ein im Patentverletzungsprozess beachtlicher Rechtsmissbrauch im Sinne des § 242 BGB voraussetzt, dass der die Lizenz Begehrende bei dem Patentinhaber zunächst um die Erteilung einer Lizenz zu bestimmten Bedingungen nachgesucht hat und der Patentinhaber die Lizenzerteilung zu diesen Bedingungen kartellrechtswidrig verweigert hat, könnten die Beklagten der Klägerin den Kartellrechtseinwand nur dann mit Erfolg entgegen halten, wenn sie der Klägerin ein Angebot zu Bedingungen gemacht hätten, denen gegenüber jegliche Änderung zu Gunsten der Klägerin unangemessen wäre. Denn nur die Ablehnung eines solchen Angebots wäre kartellrechtswidrig. Sind die Bedingungen im Angebot der Beklagten dagegen lediglich angemessen, lassen die Art. 82 EG, § 19, 20 GWB jedoch eine Abweichung zu Gunsten der Klägerin zu, begründete die Weigerung der Klägerin, den Beklagten eine Lizenz zu diesen Bedingungen zu gewähren, nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Europäische Kommission und der Europäische Gerichtshof nur einen "eindeutig überhöhten" Preis bzw. nur eine "offensichtliche unbillige" Vertragsgestaltung als unangemessen im Sinne des Art. 82 EG ansehen (vgl. Dirksen, a.a.O. Rdn. 102, 105 m.w.N.).

iii. Diesen Anforderungen genügt das Angebot der Beklagten nicht. Denn sie fordern Bedingungen, von denen nach ihrem eigenen Vortrag auch noch eine Abweichung zu Gunsten der Klägerin möglich wäre, ohne dass dadurch gegen die Art. 82 EG, §§ 19, 20 GWB verstoßen würde. Die Beklagten haben auf S. 46 und 48 ihres Schriftsatzes vom 15. September 2003 (II 893, 897), und auf S. 19 und 37 ihres Schriftsatzes vom 20. Juli 2006 (II 1839, 1875) vorgetragen, dass bei funktionierendem Wettbewerb auf vergleichbaren Märkten (DVD, VHS-Video-Kassette) Lizenzgebühren zwischen 1 % und 5 % des Nettoverkaufspreises erzielt würden. Dementsprechend haben die vier größten taiwanesischen CD-R-Produzenten, W. X., Y. Z., in ihrer in Taiwan erhobenen Klage gegen das X-Lizenzsystem der Klägerin, auf die sich die Beklagten zur Begründung ihres Standpunktes stützen, vorgetragen, dass die von der Klägerin geforderte feste Lizenzgebühr von 2,5 US-Dollar-Cent pro CD-Rohling zu hoch sei und eine dem Vergleichsmarktkonzept entsprechende Höhe der Lizenzgebühr von 3 - 5 % angemessen sei. Wenn aber nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch noch eine Lizenzgebühr von 5 % des Nettoverkaufserlöses angemessen ist, haben die Beklagten keinen Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrages gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von nur 3 % des Nettoverkaufserlöses.

(5) Der Umstand, dass die Beklagten der Klägerin - erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 - angeboten haben, hilfsweise einen Lizenzvertrag zu angemessenen Bedingungen abschließen zu wollen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Klägerin ist bereit, mit den Beklagten einen Lizenzvertrag zu den von ihr für angemessen gehaltenen und von der EU-Kommission nicht beanstandeten Bedingungen des X-Lizenzvertrags abzuschließen. Wenn die Beklagten diese Bedingungen für diskriminierend bzw. unbillig halten und dies den patentrechtlichen Ansprüchen der Klägerin im Wege der Einrede mit Erfolg entgegen halten wollen, hätten sie der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags zu konkreten anderen Bedingungen anbieten müssen, das die Klägerin hätte annehmen oder ablehnen können. Denn wie bereits unter bb) (2) ausgeführt setzt der Einwand des Rechtsmissbrauchs im Patentverletzungsprozess voraus, dass der die Lizenz Begehrende beim Patentinhaber um die Erteilung einer Lizenz zu bestimmten Bedingungen nachgesucht hat und der Schutzrechtsinhaber die Lizenzerteilung zu diesen Bedingungen kartellrechtswidrig verweigert hat. Das Angebot kartellrechtswidriger Lizenzverträge durch den Schutzrechtsinhaber begründet keine Freilizenz. Die Beklagten hätten die von ihnen "hilfsweise" gewünschten Bedingungen spätestens in dem Moment konkretisieren müssen, in dem die Klägerin ihr Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags mit einer Lizenzgebühr in Höhe von 3 % des Nettoumsatzerlöses abgelehnt hatte.

dd) Dem Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzverplichtung der Beklagten können die Beklagten den Einwand des Rechtsmissbrauchs auch deshalb nicht mit Erfolg entgegen halten, weil sich die Beklagten auch dann schadensersatzpflichtig gemacht hätten, wenn ihnen ein Anspruch gegen die Klägerin auf Erteilung einer Lizenz zugestanden hätte. Ein entsprechender Anspruch hätte nichts daran geändert, dass die Beklagten von dem Schutzrecht der Klägerin ohne ihr Einverständnis Gebrauch gemacht und sie damit rechtswidrig gehandelt hätten. Da die Beklagten keine Freilizenz beanspruchen, sondern die Einräumung einer Lizenz gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von 3 % des Nettoverkaufspreises begehren, wäre der Klägerin jedenfalls ein Schaden in Höhe des Betrages entstanden, den sie hätte beanspruchen können, wenn sie mit den Beklagten einen entsprechenden Lizenzvertrag abgeschlossen hätte. Da die Beklagten unstreitig CD-R hergestellt und vertrieben haben, stände damit auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens fest, dass der Klägerin ein Mindestschaden entstanden ist. Dies genügt, um dem Feststellungsbegehren der Klägerin zu entsprechen.

ee) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Klägerin die Lizenzvertragsverhandlungen mit dem Beklagten zu 6 ohne Anlass abgebrochen habe und die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7 ihre Produktion im Vertrauen auf die Äußerung des Mitarbeiters der Klägerin, Dr. K., aufgenommen habe, wonach die Klägerin einem Lizenzvertrag auf der Basis einer Lizenzgebühr von 3 % des Nettoverkaufspreises zustimmen werde. Die Beklagten handelten auf ihr eigenes Risiko, wenn sie vor dem Abschluss eines wirksamen Lizenzvertrages bereits Gebrauch vom Klagepatent machten. Denn im Rahmen der Vertragsfreiheit hat jeder Vertragspartner bis zum Vertragsabschluss grundsätzlich das Recht, von dem in Aussicht genommenen Vertragsschluss Abstand zu nehmen (vgl. BGH NJW 1996, 1885; NJW - RR 2001, 381). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den Abbruch der Vertragsverhandlungen vorvertragliche Pflichten verletzt hat, sind weder ersichtlich noch dargetan. Abgesehen davon würde aus einer schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Pflichten kein Anspruch auf Abschluss des von den Beklagen konkret begehrten Vertrags resultieren. Der sich aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ergebene Schadensersatzanspruch ist nämlich nur auf den Ersatz des so genannten negativen Interesses (Vertrauensschaden) gerichtet (vgl. KG WM 2005, 1118; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 311 Rn. 34). 6. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts über die Beschwerden der Beklagten auszusetzen. Eine Aussetzung ist insbesondere nicht gemäß Art. 16 Abs. 1 S. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (VO 1/2003) geboten. Nach dieser Bestimmung prüft das einzelstaatliche Gericht die Notwendigkeit einer Aussetzung des vor ihm anhängigen Verfahrens, um seiner Verpflichtung gemäß Art. 16 Abs. 1 S. 2 VO 1/2003 nachzukommen, es zu vermeiden, Entscheidungen zu erlassen, die einer Entscheidung der Kommission zuwider laufen, die diese in einem von ihr eingeleiteten Verfahren zu erlassen beabsichtigt. Unter einem von der Kommission eingeleiteten Verfahren im Sinne dieser Bestimmung ist ein förmliches Verfahren gemäß Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 07. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Art. 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission (VO Nr. 773/04) zu verstehen. Hieran fehlt es vorliegend. Abgesehen davon hat die Europäische Kommission durch ihre Anfrage bei den Beklagten vom 10. Februar 2006 (BK 97) zum Ausdruck gebracht, dass sie keinen Anlass zum Eingreifen sieht. Sie hat die Beklagten darauf hingewiesen, dass sie davon ausgehe, dass die Änderungen der CD-R-Patentlizenzverträge durch die Klägerin mögliche wettbewerbsrechtliche Bedenken beseitigt hätten und um Mitteilung gebeten, ob die Beschwerde zurückgenommen wird. Die Beklagten haben zwar mit Schriftsatz vom 28. Februar 2006 (BK 98) ihre gegenteilige Auffassung zum Ausdruck gebracht. Dies hat bislang jedoch nicht zur Einleitung eines förmlichen Verfahrens im Sinne des Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 773/2004 geführt.

Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die Sache dem EuGH gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorzulegen.

7. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

a. Die Anschlussberufung der Klägerin ist dahingehend auszulegen, dass sie zum Zwecke der Erweiterung der Klage eingelegt worden ist. Denn die Ansprüche, die das Landgericht nach Auffassung der Klägerin in seinem Urteil übergangen hat, waren zum Zeitpunkt der Einlegung der Anschlussberufung nicht mehr rechtshängig. Ansprüche, über die das angefochtene Urteil nicht entschieden hat, fallen in der Berufungsinstanz nicht an. Vielmehr erlischt ihre Rechtshängigkeit nach Ablauf der in § 321 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Frist zur Urteilsergänzung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 790 m.w.N.). Die Einlegung der Anschlussberufung ausschließlich zum Zwecke der Klageerweiterung ist zulässig, da die Anschlussberufung keine Beschwer des Berufungsführers voraussetzt.

b. Die Anschlussberufung ist unbegründet. Die auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 3 bis 8 zur Herausgabe des in ungerechtfertigter Weise Erlangten gerichtete Klage ist mangels des erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig. Die Klägerin hat kein rechtliches Interesse an der zusätzlichen Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des in ungerechtfertigter Weise Erlangten neben der Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz. Der Bereicherungsanspruch geht in seinem Umfang nämlich nicht über den Schadensersatzanspruch hinaus. Er ist lediglich - wie bei der Schadensberechnung auf Lizenzbasis - auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr gerichtet. Ihm kommt nur in dem Fall selbstständige Bedeutung zu, in dem ein Schadensersatzanspruch wegen fehlenden Verschuldens ausscheidet (vgl. Rogge/Grabinski in Benkhard, PatG, 10. Auflage, § 139 Rn. 84 f.). Eine derartige Bedeutung kommt ihm im Streitfall nicht zu, weil die Klägerin lediglich Herausgabe dessen begehrt, was die Beklagten aus seit dem 03. Dezember 1993 begangenen Handlungen gemäß Ziffer 1 des Urteilstenors erlangt haben. Insoweit steht ihr jedoch auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. ZPO. Die teilweise Klagerücknahme hinsichtlich der Beklagten zu 3, 7 und 8, soweit CD-RW betroffen waren, und die Zurückweisung der Anschlussberufung fallen wirtschaftlich nicht ins Gewicht.

9. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 712 ZPO.

a) Der Beklagten zu 7 war gemäß § 712 ZPO Vollstreckungsschutz zu gewähren, weil zur Überzeugung des Senats feststeht, dass ihr die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Unstreitig erzielt die Beklagte zu 7 etwa 95 % ihres Gesamtumsatzes mit der Herstellung von CD-R. Eine Vollstreckung sowohl des Unterlassungsanspruchs als auch des Herausgabeanspruchs würde deshalb zu einer Einstellung ihres gesamten Geschäftsbetriebs und zwangsläufig zu einer Zerstörung ihrer wirtschaftlichen Existenz führen. Gegenüber dem Interesse der Beklagten, nicht vor Rechtskraft der Entscheidung in ihrer Existenz vernichtet zu werden, treten die Interessen der Klägerin an der Durchsetzung des Klagepatents ausnahmsweise zurück. Der Senat verkennt dabei nicht, dass das Klagepatent am 22. Januar 2008 auslaufen wird und bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit einer rechtskräftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs über eine mögliche Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu rechnen ist. Den Interessen der Klägerin wird jedoch durch die von der Beklagten zu erbringende Sicherheitsleistung in Höhe von € 2.000.000 ausreichend Rechnung getragen. Für die Höhe der Sicherheitsleistung hat sich der Senat hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs an der verbliebenen Laufzeit des Patents von gut einem Jahr, den von den Beklagten nicht konkret bestrittenen Zahlen hinsichtlich der Produktion der Beklagten zu 7 in den Schriftsätzen der Klägerin vom 18. November 2002 (S. 9) und vom 3. Januar 2003 (S. 11) - 9,6 Mio CD-R in drei Monaten - und einem schätzungsweise zu zahlenden Betrag in Höhe von € 0,05 pro CD-R orientiert. Diese Zahlen erscheinen angesichts des von der Klägerin vorgelegten Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2002, der einen Jahresüberschuss für das Jahr 2002 in Höhe von € 2.568.026, 28 ausweist (BB 24 - in Hauptakte II 1275 ff.) durchaus plausibel. Hinsichtlich des Herausgabeanspruchs ist der Senat von einem geschätzten Lagerbestand der Produktion eines Monats ausgegangen.

Der der Beklagten zu 7 gewährte Vollstreckungsschutz erstreckt sich auf die Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, die Beklagten zu 3 und 6, soweit diese für die Beklagte zu 7 handeln.

b) Hinsichtlich des Auskunftsanspruch war der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zu 7 zurückzuweisen, da die Beklagte zu 7 nicht dargetan hat, durch die Vollstreckung dieses Anspruchs einen irreparablen Nachteil zu erleiden. Ein solcher ist auch durch die Offenlegung ihrer Kundenbeziehungen nicht zu befürchten.

c) Der weitergehende Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten war zurückzuweisen. Die übrigen Beklagen, insbesondere die Beklagte zu 4, haben weder konkret dargetan noch glaubhaft gemacht, dass ihnen die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Nach ihrem eigenen Vortrag bezieht die Beklagte zu 4 lediglich einen Teil der von ihr vertriebenen CD-R, nämlich "über" bzw. "mehr" als 50 % von der Beklagten zu 7. Soweit dieser Anteil 50 % überschreiten soll, fehlt es an schlüssigem Vortrag. Der Angabe von "über" bzw. "mehr" als 50 % fehlt es an jeglichem konkreten Tatsachengehalt. Die Beklagte zu 4 hat weder konkret dargetan noch glaubhaft gemacht, dass ein Geschäftsrückgang um 50 % ihre Existenz bedrohen würde. Abgesehen davon ist weder erkennbar noch konkret dargetan, dass die Beklagte zu 4 die benötigten CD-R nicht von anderen Anbietern, beispielsweise von den von ihr genannten "taiwanesischen Branchenriesen" beziehen kann. Der von ihr vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn H. (BK 6) ist lediglich zu entnehmen, dass CD-R im November/Dezember 2002 nicht kurzfristig, sondern erst wieder ab Januar oder Februar 2003 zu erhalten waren. Es ist nicht erkennbar, weshalb diese in der Weihnachtszeit aufgetretene kurzfristige Lieferverzögerung einen irreparablen Nachteil bei der Beklagten zu 4 begründen sollte. Der in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 6 sind insoweit auch keine konkreten Tatsachen zu entnehmen.

Der Beklagten zu 4 war auch nicht deshalb Vollstreckungsschutz zu gewähren, weil sie der einzige Vertriebskanal der Beklagten zu 7 ist. § 712 ZPO setzt den Eintritt eines Nachteils beim Vollstreckungsschuldner - hier der Beklagten zu 4 - und nicht bei einem Dritten - der rechtlich selbstständigen Beklagten zu 7 - voraus. Abgesehen davon ist nicht konkret dargetan und glaubhaft gemacht, weshalb die Beklagte zu 7 die von ihr produzierten CD-R nicht auf anderem Wege absetzen kann. Es ist ein dem Markt allgemein innewohnendes Risiko, dass rechtlich selbstständige Unternehmen als Abnehmer wegfallen.

10. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung. Die tragenden Entscheidungsgründe beruhen auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall.

Ende der Entscheidung

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