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Auch der Neufassung des § 102 Gemeindeordnung Baden-Württemberg, insbesondere der in Abs. 1 Nr. 3 neu eingeführten Subsidiaritätsklausel, kann eine Schutzfunktion zugunsten privater Mitbewerber im Verhältnis zur kommunalen Erwerbswirtschaft nicht beigemessen werden.

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Oberlandesgericht Karlsruhe - 6. Zivilsenat -

6 U 43/01

Urteil vom 14.11.2001

Tatbestand:

Der Kläger vertritt satzungsgemäß die berufsständischen Interessen regionaler und landesweit tätiger Bauträger und Anbieter schlüsselfertiger Häuser in Baden-Württemberg. Zu seinen Aufgaben gehört das Eintreten für lauteren Wettbewerb. Die Beklagte 2, deren Alleingesellschafterin die Beklagte 1 ist, betätigt sich auf dem Gebiet des Wohnungsbaues. Am 29.03.2000 beschloss der Gemeinderat der Beklagten 1, den Tätigkeitsbereich der Beklagten 2 über die Gemeindegrenzen hinaus zu erweitern.

Der Kläger befürchtet, dass der Wettbewerb durch die geplante Erweiterung des Tätigkeitsbereichs der Beklagten 2 wesentlich beeinflusst werde. Er hat vorgetragen, ein kommunales Unternehmen trage faktisch kein Insolvenzrisiko. Das Vorhaben der Beklagten sei gemäß § 102 GemO BW i.V.m. § 1 UWG unzulässig. Die Betätigung außerhalb des örtlichen Wirkungskreises sei nicht durch einen öffentlichen Zweck gedeckt. Ein Bedürfnis für die Ausweitung der Tätigkeit der Beklagten 2 bestehe nicht, da die vom Kläger vertretenen Unternehmen die Versorgung der Bürger mit Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Grundstücken besser und wirtschaftlicher als ein Staatsbetrieb sicher stellten. Dem Vorhaben der Beklagten stehe auch das Örtlichkeitsprinzip des § 2 Abs. 1 GemO BW Art. 28 Abs. 2 GG, 71 Abs. 2 LVerf BW entgegen, wonach die Gemeinden ihre Aufgaben innerhalb der lokalen Verwaltungsebene wahrzunehmen hätten. Das Vorhaben der Beklagten beziehe sich nicht auf die kommunale Daseinsvorsorge und sei daher an der neu eingeführten Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW zu messen und hiernach unzulässig. Damit liege auch ein Verstoß gegen § 1 UWG vor, da die neu eingeführte Gesetzesvorschrift auch private Anbieter schütze.

Die Beklagten haben die Klagebefugnis des Klägers aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG in Abrede gestellt. Zur Sache haben sie vorgetragen, durch den Beschluss des Gemeinderates habe sich der Unternehmensgegenstand der Beklagten 2 nicht geändert. Eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2, die niemals örtlich beschränkt gewesen sei, sei durch öffentliche Zwecke gerechtfertigt und halte sich in den Grenzen des örtlichen Wirkungskreises. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW finde keine Anwendung, da die beabsichtigte Tätigkeit auf den sozialen Wohnungsbau und damit auf kommunale Daseinsvorsorge gerichtet sei. Der Wirkungskreis der Beklagten könne nicht "kartographisch" begrenzt werden. Weder sei das Örtlichkeitsprinzip verletzt noch fehle es an dem in § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO BW aufgestellten Erfordernis eines öffentlichen Zwecks. Die genannte Regelung diene auch nach Einfügung der Subsidiaritätsklausel nicht dem Schutz der privaten Wettbewerber.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

Gründe:

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ergibt sich ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten nicht aus einer Verletzung des § 102 n.F. GemO BW ein solcher Verstoß würde die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG erforderliche Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nur dann begründen können, wenn der Regelung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW eine Schutzfunktion zu Gunsten Dritter zukäme. Dass die genannte Vorschrift ihrer Struktur nach weder den Schutz individueller Mitbewerber noch der Privatwirtschaft als solcher bezweckt, hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16.11.2000 (AZ. 4 U 171/99) festgestellt. Der Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Juristische Personen des öffentlichen Rechts betätigen sich seit jeher erwerbswirtschaftlich. Die allgemeine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand setzt keine ausdrückliche verfassungsrechtliche Legitimation voraus. Es besteht nach der Verfassung kein Wirtschaftsmonopol für die private Wirtschaft. Demnach ist es der öffentlichen Hand nicht verwehrt, am freien Wettbewerb teilzunehmen (Baumbach/Hefermehl, UWG, 20. Aufl., § 1 Rn. 914 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1996, 213, 216 - Sterbegeldversicherung) ist bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der privatwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zwischen der generellen Zulässigkeit dieser Betätigung und deren wettbewerbsrechtlichen Anforderungen zu unterscheiden. Ob und unter welchen Umständen die öffentliche Hand überhaupt sich am wettbewerblichen Handeln beteiligen darf, ist eine öffentlich-rechtliche Entscheidung. Dabei ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung im allgemeinen nicht entscheidend, ob die Grenzen einer zulässigen privatwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand überschritten werden. Das UWG regelt nämlich nicht den Zugang zum Wettbewerb, sondern die Art und Weise der Beteiligung am Wettbewerb, d.h. wie die öffentliche Hand ihren Wettbewerb gestaltet. Ob und welche Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gesetzt oder zu setzen sind, ist eine allgemeine politische und wirtschaftspolitische Frage, deren Beantwortung der Gesetzgebung und der Verwaltung, nicht aber den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist.

Der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg hat die privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in § 102 GemO BW geregelt. Hiernach darf die Gemeinde ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur unter bestimmten Voraussetzungen errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen. Diese Voraussetzungen sind wie folgt normiert:

1. Der öffentliche Zweck muss das Unternehmen rechtfertigen.

2. Das Unternehmen muss nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen.

3. Bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge kann der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt werden oder werden können.

Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ist den Beklagten die Rechtfertigung der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks nicht abzusprechen, weil ihre Tätigkeit der Versorgung mit Wohnraum dient. Die Beklagten sind der Behauptung des Klägers entgegengetreten, die beabsichtigte Geschäftsausweitung der Beklagten 2 erfolge ausschließlich zum Zwecke der Gewinnerzielung. Dass die Beklagte 2 die Absicht haben mag, rentabel zu wirtschaften, steht der Annahme eines öffentlichen Zwecks ihrer Tätigkeit nicht entgegen. Nimmt ein Unternehmen der öffentlichen Hand am privatwirtschaftlichen Geschäftsverkehr teil, kann ein öffentlicher Zweck dieser Tätigkeit nicht nur dann bejaht werden, wenn sie verlustbringend oder lediglich kostendeckend ausgeführt wird. Der allgemeine Rechtfertigungsgrund der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks ist bei der vorgesehenen Ausweitung des Geschäftsbereichs der Beklagten mithin gegeben.

Dahinstehen kann, ob die weiteren in § 102 GemO BW aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, ergäbe sich hieraus kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG für den Kläger. Das Wettbewerbsrecht bietet keinen Schutz gegen die Verletzung von Vorschriften, die allein regeln, ob und innerhalb welcher Grenzen sich die öffentliche Hand erwerbswirtschaftlich betätigen darf. Derartige Vorschriften bezwecken nicht den Schutz der Mitbewerber, sondern nur der öffentlichen Hand bzw. der öffentlichen Finanzen. Etwas anderes gilt nur für die Vorschriften, die neben der Normierung der Zulässigkeit und der Grenzen erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand auch einen Schutz privater Unternehmen gegen den Wettbewerb der öffentlichen Hand bezwecken. Ein Verstoß gegen eine individualschützende wettbewerbsbezogene Norm in diesem Sinne ist ohne weiteres wettbewerbswidrig.

Die Vorschrift des § 102 GemO BW ist auch nach der Neueinfügung der Subsidiaritätsklausel in Abs. 1 Ziff. 3 nicht als individualschützende Norm anzusehen. Eine Schutzfunktion zu Gunsten der Mitbewerber oder auch nur allgemein der Privatwirtschaft ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte und der Begründung der Neuregelung.

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sind der Neuregelung des § 102 GemO BW zwei Urteile des VGH Mannheim zu dieser Bestimmung vorausgegangen (NJW 1984, 251; NJW 1995, 274), in denen festgestellt wurde, dass die Vorschriftkonkurrenten einer Gemeinde, die sich wirtschaftlich betätigt, nicht schützt. Diese Feststellung hat das Bundesverwaltungsgericht bestätigt (BVBl. 1996, 152). Dem § 102 GemO BW in der bis zum 19.07.1999 geltenden Fassung kam mithin keine Schutzwirkung zu Gunsten privater Unternehmen zu.

Die Neufassung der genannten Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung gemeindewirtschaftlicher Vorschriften und anderer Gesetze vom 19.07.1999 hat hieran nichts geändert. Der Wortlaut der neu aufgenommenen Subsidiaritätsklausel enthält keine Hinweis darauf, dass die Bestimmung außer einer Umschreibung der Voraussetzungen für eine erwerbswirtschaftliche Betätigung durch die Gemeinden auch den Schutz von privaten Mitbewerbern bezwecken soll. Auch der Begründung zu dem Gesetzentwurf kann dies nicht entnommen werden. In der Drucksache 12/4055 vom 14.05.1999 des Landtags von Baden-Württemberg, S. 23/24 wird zu der Neufassung von § 102 GemO BW folgendes ausgeführt:

"Außerdem wird als neue Nummer 3 eine Subsidiaritätsklausel für das Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge eingeführt. Rechtlich ist hierzu davon auszugehen, dass Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG den Gemeinden das Recht gewährleistet, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen des Gesetzes in eigener Verantwortung zu regeln. Diese Garantie gemeindlicher Selbstverwaltung (vgl. BVerfGE 79, 127, 143 f.) umfasst auch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden. Die Selbstverwaltungsgarantie des Grundgesetzes hat eine entfaltete Wirtschaftstätigkeit der Gemeinden vorgefunden und in Verbürgung eines prinzipiell für Entwicklungen offenen Aufgabenbereichs der Gemeinden aufgenommen. Die Gemeindewirtschaft prägt seit jeher das Wesen der kommunalen Selbstverwaltung und ist typusbestimmend. Die durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Befugnis, sich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen, sofern sie nicht durch Gesetz anderen Trägern der öffentlichen Verwaltung zugewiesen sind, stellt demnach die verfassungsrechtliche Grundlage für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden dar. Bei der Entscheidung über die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung haben die Gemeinden allerdings im Hinblick darauf, dass ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigen muss, auch eingehend zu prüfen, ob ein öffentliches Bedürfnis dafür besteht. An einem solchen Bedürfnis dürfte es vor allem in Bereichen außerhalb der klassischen kommunalen Daseinsvorsorge fehlen, wenn bereits ein quantitativ und qualitativ ausreichendes Angebot insbesondere des örtlichen Mittelstandes bzw. allgemein der Privatwirtschaft besteht.

Da den Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen der Gesetze zusteht, kann der Landesgesetzgeber in die Gemeindeordnung eine Subsidiaritätsklausel in der Form aufnehmen, dass die kommunale Wirtschaftstätigkeit - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO BW - künftig nur dann zulässig ist, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Vor dem Hintergrund zunehmender Tendenzen insbesondere größerer Kommunen, ihre wirtschaftlicher Betätigung auf sog. neue Geschäftsfelder auszudehnen, erscheint diese Ergänzung des § 102 Abs. 1 GemO BW geboten. Im Ergebnis bedeutet diese Subsidiaritätsklausel, dass Leistungsqualität im Verhältnis zu privaten Anbietern als Voraussetzung für die kommunale Wirtschaftstätigkeit notwendig, aber auch ausreichend ist. Im Hinblick darauf hat die Gemeinde vor Aufnahme einer marktbezogenen Wirtschaftstätigkeit stets eine Prüfung der relevanten Marktgegebenheiten in Hinsicht auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter vorzunehmen sowie einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales Unternehmen oder einen privaten Anbieter anzustellen. Neben dem Wirtschaftlichkeitsaspekt ist dabei auch die "Güte" der Leistung zu berücksichtigen, z.B. die mit ihr erreichte Versorgungsleistung und Dauerhaftigkeit oder soziale und ökologische Komponenten. Darüber hinaus hat die Gemeinde bei ihrer Entscheidung, die im Interesse der Sicherung einer ausgewogenen Wirtschaftsstruktur des Landes liegenden Zwecke des Mittelstandsförderungsgesetzes (MFG) zu berücksichtigen (§§ 1 und 2 MFG). Mit der vorgesehenen Subsidiaritätsklausel, die im Fall der Errichtung, der Übernahme, der wesentlichen Erweiterung und der Beteiligung Anwendung findet, folgt der Gesetzentwurf einer mittleren Linie, die einerseits der Tatsache Rechnung trägt, dass die Kommunalwirtschaft eine wichtige Säule der kommunalen Selbstverwaltung darstellt, die aber andererseits auch die Belange der privaten Wirtschaft berücksichtigt. Deshalb wurde die in der Anhörung geltend gemachten Forderungen, auf eine Subsidiaritätsklausel zu verzichten bzw. - umgekehrt - eine verschärfte Subsidiaritätsklausel einzuführen, nicht entsprochen."

Ein eindeutiger Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber durch die Einführung der Subsidiaritätsklausel in die Regelung des § 102 GemO BW den Schutz der Mitbewerber bezweckt hätte, ist der Begründung nicht zu entnehmen. Das Verhältnis der kommunalen Erwerbswirtschaft zur privaten Wirtschaft wird zwar mehrfach angesprochen. Gegenüber der Kommunalwirtschaft als wichtige Säule der kommunalen Selbstverwaltung sollen die Belange der privaten Wirtschaft berücksichtigt werden. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, folgt aus diesem Gesetzeszweck nicht schon eine Schutzstruktur zugunsten der Privatwirtschaft im Sinne einer Zugangsbeschränkung zugunsten Einzelner zum Markt. Die Abwägung widerstreitender Belange gehört zu den wesentlichen Aufgaben der Gesetzgebung. Hätte der Gesetzgeber im Hinblick auf die bisherige Gesetzeslage und die dazu ergangene Rechtsprechung eine Änderung der Rechtslage im Sinne der Begründung eines Individualschutzes der privaten Wirtschaft vor Wettbewerb der öffentlichen Hand einführen wollen, hätte dies zumindest eines eindeutigen und unmissverständlichen ausdrücklichen Hinweises in der Gesetzesbegründung bedurft. Da es hieran fehlt, kann der neu eingeführten Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW ein Schutzzweck zugunsten privater Mitbewerber nicht beigemessen werden. Ein etwaiger Verstoß gegen die Neuregelung führt daher nicht zur Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens.

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, ist der Vorschrift des § 102 GemO BW auch keine generelle Wertentscheidung über die Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden zu entnehmen. Allein die Tatsache, dass bei der Neufassung der Vorschrift die Belange der Wirtschaft berücksichtigt worden sind, rechtfertigt nicht die Annahme einer Bevorzugung dieser Belange vor den erwerbswirtschaftlichen Interessen der Gemeinden. Die Gesetzesbegründung verweist ausdrücklich auf die Bedeutung der Kommunalwirtschaft als wichtige Säule der kommunalen Selbstverwaltung. Dass demgegenüber die Belange der privaten Wirtschaft Vorrang haben sollen, ist in der Gesetzesbegründung nicht angedeutet.

Die von den Beklagten beschlossene und beabsichtigte Ausweitung ihrer geschäftlichen Betätigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen wettbewerbswidrig. Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Beklagten beabsichtigten, sich sittenwidriger Mittel zu bedienen, oder dass die Beklagte 1 ihre Stellung als öffentlich-rechtliche Körperschaft missbrauchen oder hoheitliche und privatwirtschaftliche Interessen in unzulässiger Weise verquicken werde. Dass den Beklagten im Rahmen der bisherigen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten 2 ein unlauteres Verhalten in diesem Sinne angelastet werden könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Eine Gefahr, dass dies bei der geplanten Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 der Fall sein sollte, ist nicht erkennbar.

Ende der Entscheidung