Judicialis Rechtsprechung

1. Die Grundsätze zur Haftung der Unfallversicherungsträger gem. Art. 34 GG, § 839 BGB für Diagnosefehler, die dem Durchgangsarzt in der Ausübung eines öffentlichen Amtes bei der Entscheidung, ob der Verletzte in die besondere Heilbehandlung übernommen wird oder die allgemeine Heilbehandlung ausreichend ist, sind auf den H-Arzt (Heilbehandlungsarzt) gem. § 30 des Vertrags Ärzte / Unfallversicherungsträger (i. V. m. § 34 Abs. 3 SGB VII) nicht übertragbar.

2. Auch im Arzthaftungsprozess können Tatsachen, die Anlass für die Annahme eines Behandlungsfehlers geben, mit der den Wirkungen des § 288 ZPO zugestanden werden, obwohl besondere Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Gerichts gestellt werden und die Darlegungslast der Parteien geringer ist.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 7. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 7 U 101/06

Verkündet am 14. November 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 29. August 2007 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 03.02.2006 - 4 O 587/05 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.786,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18.08.2005 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren immateriellen und materiellen Schäden zu ersetzen, welche durch die Behandlung des Klägers durch den Beklagten vom 16.07.2001 bis 19.07.2001 verursacht worden sind oder werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt vom Beklagten - teilweise im Wege der Feststellung - Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung. Er wandte sich nach einem Arbeitsunfall am 12.07.2001 wegen einer Handverletzung an den Beklagten, der Facharzt für Chirurgie und als Heilbehandlungsarzt (sogenannter H-Arzt) der Berufsgenossenschaften zugelassen ist. Dieser fertigte Röntgenaufnahmen an, schloss eine Fraktur aus, diagnostizierte eine Zerrung des Handgelenks und legte einen Zink-Leim-Verband an. Das Röntgenbild zeigt eine perilunäre Luxation. Der Kläger kann seinen Beruf als Getränkefahrer nicht mehr ausüben, ist um 30 % in der Erwerbstätigkeit gemindert und zwischenzeitlich verrentet.

Der Kläger behauptet, seine Hand sei bereits am 16.07.2001 stark geschwollen gewesen und er habe bei der Wiedervorstellung am 19.07.2001 weiterhin über Beschwerden geklagt, weshalb der Beklagte spätestens zu diesem Zeitpunkt seine zuvor grob falsch gestellte Diagnose hätte überprüfen und ihn in eine Klinik einweisen müssen. Durch die falsche Diagnose sei die sofort notwendige Reposition des Handgelenks unterblieben, was zu den Schäden geführt habe. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, da der Beklagte als H-Arzt entsprechend der Rechtsprechung zum Durchgangsarzt nicht selbst für eine falsche Diagnose hafte, sondern die zuständige Berufsgenossenschaft, für die er in öffentlich-rechtlicher Funktion tätig geworden sei.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Klagbegehren in vollem Umfange weiter verfolgt. Er vertritt weiterhin die Auffassung, der H-Arzt werde im Gegensatz zum Durchgangsarzt nicht öffentlich-rechtlich für die Berufsgenossenschaft tätig und hafte daher selbst für Behandlungsfehler. Im Übrigen seien zumindest die Fehler bei der Weiterbehandlung und damit die fehlende Überprüfung der Diagnose beim Wiedervorstellungstermin allein privatrechtlich zu beurteilen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und behauptet erstmals im zweiten Rechtszug, die auf dem Röntgenbild zu erkennende schwere Handgelenkszerrung und -verrenkung mit Bänderrissen und einer deutlichen Fehlstellung des Os lunatum und des Os capitalum sei nicht bei dem Arbeitsunfall am 12.07.2001, sondern bereits früher eingetreten, so dass schon deshalb eine Reposition nicht mehr möglich gewesen wäre.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 29.08.2007 (II 243). Der Senat hat über die Verletzung und das Vorliegen eines Behandlungsfehlers Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin N. S. und die Einholung eines unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. M. vom 28.05.2007 (II 163 ff.) sowie dessen Erläuterung im Senatstermin vom 29.08.2007 (II 243 ff.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten (pVV) nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) und aus § 823 BGB sowie auf Schmerzensgeld gem. § 847 BGB in der bis zum 31.07.2002 geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB). Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag verletzt und den Kläger rechtswidrig und schuldhaft an der Gesundheit beschädigt, indem er die durch den Arbeitsunfall vom 12.07.2001 verursachte perilunäre Luxation (1.), die auf dem von ihm angefertigten Röntgenbild deutlich sichtbar ist, nicht erkannt und daher die notwendige Behandlung nicht veranlasst hat (2.), was zu einer erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigung und der Berufsunfähigkeit des Klägers geführt hat (3.). Für den Schaden haftet der Beklagte persönlich (4.).

1. Der Senat ist aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es sich bei der auf dem Röntgenbild vom 16.07.2007 unstreitig zu erkennenden perilunären Luxation um eine frische Verletzung handelt, die sich der Kläger bei dem Arbeitsunfall vom 12.07.2007 zugezogen hat.

a) Selbst wenn der Vortrag des Beklagten, der Kläger habe sich die Luxation nicht am 12.07.2007 zugezogen, sondern bereits früher, gem. § 531 ZPO zuzulassen ist, so ist der Senat nach einer Würdigung der Gesamtumstände und aufgrund der Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers davon überzeugt, dass der Kläger sich die Luxation am 12.07.2001 bei seinem Arbeitsunfall zugezogen hat.

Der Sachverständige hat anhand der Röntgenbilder nachvollziehen können, dass die auf dem vom Beklagten angefertigten Röntgenbild vom 16.07.2001 dargestellte Luxation jedenfalls nicht älter als 1 Jahr ist. Denn es sind dort nur altersgemäße arthrotische Veränderungen zu sehen, während sich nach einer so schwerwiegenden Handverletzung wie einer nicht reponierten Luxation frühestens nach einem Jahr, teilweise auch nach 2-3 Jahren erhebliche arthrotische Veränderungen bilden, wie sie auch das Röntgenbild vom 15.08.2002 zeigt. Andererseits konnte der Sachverständige es anhand des Röntgenbildes nicht ausschließen, dass die Luxation nicht ganz frisch, sondern auch etwa 6 Monate alt war.

Aufgrund der Aussage der Ehefrau des Klägers und der weiteren Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass die Luxation frisch war. Zwar hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, bei einem einfachen Stolpern und Abstützen mit der Hand, wie es als Unfallhergang vom Beklagten im Unfallbericht an die Berufsgenossenschaft berichtet und vom Kläger auch im ersten Rechtszug vorgetragen worden ist, sei eine so schwerwiegende Verletzung aufgrund der dazu erforderlichen Gewalteinwirkung eher unwahrscheinlich. Dagegen sei der Unfallhergang, wie ihn der Kläger erstmals im zweiten Rechtszug aufgrund der ebenfalls erst im zweiten Rechtszug erhobenen Behauptung des Beklagten, die Luxation sei gar nicht am 12.07.2001 erfolgt, vorgetragen hat (rückwärts zu Boden gefallen und dabei versucht, sich an einem Wasserhahn festzuhalten, wobei sein Handgelenk umgedreht worden sei), eher geeignet, die Luxation zu erklären. Denn Voraussetzung einer Luxation sei ein Überdehnen nach hinten oder nach vorn unter erheblicher Krafteinwirkung. Möglich sei eine Verletzung auch beim Sturz auf das Handgelenk mit Wucht (Protokoll vom 28.09.2007, Seite 2, II 245). Bei der kompakten Statur des Klägers, der in beiden Verhandlungsterminen vor dem Senat anwesend war, ist nach der Überzeugung des Senats entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen das Einwirken erheblicher Kräfte selbst bei einem Abstützversuch möglich. Selbst wenn also die zuerst geschilderte Variante des Sturzes stimmen sollte, wäre die Verletzung möglich. Ob der Kläger hier zunächst den Sturz so ungenau geschildert hat, dass der Ablauf verfälscht wurde, weil ihm die Bedeutung nicht klar war (in den Krankenunterlagen ist die Art der Einwirkung auf das Handgelenk nach vorne oder hinten überdehnen oder verdrehen etc. nicht dokumentiert, sodass eine entsprechende Frage wohl auch nicht gestellt wurde) oder ob der Kläger nunmehr einen Geschehensablauf schildert, der die Verletzung auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens wahrscheinlich macht, um seine Prozessaussichten zu verbessern, kann dahinstehen.

Entscheidend ist, dass der Senat aufgrund der Aussage der Zeugin S. davon überzeugt ist, dass die Verletzung des Klägers am rechten Handgelenk bei dem Arbeitsunfall am 12.07.2001 geschah. Die Zeugin hat - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch eine in sich schlüssige Aussage gemacht. Der Aussage war allerdings deutlich zu entnehmen, dass die Zeugin sich nur noch undeutlich an die Vorgänge im Jahr 2001 erinnerte. Sie gab das auch offen zu. Dies spricht aber nicht gegen, sondern eher für ihre Glaubwürdigkeit und die Richtigkeit der Tatsachen, an die sich sich noch erinnern kann. Dass sich ein Zeuge an Vorgänge und insbesondere zeitliche Abläufe nach mehr als 6 Jahren nicht mehr erinnert und diese Umstände, z.B. Betrieb in der Gaststätte, Wochentag oder auch zeitliche Einordnungen im Rahmen von 3 bis 4 Tagen nicht mehr rekapitulieren kann, ist nachvollziehbar. Hier waren die näheren Umstände und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit etc. für die Ehefrau des Klägers zum damaligen Zeitpunkt vollkommen nebensächlich. Von alleinigem Interesse war die Verletzung des Klägers aufgrund des Arbeitsunfalls. Die Abläufe wurden sowohl für den Kläger als auch für dessen Ehefrau erst Ende 2002 von Bedeutung, nämlich als sich die Fehldiagnose des Beklagten herausstellte und es um mögliche Konsequenzen ging. Bereits nach 1 1/2 Jahren genau Zeitabläufe zu rekonstruieren, ist nahezu unmöglich, wenn es sich nicht um - bereits damals - für die Betroffenen wichtige Daten handelte. Dass die Ehefrau des Klägers dies offen zugab, spricht für die Wahrheit ihrer Aussage. Auch die übrigen Schilderungen waren davon geprägt, das Geschehen in das übliche Leben der Eheleute und deren Gepflogenheiten einzuordnen. Dabei war keinerlei Tendenz zu erkennen, nur für den Kläger begünstigende Umstände vorzutragen, vielmehr fehlten detaillierte Schilderungen zur Leidenszeit des Klägers oder Übertreibungen, die solche Aussagen häufig enthalten. Auch wenn die Zeugin als Ehefrau des Klägers ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, so war doch nicht zu erkennen, dass sie wahrheitswidrig zugunsten des Ehemannes aussagt. Im Übrigen passen die geschilderten Vorkommnisse auch stimmig mit den Angaben des Klägers zusammen. So kann der von der Zeugin geschilderte Umstand, dass der Kläger seine Arbeitsstelle als Bierlieferant erst 1 Jahr zuvor bekommen hatte und daher befürchtete, bei längerer Arbeitsunfähigkeit seinen Job zu verlieren und wieder arbeitslos zu werden, den nach dem Sachverständigen atypischen "Heilungsverlauf" erklären.

Der Senat glaubt der Zeugin auch, dass der Kläger In der Zeit zuvor keine Verletzungen an der Hand gehabt habe. Eine solche Verletzung hätte die Ehefrau des Klägers bemerken müssen, weil die Luxation eine so schwerwiegende Verletzung ist, dass diese der Ehefrau kaum verborgen bleiben kann. Auch aus der vom Senat beigezogenen Krankenakte des Hausarztes ergeben sich keine Hinweise auf eine Verletzung im Jahr vor der Behandlung durch den Beklagten, während er dem Hausarzt am 18.07.2001 den Arbeitsunfall und auch für die spätere Zeit immer wieder einmal entsprechende Beschwerden geschildert hat. Eine noch ältere Verletzung scheidet nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen wegen der nur altersgemäß ausgeprägten Arthrose aus, wie sie auf dem Röntgenbild des Beklagten zu erkennen ist (Protokoll vom 29.08.2007 S. 3, II 247).

b) Es kommt nach alldem nicht mehr darauf an, dass der Beklagte im ersten Rechtszug die Luxation durch den Arbeitsunfall am 12.07.2001 gem. § 288 ZPO zugestanden hat, sodass der neue Vortrag im Berufungsrechtszug, mit dem erstmals bestritten wird, dass die Luxation überhaupt am 12.07.2001 entstanden sei, unbeachtlich ist, da die Voraussetzungen für einen Widerruf des Geständnisses gem. § 290 ZPO nicht vorliegen. Denn hat eine Partei im Sinne des § 288 ZPO eine Tatsache zugestanden, so erfolgt keine Wahrheitsprüfung durch das Gericht und die Partei kann den Widerruf des Geständnisses nur unter den engen Voraussetzungen des § 290 ZPO erklären (vgl. nur Stein/Jonas-Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 19).

Gegenstand eines Geständnisses können ungünstige, vom Gegner behauptete Tatsachen sein, wobei es nicht auf die Wahrnehmbarkeit der Tatsache durch die Partei ankommt. Die Behauptung des Klägers, die auf dem Röntgenbild zu erkennende Luxation sei am 12.07.2001 durch den Sturz verursacht worden, ist eine solche Tatsache. Ein Geständnis wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass im Arzthaftungsprozess besondere Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Gerichts gestellt werden und die Darlegungslast der Parteien geringer ist. Ausgeschlossen ist das Geständnis nur insoweit, als das Gericht zur Prüfung von Amts wegen auch prozessualer Tatbestände verpflichtet ist und im Bereich der Untersuchungsmaxime (z.B. in Ehesachen, Kindschaftssachen etc.) (vgl. Stein/Jonas-Leipold a.a.O. Rn. 17). Beide Fälle liegen hier nicht vor. Die erhöhte Aufklärungspflicht des Gerichts im Arzthaftungsprozess steht nicht der Untersuchungsmaxime gleich. Vielmehr sind von den Parteien die Tatsachen, die Anlass für die Annahme eines Behandlungsfehlers geben, wie in jedem andere Zivilprozess vorzutragen, soweit ihre Kenntnis nicht besonderer ärztlicher Fachkunde bedürfen. Die gesteigerte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts soll vor allem dazu dienen, die klagende Partei, die weder Einsicht in die ärztliche Behandlung in allen Facetten hat noch über die besondere Fachkunde zur Beurteilung der Behandlung verfügt, vor zu hohen Anforderungen an die Darlegung der medizinischen Sachverhalte bewahren und die Waffengleichheit im Prozess sicherstellen. Darum geht es hier aber nicht.

Der Beklagte hat die Tatsache auch zugestanden im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO. Das Eingeständnis braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden, auch wenn bloßes Stillschweigen oder Nichtbestreiten nicht ausreicht (Stein/Jonas-Leipold a.a.O. Rn. 10 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Auch beiläufige Formulierungen zu Fragen, deren mögliche Entscheidungserheblichkeit von keinem Prozessbeteiligten erkannt wurde, stellen kein Geständnis dar (BGH WM 1995, 1775, 1776). Davon kann hier jedoch nicht gesprochen werden. Zwar hat sich der Beklagte mit seiner Verteidigung im ersten Rechtszug und bis zur Beweiserhebung durch den Senat im wesentlichen darauf beschränkt, seine Passivlegitimation zu bestreiten und im Übrigen nur darauf abgestellt, ob seine objektiv fehlerhafte Diagnose als Behandlungsfehler eingeordnet werden könne, da dies nur zurückhaltend erfolgen dürfte. Jedoch ist mit dieser Einschätzung deutlich geworden, dass er eingeräumt hat, eine objektiv falsche Diagnose gestellt zu haben. Dies beschränkt sich auch nicht lediglich auf die Auswertung des Röntgenbildes. Denn bereits in der Klagerwiderung (Seite 3, I 49 f.) stellt der Beklagte fest, er hafte nicht, "weil er die objektiv unzutreffende Diagnose - in deren Folge es dann zwangsläufig auch zu einer inadäquaten Versorgung des Handgelenks kam - " gestellt habe. Im Schriftsatz vom 30.01.2006 (dort Seite 2, I 107) erklärt der Beklagte ausdrücklich: "Unabhängig davon (der Beklagte hatte gebeten, die Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen aufzuheben, d.Verf.) ist eine objektiv falsche Diagnose unstreitig. Streitig ist, ob dem Beklagten deshalb ein schuldhafter Behandlungsfehler vorzuwerfen ist und vor allem die Rechtsfrage, ob der Beklagte als H-Arzt überhaupt der richtige Anspruchsgegner für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche ist". Damit war der Streitstoff ersichtlich auf die Einordnung des Diagnosefehlers als Behandlungsfehler und die Passivlegitimation des Beklagten beschränkt, der restliche Tatsachenvortrag, soweit nicht ausdrücklich bestritten, zugestanden. Auf der gleichen Linie liegt auch die Berufungserwiderung des Beklagten (dort Seite 4, II 61), der dort lediglich auf die Bewertung des Diagnosefehlers als Behandlungsfehlers eingeht. 2. Dem Beklagten ist ein Behandlungsfehler unterlaufen.

Ein solcher ist anzunehmen, wenn der Arzt vom geschuldeten ärztlichen Standard abweicht, wobei der Standard eines auf dem betreffenden Fachgebiet erfahrenen Mediziners entscheidend ist (vgl. nur BGH NJW 1995, 776, 777 = VersR 1995, 659, 660). Nach den den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hätte der Beklagte als Facharzt für Unfallchirurgie die Luxation auf dem Röntgenbild erkennen müssen. Ein Übersehen sei dann möglich, wenn man nur flüchtig hinschaue, sollte und dürfe aber einem Unfallchirurgen nicht passieren (Protokoll vom 29.08.2007, Seite 2, II 245). Dies gelte auch dann, wenn die beim Kläger vorliegende Verletzung relativ selten auftrete. Der Sachverständige hat geschätzt, in seiner Klinik trete diese Verletzung unter 20.000 Handverletzungen ca. 2-3 mal im Jahr auf. Danach liegt ein Behandlungsfehler des Beklagten darin, das Röntgenbild falsch ausgewertet zu haben. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass Diagnosefehler nur zurückhaltend als Behandlungsfehler zu beurteilen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH VersR 1981, 1033, 1034; VersR 1992, 1263, 1265; NJW 2001, 1787, 1788). Ein Behandlungsfehler ist dann anzunehmen, wenn für eine Krankheit kennzeichnende Symptome nicht ausreichend berücksichtigt werden (BGH VersR 2003, 1256, 1257 = NJW 2003, 2827, 2828). Dies ist hier der Fall. Da der Beklagte das Röntgenbild zum Ausschluss einer Fraktur angefertigt hat, ist auch zu erwarten, dass er sich das Röntgenbild genau anschaut, da nur auf diese Art und Weise Frakturen und andere schwere Verletzungen zu erkennen sind. Dann aber hätte ihm nach den Ausführungen des Sachverständigen die Fehldiagnose nicht unterlaufen dürfen.

3. Der Behandlungsfehler des Beklagten ist für die Beschwerden des Klägers, seine Beeinträchtigungen und die Berufsunfähigkeit ursächlich geworden. Dabei hat der Kläger die Ursächlichkeit der - aufgrund des Diagnosefehlers zwangsläufig - falschen Behandlung des Beklagten mittels eines Zink-Leim-Verbandes gem. § 286 ZPO zu beweisen, da die Beeinträchtigungen des Handgelenks den Schaden in seiner konkreten Ausprägung und damit den Primärschaden darstellen (vgl. BGH VersR 2005, 836, 837). Demgegenüber ist der Beklagte dafür beweispflichtig, dass eine Reposition und Operation, die bei Erkennen der perilunären Luxation durchgeführt worden wäre, nicht zu einem besseren Ergebnis geführt, also die Schäden nicht verhindert hätte. Denn dies betrifft nicht die Kausalität, sondern einen hypothetischen Kausalverlauf im Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens, für den der Schädiger beweispflichtig ist (vgl. nur BGHZ 106, 153, 156; VersR 2005, 836, 837 m. w. N.; VersR 2007, 995, 997)

a) Die beim Kläger heute noch bestehenden Funktionsbeeinträchtigungen am Handgelenk, die ständigen Schmerzen und die Berufsunfähigkeit sind darauf zurückzuführen, dass das Handgelenk lediglich mit einem Verband versehen und die Fehlstellung des Os lunatum und Os capitalum sowie die Begleitverletzung nicht wie erforderlich behandelt wurden. Dies hat der Beklagte nicht bestritten und der Sachverständige auch überzeugend bestätigt. Damit steht für den Senat mit der notwendigen Sicherheit fest, dass der Behandlungsfehler des Beklagten ursächlich für den Schaden des Klägers ist, § 286 ZPO.

b) Der Beklagte hat dagegen nicht bewiesen, dass dieser Schaden auch ohne den Behandlungsfehler - also bei rechtmäßigem Alternativverhalten - eingetreten wäre. Vielmehr hätte nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die übliche Behandlung Erfolg gehabt und dem Kläger wären die jetzt vorliegenden Schäden erspart geblieben.

Der Diagnoseirrtum hat dazu geführt, dass der Beklagte den Kläger nicht wie erforderlich unmittelbar in eine Klinik überwiesen hat, wegen des Arbeitsunfalls in eine berufsgenossenschaftliche Klinik. Dort wäre zunächst in Narkose eine unblutige Reposition vorgenommen worden und später nach Abschwellen der Hand eine Operation erfolgt, bei der die notwendigerweise bei dieser Verletzung auftretende Begleitschäden, wie zerrissene Bänder etc. behandelt worden wäre. Bei einer frischen perilunären Luxation ist diese Art der Behandlung nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen mit einer Wahrscheinlichkeit von 70 % erfolgreich; die Verletzung verheilt also mit geringen Folgen. Mit Wahrscheinlichkeit wäre eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers in seinem Beruf nicht eingetreten, allenfalls eine Minderung der Erwerbstätigkeit von 30 % (Protokoll vom 29.08.2007, Seite 3, II 247). Auch die Arthrose in der schweren Form, wie sie beim Kläger aufgetreten ist, wäre zu vermeiden gewesen.

Zwar ist diese Behandlung nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen nur dann erfolgversprechend, wenn sie erfolgt, bevor die dort verlaufenden Bänder sich verkürzt haben, was eine Reponierung verhindert (Protokoll vom 28.09.2007, Seite 3, II 247). Bei einer älteren Luxation wäre eine Reposition dagegen nicht mehr möglich gewesen, weil sich die Bänder im Laufe der Zeit verkürzen. In diesem Falle hätte die falsche Diagnose des Beklagten für den Schaden keine Auswirkungen gehabt. Der Senat ist jedoch - wie oben (1.) dargelegt - davon überzeugt, dass sich der Kläger die Luxation bei dem Arbeitsunfall am 12.07.2001 zugezogen hat, also eine frische Verletzung vorlag. Dementsprechend spricht nichts dafür, dass die Reposition und Operation keinen Erfolg gehabt hätten.

4. Es kommt deshalb im Ergebnis nicht mehr darauf an, dass der Fehler des Beklagten auch als grob im Sinne der Rechtsprechung anzusehen ist und zu einer Umkehr der Beweislast für die Ursächlichkeit des Fehlers für den Primärschaden führt. Der Sachverständige hat das zwar auf ausdrückliche Frage des Senats verneint und damit begründet, dass wegen der fehlenden typischen Klinik für diese Verletzung, nämlich nach der Dokumentation des Beklagten keine Schwellung, wenig Schmerzen, und im Hinblick auf den geschilderten Unfallmechanismus "gestolpert, dabei mit dem rechten Handgelenk abgestützt" (vgl. Unfallmeldung vom 16.07.2001, AM I 1) ein nicht mehr nachvollziehbarer Fehler, der dem Facharzt schlechthin nicht unterlaufen dürfe, nicht vorliege. Bei der Entscheidung, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, handelt es sich um eine juristische, dem Tatrichter obliegende Beurteilung, die allerdings in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können muss; ohne entsprechende Darlegung oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des Sachverständigen darf das Gericht einen groben Behandlungsfehler aus eigener Wertung nicht bejahen (BGH VersR 2002, 1026; VersR 2007, 541, 542, Textziff. 12). Eine Einordnung als grober Fehler ist unter Beachtung dieser Rechtsprechung für den Senat dennoch möglich.

Der Sachverständige hat den groben Fehler lediglich wegen der fehlenden Klinik verneint. Dabei ist er ausschließlich von der Dokumentation des Beklagten ausgegangen. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten hat er ausgeführt, dass angesichts der Schwere einer solchen Verletzung die dokumentierten Befunde nicht nachvollziehbar sind, da es bei der perilunären Luxation um eine der schwerwiegendsten Verletzungen der Hand handelt. Dementsprechend sei der späte Arztbesuch, der erhobene Befund und der weitere Verlauf (Arbeitsaufnahme bereits nach 11 Tagen) vollkommen unüblich (Gutachten vom 28.05.2007 Seite 7 f., 9, II 175 f., 179, Anhörung vom 29.08.2007, Seite 1, II 243). Der Kläger behauptet jedoch, der Befund und dessen Dokumentation sei falsch. Er habe nicht nur am 16.07., sondern auch am 19.07. noch erhebliche Schmerzen geschildert und die Hand sei geschwollen gewesen. Auch die Zeugin Starke hat die Schwellung der Hand und Schmerzen ihres Ehemannes bestätigt (Protokoll vom 29.08.2007, Seite 5, II 251). Ob der Dokumentation des Beklagten mehr Gewicht für die klinischen Symptome beim Kläger zuzumessen ist als der Aussage des Klägers und der Zeugin scheint dem Senat zweifelhaft. Die Beweiskraft ordnungsgemäßer Dokumentation ist nur anzunehmen bei Darlegung und Beweis von Umständen, aus denen sich die allgemeine Vertrauenswürdigkeit der Aufzeichnung ergibt (BGH NJW 1978, 1681, 1682 = VersR 1978, 542). Zwar ist einer vertrauenswürdigen Unterlage des Arztes (OP-Berichte, Krankenblätter, oder Patientenkarte) in der Regel bis zum Beweis der Unrichtigkeit Glauben zu schenken. Das bedeutet aber noch nicht, dass jede Dokumentation schon die Vermutung der Richtigkeit für sich hätte, obwohl sie sich zunächst als Parteivortrag darstellt; die "Waffengleichheit" erfordert es vielmehr, dass die Beklagtenseite gleichzeitig in zumutbarem Umfange Umstände darlegt und unter Beweis stellt, aus denen sich die allgemeine Vertrauenswürdigkeit der Aufzeichnung ergibt. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger die Verlässlichkeit der Dokumentation nur allgemein in Frage gestellt hat (vgl. BGH a.a.O.). Der Senat hat Zweifel an der Richtigkeit der Dokumentation. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, der Befund und der Verlauf nach der Behandlung durch den Beklagten sei sehr ungewöhnlich für die Verletzung. Die Zeugin, Ehefrau des Kläger, hat angegeben, ihr Mann habe ihr am Abend des Unfalltages erzählt, er sei gestürzt und habe sich dabei das Handgelenk verdreht, dieses sei geschwollen gewesen und die Schwellung habe auch angehalten, weshalb er zum Beklagten gegangen sei; er habe auch Schmerzen gehabt, was sie an seiner Reaktion und dem allgemeinen Verhalten erkannt habe. Die Zeugin machte auch insoweit einen glaubwürdigen Eindruck. Auf die Ausführungen unter 1. wird verwiesen. Nach alldem ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass die Befunde durch den Beklagten richtig erhoben und dokumentiert wurden. Dann aber fehlt es gerade an den "entschuldigenden" Umständen, die den Sachverständigen ungeachtet der bei gehöriger Betrachtung des Röntgenbildes deutlich zu erkennenden Verletzung veranlasst haben, einen groben Fehler zu verneinen. Allein der Umstand, dass die Verletzung selten ist, vermag diese Beurteilung nicht zu rechtfertigen.

5. Für die Folgen dieses Behandlungsfehlers haftet der Beklagte, der als H-Arzt tätig wurde, persönlich und nicht etwa die Berufungsgenossenschaft. Das Landgericht hat zu Unrecht eine Haftung des Beklagten bereits deshalb abgelehnt, weil er in seiner Funktion als H-Arzt gem. § 30 des "Vertrags gem. § 34 Abs. 3 SGB VII zwischen dem Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften, dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der kassenärztlichen Bundesvereinigung andererseits über die Durchführung der Heilbehandlung, die Vergütung der Ärzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der ärztlichen Leistungen (Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger, künftig: Vertrag) i. V. mit § 34 Abs. 3 SGB VII" entsprechend der Rechtsprechung zum Durchgangsarzt als Beauftragter der Berufsgenossenschaft in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig geworden sei und deshalb allenfalls eine Haftung der Berufsgenossenschaft nach Art. 34 GG, § 839 BGB in Betracht komme.

a) Gem. § 26 Abs. 1 SGB VII haben die gem. § 2 SGB VII in der Unfallversicherung Versicherten einen Anspruch auf Heilbehandlung einschließlich der Leistungen zur medizinischen Rehabilitation. Dieses Verhältnis ist öffentlich-rechtlich zu qualifizieren und als rechtliche Grundlage bei der Behandlung von Patienten, die aufgrund eines Arbeitsunfalls zu einem Durchgangsarzt (D-Arzt) oder Heilbehandlungsarzt (H-Arzt) kommen, zu beachten. Gem. § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII hat der Unfallversicherungsträger mit allen geeigneten Mitteln möglichst frühzeitig den durch den Versicherungsfall verursachten Gesundheitsschaden zu beseitigen oder zu bessern, seine Verschlimmerung zur verhüten und seine Folgen zu mindern. Dabei bestimmen die Unfallversicherungsträger im Einzelfall Art, Umfang und Durchführung der Heilbehandlung, § 26 Abs. 5 S. 1 SGB VII. In diesem Rahmen haben sie alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheitenbehandlung gewährleistet wird. Sie können zu diesem Zweck die von den Ärzten und Krankenhäusern zu erfüllenden Voraussetzungen im Hinblick auf die fachliche Befähigung, die sächliche und personelle Ausstattung sowie die zu übernehmenden Pflichten festlegen. Sie können daneben nach Art und Schwere des Gesundheitsschadens besondere Verfahren für die Heilbehandlung vorsehen, § 34 Abs. 1 SGB VII. Ihre Pflicht, eine funktionierende Heilversorgung im Rahmen dieser Vorschriften zu gewährleisten, kommen die Unfallversicherungsträger durch den gem. § 34 Abs. 3 SGB VII abzuschließenden Vertrag nach. Dieser Vertrag regelt neben den Zulassungsvoraussetzungen für Durchgangsärzte (D-Ärzte) und Heilbehandlungsärzte (H-Ärzte) die verschiedenen Verfahrensarten bei der Heilbehandlung sowie die Pflichten der Ärzte.

Der Vertrag sieht in § 23 für das Vorgehen nach einem Arbeitsunfall drei Verfahrensarten vor, das Durchgangsarztverfahren, das H-Arzt-Verfahren und das Verletzungsartenverfahren. Diese Verfahren sind abschließend aufgezählt (Noeske/Frank, Erläuterungen zum Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger, zu § 23). Dabei obliegt dem Durchgangsarzt gem. § 27 des Vertrages die Entscheidung, ob unter Berücksichtigung von Art oder Schwere der Verletzung eine allgemeine Heilbehandlung oder eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist. Liegt eine Verletzung nach dem Verletzungsartenverzeichnis vor (Anhang 1 zu § 37 des Vertrages Unfallversicherungsträger/Ärzte), so hat der Durchgangsarzt wie jeder andere Arzt dafür zu sorgen, dass der Unfallverletzte unverzüglich in ein von den Landesverbänden der gewerblichen Berufsgenossenschaften am Verletzungsartenverfahren beteiligtes Krankenhaus überwiesen wird, § 37 Abs. 1 des Vertrages.

b) Der Bundesgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Durchgangsarzt bei seiner Entscheidung, ob und in welcher Weise ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden soll, eine der Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht erfüllt. Diese Entscheidung und die sie vorbereitenden Maßnahmen seien als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu betrachten, für die die Berufsgenossenschaft nach Art. 34 GG, § 839 BGB einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1974 - III ZR 131/72 - NJW 1975, 589, 591 = BGHZ 63, 265; BGH, Urteil vom 28.06.1994 - VI ZR 153/93 - NJW 1994, 2417, 2418 = BGHZ 126, 297). Dies entspricht auch der herrschenden Auffassung in der Literatur (vgl. Anders/Gehle, das Recht der freien Dienste, 2. Auflage, Rn. 135; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage, § 40 Rn. 33; Bischoff zur Haftung des Durchgangsarztes, Festschrift für Erich Steffen 1995, Seite 59; Olzen, Pflichtverletzungen des Durchgangsarztes MedR 2002, 132, 134; Pfeifer, Haftung der Berufsgenossenschaft für das Tätigwerden des H-Arztes ZMGR 2006, 125, 128; Schönberger/Mehrtens, Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 3. Auflage, Seite 152; Neske/Frank, a. a. O., zu § 27 Abschn. 1.1.). Übernimmt dagegen der Durchgangsarzt im Rahmen der allgemeinen oder besonderen Heilbehandlung die Weiterbehandlung des Patienten und unterläuft ihm dabei ein Behandlungsfehler, so haftet er für diesen zivilrechtlich selbst wie jeder andere Arzt. Denn die unmittelbare Behandlung fällt nicht mehr in den Pflichtenkreis der Unfallversicherung. Vielmehr wird durch die Übernahme der Behandlung ähnlich wie beim Kassenarzt zwischen ihm und dem Patienten eine zivilrechtliches Behandlungsverhältnis begründet (BGHZ 63, 270 ff.; NJW 1994, 2418). Die Entscheidung über das "ob und wie" der zu gewährenden Heilbehandlung bildet also eine Zäsur in der Pflichtenstellung des Durchgangsarztes mit der Folge, dass ihm anschließend unterlaufende Fehler bei der Heilbehandlung nur noch das privatrechtliche Verhältnis zu dem Patienten betreffen. Das mag gerechtfertigt sein, weil der Durchgangsarzt nur zur Übernahme der besonderen Heilbehandlung berechtigt ist, sodann aber auch die Grundlage (die Diagnose) dieser Behandlung laufend zu überprüfen hat, während er bei den Voraussetzungen der allg. Heilbehandlung den Patient an den Vertragsarzt überweist, der selbständig die Behandlung zu verantworten hat.

Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Pflichtenstellungen des Durchgangsarztes ist allerdings häufig im Rahmen der tatsächlich durchgeführten Untersuchung und Behandlung schwer zu treffen. Gerade bei der Diagnose, die als Grundlage sowohl der in Erfüllung der Amtspflicht zu treffenden Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung durchzuführen ist, als auch der weiteren privatrechtlich durchgeführten Behandlung dient, ist eine Trennung des einheitlichen Lebensvorganges in einen dem öffentlichen Amt zugehörenden und einen privatrechtlichen Pflichtenkreis äußerst schwierig. Trifft der Durchgangsarzt die Entscheidung über die Verfahrensart nach § 23 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger unzutreffend, haftet nur die Berufsgenossenschaft. Eine solche Pflichtverletzung könnte hier darin gesehen werden, dass der Beklagte den Kläger nicht in die Klinik eingewiesen hat. Es lag nämlich eine Verletzung nach Nr. 8 des Verletzungsartenverzeichnisses (Anl. 6 zu § 37 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger) vor (s. o. 2.). Nach den Erläuterungen zum Verletzungsartenverzeichnis (Anl. 7 zu § 37 des Vertrages) sind unter schweren Handverletzungen u. a. Handverletzungen der Handwurzel mit offensichtlicher oder fraglicher Instabilität zu verstehen. Gleichzeitig aber ist bei einer fehlerhaften Diagnose, wie sie hier objektiv vorlag, ein Fehler in der weiteren Behandlung "quasi vorprogrammiert", sodass eine Aufspaltung der Haftung äußerst problematisch erscheint (deshalb für eine insgesamt öffentlich rechtliche Haftung bei Fortwirken eines Diagnosefehlers: Olzen a.a.O, MedR 2002, 137).

Ob in der hier vorliegenden Konstellation ein Durchgangsarzt für einen Diagnosefehler und die darauf beruhende objektiv falsche Behandlung sowie das Unterlassen der weiteren Diagnose bei der Wiedervorstellung des Klägers am 19.07.2001 haften würde, kann dahinstehen. Denn die Grundsätze zur Haftung des Durchgangsarztes sind auf den Beklagten, der als H-Arzt tätig wurde, nicht übertragbar.

c) Der Beklagte kann sich als H-Arzt nicht auf Art. 34 GG, § 839 BGB berufen und den Kläger wegen des objektiven Diagnosefehlers auf die Haftung der Berufsgenossenschaft verweisen.

aa) Die Auffassung des Beklagten, die unter b) geschilderten Grundsätze für die Haftung des Durchgangsarztes seien auf den H-Arzt zu übertragen, da dieser gem. § 30 des Vertrages Unfallversicherungsträger/Ärzte an der Durchführung der besonderen Heilbehandlung unbeschadet der Regelung über das Durchgangsarztverfahren beteiligt und gem. § 33 des Vertrages von der Vorstellung des Unfallverletzten beim Durchgangsarzt befreit ist, ist nicht richtig. Denn allein die Beteiligung des H-Arztes an der besonderen Heilbehandlung besagt noch nichts über seine Stellung im Verhältnis zum Unfallversicherungsträger einerseits und zum Patienten andererseits. Die entscheidende Frage, ob der H-Arzt, der - wie hier - die Entscheidung trifft, dass eine allgemeine Heilbehandlung ausreichend ist und von ihm vorgenommen wird, als Repräsentant der Berufsgenossenschaft und damit als Träger einer Amtspflicht handelt oder aber die Qualität der Entscheidung eine andere ist als die des Durchgangsarztes, ist damit nicht beantwortet. Diese Frage ist allerdings - soweit ersichtlich - höchst- und obergerichtlich noch nicht entschieden.

bb) Der H-Arzt ist nach § 30 des Vertrages an der besonderen Heilbehandlung zu beteiligen, sofern er die fachliche Befähigung gem. § 31 aufweist. Diese Berechtigung ist jedoch auf besondere Arten von Verletzungen minderer Schwere begrenzt, § 35 des Vertrages. Eine solche hat der Beklagte objektiv falsch diagnostiziert, nämlich die Zerrung des Gelenks (§ 35 Nr. 5). Diese hätte der Beklagte gem. § 33 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger ohne vorherige Vorstellung beim Durchgangsarzt behandeln dürfen. Aus der privilegierten Stellung des H-Arztes nach § 33 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger kann jedoch nicht entnommen werden, dass der H-Arzt die gleiche Entscheidungskompetenz hat, wie der Durchgangsarzt, der nach den Regelungen des Vertrages eine höhere Qualifikation aufweist (vgl. §§ 24 Abs. 2 und 31 des Vertrages i. V. mit den "Anforderungen der gesetzlichen Unfallversicherungsträger zur Beteiligung am Durchgangsarztverfahren" und den entsprechenden Anforderungen für das H-Arztverfahren). Dem Durchgangsarzt ist dementsprechend gem. § 27 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger die Aufgabe übertragen, die Entscheidung zwischen einer allgemeinen Heilbehandlung oder einer besonderen Heilbehandlung zu treffen. Liegt eine Verletzung nach dem Verletzungsartenverzeichnis (§ 37 des Vertrages) vor, so hat der behandelnde Arzt den Verletzten an ein zugelassenes Krankenhaus zu überweisen. Der dortige Durchgangsarzt entscheidet dann, ob eine stationäre oder ambulante Behandlung erforderlich ist, § 37 Abs. 2 S. 1 des Vertrages.

Dem gegenüber weist die Entscheidung des H-Arztes eine andere Qualität auf. Zwar trifft der H-Arzt die Entscheidung, ob die allgemeine Heilbehandlung oder aber eine besondere Heilbehandlung notwendig ist. Die allgemeine Behandlung darf er immer, die besondere Heilbehandlung jedoch nur in den leichteren Fällen des § 35 des Vertrages durchführen. Nur soweit er die Behandlung übernehmen darf, ist er gem. § 33 des Vertrages von der Vorstellungspflicht zum Durchgangsarzt befreit. Im Übrigen trifft ihn wie jeden anderen nicht zur berufsgenossenschaftlichen Heilbehandlung zugelassenen Arzt gem. § 26 des Vertrages die Pflicht, den Unfallverletzten unverzüglich einem Durchgangsarzt vorzustellen.

Verstößt ein H-Arzt gegen diese Vorstellungspflicht und behandelt den Patienten selbst, so mag er seine Pflichten aus dem Vertrag gegenüber der Unfallversicherung verletzen (die Kassenärztliche Bundesvereinigung vertritt beim Vertragsschluss alle ihre Mitglieder), er trifft damit jedoch keine Entscheidung in Ausübung einer Amtspflicht gegenüber dem Patienten. Denn bei der Entscheidung, ob eine Vorstellung zum Durchgangsarzt notwendig ist oder nicht, tritt er gerade nicht als Vertreter der Unfallversicherungsträger auf. Vielmehr erfüllt er gegenüber dem Patienten seine Pflichten aus dem privatrechtlichen Behandlungsvertrag. Der Vertrag geht ersichtlich davon aus, dass der H-Arzt als Facharzt vom Patienten im Rahmen der freien Arztwahl aufgesucht wird und der Patient dann - soweit nach dem Vertrag vorgesehen, d. h. im Rahmen der allgemeinen und eingeschränkten besonderen Heilbehandlung - beim H- Arzt bleibt (vgl. dazu Beck a. a. O., § 34 Rn. 33). So hat auch hier der Kläger den Beklagten als Facharzt für Unfallchirurgie aufgesucht und ist nicht an den Entscheidungsträger der Berufsgenossenschaften, den D-Arzt nämlich, überwiesen worden. Gleiches gilt, wenn der H-Arzt eine Verletzung nach dem Verletzungsartenverfahren diagnostiziert, wie sie hier beim Kläger (vom Beklagten unerkannt) vorgelegen hat. Er muss dann zwar an die zugelassene Unfallklinik überweisen. Die Entscheidung über das einzuschlagende Verfahren trifft aber der dortige Durchgangsarzt, § 37 Abs. 2 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger. Auch wenn der Beklagte als H-Arzt gem. § 36 dem Unfallversicherungsträger Bericht erstattet, so ist die darin dokumentierte Entscheidung - hier allgemeine Heilbehandlung des Klägers - nicht mit derjenigen des Durchgangsarztes, der für die Unfallversicherungsträger verpflichtende Entscheidungen trifft, zu vergleichen. Der Durchgangsarzt ist "verlängerter Arm" der Unfallversicherungsträger mit weitgehenden Vollmachten (vgl. § 27 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger), der H-Arzt dagegen nicht (vgl. Noeske/Frank a.a.O. zu § 30 Anmerkung 2, so auch Pfeifer a.a.O., ZMGR 2006, 125, 128; a.A. Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 816).

Für die Lösung spricht auch, dass beim H-Arzt die vom Bundesgerichtshof angenommene Zäsur noch wesentlich schwieriger festzustellen ist als beim Durchgangsarzt, insbesondere bei einem fortwirkenden Diagnosefehler. Denn während der Durchgangsarzt in 80 % der Fällen die allgemeine Heilbehandlung anordnen und dann auch nicht selbst fortführen soll (§§ 12 Abs. 2, 6 Abs. 3 Nr. 1, § 4 des Vertrages Ärzte/Unfallversicherungsträger), besteht die Beteiligung des H-Arztes an der Heilbehandlung gerade darin, in seinem "Zuständigkeitsbereich" die Heilbehandlung - sowohl allgemeine als auch besondere - selbst durchzuführen.

cc) Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte für einen Behandlungsfehler selbst, ohne auf die Berufsgenossenschaft verweisen zu können. Er hat objektiv fehlerhaft die Behandlung übernommen, da er nicht erkannt hat, dass eine Verletzung nach dem Verletzungsartenverzeichnis vorlag, damit gegen die Vorstellungspflicht gem. § 26 des Vertrages verstoßen. Die Voraussetzungen für die Befreiung von der Vorstellungspflicht nach § 33 des Vertrages lagen nicht vor. Gleichzeitig hat er seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag mit dem Kläger verletzt.. Somit haftet der Beklagte für die objektiv fehlerhafte Entscheidung am 16.07.2001 nach §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a. F. und wegen Verletzung der Pflichten aus dem Behandlungsvertrag.

6. Die Klage auch der Höhe nach in vollem Umfange begründet.

a) Dem Kläger steht ein Anspruch auf materiellen Schadensersatz wegen entgangenen Verdienstes in Höhe von 3.786,07 EUR für die Zeit vom 01.01.2003 bis zum 30.06.2005 zu.

Der Kläger hätte in diesem Zeitraum vom 2 1/2 Jahren unstreitig einen Nettoverdienst von 53.070,75 EUR erzielt, während er aufgrund seiner verletzungsbedingten Arbeitsunfähigkeit nur Lohnfortzahlung, Verletztengeld und Arbeitslosengeld sowie Unfallrente in Höhe von insgesamt 49.284,68 EUR im gleichen Zeitraum erhalten hat (vgl. Klagschrift Seite 11, 12, I 21 f.). Dies ergibt die geltend gemachte Differenz von 3.786,07 EUR. Der Einwand des Beklagten, der Kläger habe sich für die Berufungstätigkeit entfallende ersparte Aufwendung in Höhe von 5-10 % seines Nettoverdienstes anrechnen zu lassen, insbesondere entfielen die Fahrtkosten für die tägliche Fahrt zur Arbeit (einfache Strecke unstreitig 18 km), rechtfertigen keine Herabsetzung des Anspruchs.

Im Rahmen des Schadensersatzes ist der Schädiger dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Geschädigte aus dem schädigenden Ereignis resultierende Vorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen muss. Bereits der Ansatz einer Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen ist im Schadensrecht regelmäßig unangemessen. Im Gegensatz zur Unterhaltsberechnung, bei der die Leitlinien eine solche pauschale Beurteilung wegen der zu beurteilenden Vielzahl von Fällen bei denen die gesamte Lebenssituation der Familien berücksichtigt werden müssen, ansetzen, ist bei der Schadensberechnung aus einem schädigenden Ereignis auf die individuelle Schadensbemessung abzustellen. Jedenfalls hier hat sich der Kläger unbestritten dahingehend eingelassen, dass außer den Fahrtkosten - insbesondere für Berufskleidung - keine berufsbedingten Aufwendungen anfallen. Darüber hinaus hat er zu Recht darauf hingewiesen, dass den Fahrtkosten auch entsprechende Steuervorteile gegenüberstünden und er während seiner Tätigkeit pro Woche 2 Kästen Bier oder alkoholfreie Getränke im gleichen Wert erhalten habe, was weggefallen sei. Aufgrund dieser unbestrittenen Angaben des Klägers fallen bei einer vom Senat vorgenommenen Schätzung in Anwendung des § 287 ZPO keine verbleibenden Vorteile beim Kläger an, die den geltend gemachten Verdienstausfall mindern.

Der Senat setzt für Fahrtkosten in ständiger Rechtsprechung einen Kilometersatz von 0,30 EUR an, wenn diese als Aufwendungen geltend gemacht werden (vgl. nur Senat VersR 2006, 515, 516). In diesem Satz sind allerdings auch die verbrauchsunabhängigen Kosten für den PKW enthalten, die hier bei Wegfall der Fahrten zur Arbeitsstelle nicht eingerechnet werden dürfen, da der Kläger weiterhin das Fahrzeug besitzt und daher nur die verbrauchsabhängigen Kosten entfallen. Der Senat schätzt den Anteil dieser Kosten auf 50 % sodass er von einem Kilometersatz von 0,15 EUR für 36 km täglich ersparte Fahrten ausgeht. Dies gibt einen Jahresbetrag von 1.188,00 EUR, somit für den geltend gemachten Zeitraum von 2 1/2 Jahren 2.970,00 EUR. Demgegenüber hat der Kläger neben diesem Nachteil auch den Vorteil eingebüßt, wöchentlich 2 Kästen Bier oder entsprechende andere Getränke im gleichen Wert unentgeltlich zu beziehen. Bei einem gem. § 287 ZPO geschätzten Preis von 12 EUR pro Kasten ergibt das bei 52 Wochen 1.248 EUR pro Jahr, für den Zeitraum von 2 1/2 Jahren 3.120,00 EUR, Unter Berücksichtigung dieser Schadensposition verbleibt ein die Klagforderung mindernder Vorteilsausgleich nicht.

b) Dem Kläger steht aus § 847 BGB a.F. Schmerzensgeld zu. Der Senat bemisst dieses auf 10.000,00 EUR. Die vom Beklagten angeführten Beispielsfälle aus der ADAC-Schmerzensgeldtabelle sind nicht vergleichbar. Zwar mögen die Verletzungen zunächst ähnlich sein, jedoch die Dauerfolgen keinesfalls. Dort ist jeweils maximal eine Minderung der Erwerbstätigkeit von 30 % eingetreten, während der Kläger hier berufsunfähig ist. Er leidet nach wie vor unter Schmerzen, die im Endeffekt lediglich durch eine weitere Operation und die Versteifung des Handgelenks zu beseitigen sein werden. Angesichts der Folgen des Behandlungsfehlers, die sich deutlich aus den Arztbriefen des radiologischen Zentrums Wiesloch vom 26.08.2002, der orthopädischen Universitätsklinik Heidelberg vom 17.10.2002 und der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik Ludwigshafen vom 07.03.2003 (AM I K2 bis K4) ergeben und auf die der Senat Bezug nimmt, ist ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000,00 EUR angesichts der schweren Dauerfolgen, der Leiden des Klägers und der Auswirkungen der Verletzungen auf die tägliche Lebensführung angemessen.

c) Auch der Feststellungsantrag ist hinsichtlich der weiteren materiellen und immateriellen Schäden zulässig und begründet. Bei der Verletzung eines absoluten Rechtsguts, wie hier der Gesundheit, reicht es für die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags aus, wenn künftige Schadensfolgen - wenn auch nur entfernt - möglich, ihre Art und ihr Umfang sogar ihr Eintritt sogar noch ungewiss sind (vgl. nur BGH NJW 2001, 1432, NJW-RR 1988, 445). Zudem steht hier fest, dass der Kläger aufgrund der Verletzung Ausfälle in der Altersrente erleiden wird, sodass weitere materielle Schäden zu erwarten sind. Darüber hinaus ergibt sich aus den ärztlichen Attesten, dass zur Schmerzlinderung gegebenenfalls weitere Operationen notwendig sind, so dass auch immaterielle Vorbehalt gerechtfertigt ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung der Berufungsgenossenschaft für die Diagnosefehler des Durchgangsarztes, die diesem im Rahmen der Entscheidung über die Art der Heilbehandlung nach dem Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger unterlaufen sind, auf den H-Arzt zu übertragen ist, ist für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung und bisher ober- und höchstgerichtlich nicht entschieden.

Ende der Entscheidung