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2. Fehlt es an einer wirksamen Sicherungsvereinbarung und damit an einem Anspruch des Gläubigers, Sicherheit für seine Forderung zu erlangen, so ist dieser nicht befugt, die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Auftragnehmers und Sicherungsgebers unter Berufung auf deshalb ungesicherte Forderungen aus Gewährleitung wegen Mängel zu verweigern.

Verkündet am 26. November 2003

Oberlandesgericht Karlsruhe 7. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

In dem Rechtsstreit

wegen Herausgabe

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2003 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 26.07.2000, 3 O 153/99, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin, ein Tiefbauunternehmen, wurde von der Beklagten mit schriftlichem Auftrag vom 08.08.1986 mit der Durchführung verschiedener Kanalisationsarbeiten im Erschließungsgebiet "B. " in N. - B. betraut. Die Arbeiten waren in der ersten Hälfte des Jahres 1988 abgeschlossen. Am 02.08.1988 fand eine Begehung statt. Daran nahm auf Seiten der Beklagten zwei Bedienstete und ihr mit der Planung und Bauaufsicht betrauter Streithelfer teil. Das Ergebnis dieser Begehung wurde von Seiten der Klägerin handschriftlich festgehalten. Das von Streithelfer unter dem Datum des 20.06.1990 erstellte maschinenschriftliche Abnahmeprotokoll (Anl. K 5, AH Kl. I), das sich auf die Begehung vom 02.08.1988 bezieht, wurde von der Klägerin, aber nicht von der Beklagten unterschrieben. Darin sind sechs Mängel aufgeführt. Unter dem Datum des 18.01.1989 stellte die Klägerin insgesamt 3 Schlussrechnungen, die von der Beklagten geprüft und beglichen wurden. Außerdem stellte die Klägerin die vertraglich vorgesehenen Bürgschaften als Ersatz für den Gewährleistungseinbehalt und zur Sicherheit für Überzahlungen der Beklagten. Mit Schreiben vom 20.10.1995 forderte die Klägerin die Bürgschaftsurkunden zurück. Die Beklagte verweigerte die Herausgabe aufgrund von Mängeln und angeblichen Überzahlungen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaften zu, denn die vereinbarte Gewährleistungsfrist von drei Jahren sei durch die Abnahme vom 02.08.1988 in Lauf gesetzt worden und deshalb abgelaufen. Sie habe mangelfrei geleistet und nunmehr behauptete Mängel wären auch verjährt. Rückzahlungsansprüche bestünden nicht. Die Beklagte müsse daher die Bürgschaften herausgeben.

Die Beklagte hat die Herausgabe der Bürgschaften verweigert, da die mangelfreie Abnahme gem. Ziff. 7 der besonderen Vertragsbedingungen bis heute nicht stattgefunden habe. Die Abnahmeniederschrift stelle keine mangelfreie Abnahme dar und sei von ihr auch nicht unterzeichnet. Die bei der Begehung am 02.08.1988 anwesenden Bediensteten der Gemeinde und ihr Streithelfer seien zur Abnahme nicht bevollmächtigt gewesen. Aufgrund der in der Niederschrift festgehaltenen Mängel sei sie auch nicht zur Abnahme verpflichtet gewesen. Außerdem habe die Klägerin, wie bei einer späteren TV-Übersuchung festgestellt worden sei, nicht entsprechend Pos. 29 des Leistungsverzeichnisses sämtliche Anschlüsse durch einen Facharbeiter herstellen lassen, sodass die Klägerin ihre Vertragspflichten bis heute nicht vollständig erfüllt habe. Die TV-Untersuchung am 06.03.1997 habe ergeben, dass verschiedene Straßeneinläufe nicht, wie abgerechnet, separat über gesondert vorgefertigte Einläufe sondern zusammengeführt und dann in den Hauptsammler eingeführt worden seien. Die Kosten zur Beseitigung dieser Mängel beliefen sich auf 188.502,31 DM. Im übrigen habe die Klägerin nicht die abgerechnete Menge Rohrgrabenkies verarbeitet und den Erdaushub falsch berechnet, sodass sich eine Überzahlung in Höhe von 90.884,56 DM ergebe.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz und wegen der tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, hat die Beklagte zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunden verurteilt, da durch die am 02.08.1988 stattgefundene Abnahme die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt und damit Gewährleistungsansprüche verjährt seien. Auch Rückforderungsansprüche wegen Überzahlung bestünden nicht.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte. Wegen ihrer im ersten Rechtszug behaupteten Ansprüche auf Mängelbeseitigung und des Rückforderungsanspruchs wegen zu viel bezahlten Erdaushubs hält sie sich entgegen dem Urteil des Landgerichts für berechtigt, die Bürgschaften zu verwerten. Rückforderungsansprüche wegen der behaupteten Überzahlung in der Abrechnungsposition "Rohrgrabenkies" verfolgt sie nicht weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung des Vortrags stellt sie eine Abnahme und damit eine angeknüpfte Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche in Abrede, so dass die - durch den maschinenschriftlichen Eintrag zu Ziff. 7. "Gewährleistung" des Auftragsschreibens individual-vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist nicht in Lauf gesetzt worden sei. Denn gem. Ziff. 18 der vereinbarten zusätzlichen Vertragsbedingungen sei eine förmliche Abnahme erst nach vollständiger Mängelfreiheit vorgesehen. Zudem habe die Klägerin sie getäuscht, denn sie habe 21 Anschlüsse in den Hauptkanal gestemmt, aber entgegen der gewählten Ausführungsart diese unter der Position "vorgefertigte Abzweige" abgerechnet. Schließlich seien die Anschlüsse nicht ordnungsgemäß abgedichtet und geglättet gewesen. Auch die Zusammenführung der Straßeneinläufe über dem Hauptrohr und die Einleitung in dieses über ein gemeinsames Fallrohr sei mangelhaft. Diese Mängel habe die Klägerin arglistig verschwiegen. Bei der Begehung am 02.08.1988 sei dies nicht sichtbar gewesen. Diese geänderte Ausführungsweise habe die Klägerin auch bei der Abrechnung des Erdaushubs nicht berücksichtigt, sodass der insoweit in Rechnung gestellte Betrag überhöht sei und sich eine Überzahlung zu ihren Gunsten in Höhe von 6.526,22 DM netto ergebe.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Karlsruhe aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Streithelfer der Beklagten schließt sich diesem Antrag an, legt die fehlerhafte und vertragswidrige Ausführungsweise durch die Klägerin näher dar und behauptet, diese Fehler seien bei der Abnahme nicht erkennbar gewesen. Die Spiegelung der Kanäle habe aus technischen Gründen nicht zur Entdeckung führen können. Auch sei ihm während der Durchführung der Arbeiten keine Gelegenheit gegeben worden, den Einbau der Anschlüsse im Verlauf der Arbeiten festzustellen. Das Abrechnungsverhalten der Klägerin zeige deutlich, dass sie ihre vertragswidrige Ausführung arglistig verschwiegen habe.

Die Klägerin verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die Zusammenführung einiger Straßeneinläufe bei einer Kanaltiefe von mehr als 4 m unter Straßenniveau im hochanstehenden Fels sei technisch nicht wie vertraglich vorgesehen möglich gewesen. Der Beklagten seien auch dadurch keine finanziellen Nachteile entstanden, wie sich aus dem Schreiben ihres Streithelfers vom 10.04.1997 ergebe. Im übrigen sei das Stemmen von Anschlüssen im Leistungsverzeichnis vorgesehen. Schließlich habe die Beklagte bei der Rechnungsprüfung aufgrund der in diesem Zusammenhang vorgelegten Auftragsbestätigungen der Fa. Züblin die Anzahl der verarbeiteten Abzweige erkannt, sodass sie auch über den Umfang der gestemmten Anschlüsse Bescheid wusste. Bei der Rohrspiegelung im Verlauf der Abnahme vom 02.08.1988 sei die Art und Weise der Ausführung der Einläufe erkennbar gewesen. Die von ihr hergestellten Anschlüsse der Straßenentwässerung seien weder mangelhaft noch sei in diesem Zusammenhang irgend etwas arglistig verschwiegen worden. Zudem seien zu einem späteren Zeitpunkt noch zusätzliche gestemmte Hausanschlüsse hinzugekommen. Diese Arbeiten habe sie aber nicht durchgeführt und sei deshalb für eine unzureichende Ausführung nicht verantwortlich. Eventuelle Gewährleistungsansprüche seien zudem verjährt, da die vertraglich vorgesehene Abnahme am 02.08.1988 vorgenommen worden sei. Schließlich verstoße die Klausel in Ziff. 7 der besonderen Bedingungen zum Bauvertrag gegen die Regelung in § 13 Nr. 4 S. 2 VOB/B und sei damit unwirksam.

Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erklärungen zu Protokoll verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Müller vom 07.05.2003 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Gewährleistungsansprüche der Beklagten sind zumindest hinsichtlich der vom Sachverständigen festgestellten unzureichenden Ausbildung und Glättung der Verbindung der gestemmten Stutzen mit dem Hauptkanal verjährt (I.). Jedenfalls steht der Klägerin aber ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu, denn eine Verpflichtung zur Stellung der Gewährleistungsbürgschaften wurde nicht wirksam begründet und die Beklagte kann diesem Herausgabeanspruch auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln oder Überzahlung entgegensetzen (II.).

I. Zwar hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin mangelhaft gearbeitet hat, indem sie in mindestens 16 von ihr eingeräumten Fällen die Anschlussstutzen für Sinkkästen nicht fachgerecht eingebaut hat und sie in einer Vielzahl von Fällen die Abflussleitungen der Sinkkästen in ein gemeinsames Fallrohr zusammengeführt hat, was der Sachverständige ebenfalls als mangelhaft bezeichnet (Gutachten Bl. 15). Die auf die mangelhafte Einführung der Anschlussstutzen in den Hauptkanal gestützten Gewährleistungsansprüche sind jedoch verjährt, denn das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Arbeiten der Klägerin am 02.08.1988 abgenommen und damit die vereinbarte Gewährleistungsfrist von drei Jahren ihren Lauf gesetzt wurde. Dass dies den Vorstellungen der Parteien zum damaligen Zeitpunkt entsprach, wobei es unschädlich ist, dass der Bürgermeister der Beklagten bei der Abnahmebegehung nicht dabei war, ergibt sich aus dem Verhalten der Parteien nach der Abnahmebegehung vom 02.08.1988, insbesondere aus der vom Bauleiter der Beklagten erstellten förmlichen Abnahmeniederschrift, die auf den 28.06.1990 datiert ist, denn dort wurde die Gewährleistungsfrist ausgehend von dieser Abnahme berechnet. Weiterhin hat die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin geprüft und ohne jeden Vorbehalt bezahlt, wobei auch die Rechnungsprüfung einen Hinweis auf die (laufende) Gewährleistungsfrist enthält. Auch ist die Beklagte in den Jahren danach zu keinem Zeitpunkt auf die angeblich fehlende Abnahme zurückgekommen. Selbst wenn die am 02.08.1988 stattgefundene Abnahme nicht die vertraglich vorgesehene förmliche gewesen sein sollte, wäre in der Gesamtwürdigung dieses Verhaltens der Beklagten ein nachträglicher Verzicht auf die förmliche Abnahme zu sehen (vgl. BGH BauR 1977, 344). Die Verjährungsfrist war daher bei Erhebung der Mängelrüge abgelaufen.

Wegen dieser nur vereinzelt aufgetretenen Ausführungsfehler (unzureichende Ausbildung und Glättung der Verbindung der gestemmten Stutzen mit dem Hauptkanal) ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verschweigen (vgl. BGHZ 117, 318 f.) Ob der Einwand der Arglist im übrigen begründet ist (so dass nach § 638 BGB a. F. Verjährung nicht eingetreten wäre) und ob sich aufgrund der Zusammenführung verschiedener Abflussleitungen der Straßeneinläufe ein nicht verjährter Überzahlungsanspruch beim Erdaushub ergibt, kann offen bleiben, denn die Berufung der Beklagten hat auch aus einem anderen Grund keinen Erfolg; deshalb ist auch die beantragte Anhörung des Sachverständigen und eine weitere Beweiserhebung entbehrlich.

II. Zwar wurde unter Nr. 6.2 der KEVM (B) BVB, die unstreitig Vertragsbestandteil wurden, geregelt, dass der Auftraggeber 3 % der Auftragssumme einschließlich Nachträgen als Sicherheit für Gewährleistung und Erstattung von Überzahlungen einbehalten darf und dass der Auftragnehmer diesen Sicherheitseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft nach dem Formblatt KEFB-Sich 2 ablösen kann. Daraus ergibt sich aber kein Recht der Beklagten, die Bürgschaftserklärungen behalten zu dürfen, denn diese Klausel ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG, der auf das Schuldverhältnis nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB noch anzuwenden ist, unwirksam. Dadurch wurde, wie sich aus dem Wortlaut der als Anl. K 3 und K 4 vorgelegten Bürgschaftsurkunden nach dem Formblatt KEFB-Sich 2 ergibt, der Klägerin lediglich das Recht eingeräumt, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, was eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG darstellt. Das so ausgestaltete Ablösungsrecht stellt keinen angemessenen Ausgleich für die mit dem Sicherheitseinbehalt verbundenen besonderen Vorteile der Beklagten dar (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. BGHZ 136, 27 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863; BGHZ 147, 99 ff. = NJW 2001, 1857, 1858 = BGHReport 2001, 401 f.; BGHReport 2002, 273 = NJW 2002, 894 = BauR 2002, 463 f.; BGHReport 2002, 556 = NJW 2002, 1493; BGHReport 2002, 977 = NJW-RR 2002, 1311 = BauR 2002, 1392). Dies gilt auch, wenn der Sicherheitseinbehalt lediglich 3 % der Abrechnungssumme beträgt, weil nicht die Höhe des Sicherheitseinbehalts sondern die Benachteiligung durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern entscheidend ist (vgl. OLG München, BauR 2002, 1109, 1110 in Verbindung mit dem Nichtannahmebeschluss des BGH vom 17.01.2002, VII ZR 495/00).

Anlass, eine Ausnahme von diesen anerkannten Grundsätzen zu machen, besteht nicht:

1. Der Umstand, dass es sich bei der Beklagten um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, rechtfertigt keine Ausnahme. Die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers ergibt sich daraus, dass dem Gläubiger (Auftraggeber) Vorteile gewährt werden, die weit über seine berechtigten Sicherungsinteressen hinaus gehen, indem ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich sofort liquide Mittel zu verschaffen, wenn er meint, der Sicherungsfall sei eingetreten. Da die Fälligkeit der gesicherten Forderung bei dieser Sicherungsform noch nicht einmal schlüssig dargelegt zu werden braucht, birgt eine solche Klausel zudem die Gefahr des Missbrauchs und kann zu einem erheblichen, u.U. sogar die wirtschaftliche Existenz gefährdenden Liquiditätsverlust des mit dem Rückgriffsanspruch der Bürgen belasteten Auftragnehmers führen (vgl. BGHZ 147, 99, 102 f. = BGHReport 2001, 401 = BauR 2001, 1093; BGHZ 150, 299, 303 f. = BGHReport 2002, 672 = BauR 2002, 1239). Diese Gefahrenlage besteht auch bei einem öffentlichen Auftraggeber, da es keinen Unterschied macht, ob die im Ergebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Missbrauch zurückgeht oder Folge einer bloßen Fehleinschätzung ist (BGHZ 150, 299, 303 f. = BGHReport 2002, 672 = BauR 2002, 1239). Da schon diese Bindung erheblicher finanzieller Mittel beim Auftraggeber, dem kein angemessener Ausgleich gegenübersteht, die unangemessene Benachteiligung begründet und der Hinweis auf ein Insolvenzrisiko lediglich die schon gegebene Benachteilung noch bekräftigt, ist es für die Beurteilung nicht entscheidend, dass bei öffentlichen Auftraggebern rechtlich ein Insolvenzrisiko nicht besteht (wie hier OLG Hamm, OLG-Report 2003, 351, 353 = BauR 2003, 1720; Kammergericht, KGR Berlin 2003, 363; anderer Ansicht OLG München, BauR 1995, 859, 860).

2. Auch der Umstand, dass der Vertrag aus dem Jahr 1986 stammt, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zwar mag damals die nunmehr gefestigte Rechtsprechung zur Unwirksamkeit solcher Klauseln noch nicht allgemein bekannt gewesen sein, dies allein rechtfertigt es nicht, die Klausel trotz bestehender unangemessener Benachteilung als wirksam anzusehen (auch dem Urteil des BGH v. 05.06.1997, BGHZ 136, 27 f. = NJW 1997, 2598 f., lag ein Vertrag aus dem Jahr 1988 zugrunde). Die Unwirksamkeit trifft die Beklagte auch nicht unbillig. Anders als bei der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entsteht keine planwidrige Regelungslücke (vgl. dazu BGHZ 151, 229 f. = BGHReport 2002, 913 = BauR 2002, 1533), denn die ergänzend heranzuziehenden Vereinbarungen und das Werkvertragsrecht stellen ein ausdifferenziertes Regelwerk zur Verfügung, das die Rechte des Auftraggebers bei mangelhafter und vertragswidriger Leistung in angemessener Weise wahrt.

III. Dem danach gegebenen Rückgabeanspruch kann die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht entgegen setzen.

1. Fehlt es an einer wirksamen Sicherungsvereinbarung und damit an einem Anspruch des Gläubigers, Sicherheit für seine Forderung zu erlangen, so ist dieser nicht befugt, die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Auftragnehmers und Sicherungsgebers unter Berufung auf deshalb ungesicherte Forderungen nach § 273 BGB zu verweigern (vgl. BGHZ 147, 99 ff. = NJW 2001, 1857, 1858 = BGHReport 2001, 401 f.). Dem steht entgegen, dass der Auftraggeber sich sonst eine Sicherheit verschaffen könnte, auf die er keinen Anspruch hat. Zudem würde die Gewährung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB Sinn und Zweck eines solchen Rechts zuwider laufen, da die Beklagte es nicht als Druckmittel einsetzen könnte. Der Bürge ist nach der ständigen Rechtssprechung des BGH (BGHZ 147, 99 ff. = NJW 2001, 1857, 1858 = BGHReport 2001, 401 f.; BGHReport 2002, 556 = NJW 2002, 1493) befugt, dem Gläubiger die Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft entgegenzuhalten, sodass - selbst wenn er etwas aufgrund der Bürgschaft erlangen könnte - das Erlangte sofort wieder erstatten müsste. Eine solche lediglich formale Position auszunutzen, wäre missbräuchlich und würde den Arglisteinwand rechtfertigen. Auch aus diesem Grund kann es der Beklagten nicht gestattet sein, diese "inhaltsleere" Sicherheit zurückzuhalten.

2. Die Beklagte kann auch nicht deshalb die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden verweigern, weil ihr ein Anspruch auf sonstige Sicherung zustünde. Die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung bildet eine untrennbare Einheit. Eine Einschränkung im Wege ergänzender Vertragsauslegung scheidet aus, weil die durch den Wegfall der Klausel entstehende Lücke nach § 6 Abs. 2 ABGG durch das dispositive Gesetzesrecht des Werkvertrags geschlossen wird, das eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für eventuelle Gewährleistungsansprüche des Auftragnehmers gerade nicht vorsieht. Damit fehlt es an der Grundlage dafür, dass die Beklagte im Austausch gegen die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde eine sonstige Sicherungsstellung verlangen könnte (vgl. BGHZ 147, 99 ff. = NJW 2001, 1857, 1858 = BGHReport 2001, 401 f.).

Abgesehen davon ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, in welcher Weise die Parteien die durch den Wegfall der Klausel entstehende Lücke geschlossen hätten. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, was sie an deren Stelle vereinbart hätten, ob und in welcher Weise sie sich gegebenenfalls für eine Sicherung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten entschieden hätten (BGH BGHReport 2002, 273 = NJW 2002, 894, 895 = BauR 2002, 463; BGHReport 2002, 977 = NJW-RR 2002, 1311 = BauR 2002, 1392). Auf § 17 VOB/B kann nicht zurückgegriffen werden. Dagegen spricht schon, dass sie durch die Fassung der Klausel unter 6.2 KEVM (B) BVB § 17 VOB/B gerade ausgeschlossen haben.

3. § 17 VOB kann auch nicht aufgrund der in den besonderen Vertragsbedingungen angeordneten Rangfolge der einzelnen Klauselwerke zur Anwendung kommen. Selbst wenn man diese schlichte Beschreibung der Rangfolge als Grundlage einer Ergänzung unter Ausschluss des dispositiven Gesetzesrechts begreifen wollte, würde diese Klausel die Klägerin unangemessen benachteiligen und wäre wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG ebenfalls unwirksam. Denn sie zielte dann darauf ab, das für den Fall der Unwirksamkeit einer Klausel der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 6 Abs. 2 AGBG zur Anwendung kommende dispositive Gesetzesrecht zu verdrängen (BGH BGHReport 2002, 273 = NJW 2002, 894, 895 = BauR 2002, 463; BGHReport 2002, 977 = NJW-RR 2002, 1311 = BauR 2002, 1392).

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

Im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts München und die bislang durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geklärte Frage, ob die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Gewhrleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern auch bei Beteiligung öffentlicher Auftraggeber anzuwenden ist, sowie wird die Revision zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung