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Angriffs- oder Verteidigungsvorbringen einer Partei kann nach Sinn und Zweck des § 531 ZPO auch dann nicht zugelassen werden, wenn die Voraussetzungen für die Geltendmachung zwar erst im Berufungsrechtszug entstanden sind, die Partei diese Voraussetzungen aber bereits im Rechtszug hätte schaffen können und dies in einer den Vorwurf der Nachlässigkeit rechtfertigenden Art und Weise versäumt hat.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 7. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 7 U 230/03

Verkündet am 24. März 2004

In dem Rechtsstreit

wegen dinglichen Arrestes

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21.11.2003, 8 O 269/03, im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

Der Arrestbefehl des Landgerichts Mannheim vom 23.07.2003, 8 O 269/03, wird aufgehoben und der Antrag der Arrestklägerin vom 22.07.2003 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der sie ihre Einwendungen gegen die Aktivlegitimation der Klägerin, das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs und das Vorliegen eines Arrestgrundes weiter verfolgen, hat Erfolg.

I. Ein durch einen dinglichen Arrest sicherbarer Anspruch der Klägerin gegen die Arestbeklagte zu 1 auf deliktischer Grundlage, auf die die Klägerin ihr Begehren allein stützt (allein darauf hat auch das Landgericht abgestellt), besteht nicht.

1. Zwar weist das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass sich die Arrestbeklagte zu 1 ein evtl. deliktisches Verhalten ihres "Geschäftsführers" nach § 31 BGB zurechnen lassen müsste (BGH NJW 2003, 1445, 1446; NJW 2003, 2984, 2985). Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 BGB liegen jedoch nicht vor, denn die Personen, auf deren Handeln die Klägerin den Anspruch stützt, sind nicht Organe der Arrestbeklagten zu 1 und haben zudem nicht in Ausführung der ihnen insoweit zustehenden Verrichtungen gehandelt:

a) Hinsichtlich des Handelns von Frau B. , die nach der Darstellung der Arrestklägerin durch Täuschung V. D. die Zahlung der Grunderwerbssteuer durch die Arrestklägerin an das Finanzamt bewirkt haben soll (vgl. die eidesstattliche Versicherungen des Dr. D. vom 05.05.2003, S. 15 f. und eidesstattliche Versicherung vom 18.03.2004, S. 2 f.), fehlt es an einer Organstellung bezogen auf die Arrestbeklagte zu 1. Dies versucht sie auch gar nicht darzulegen.

b) Hinsichtlich L. kann offen bleiben, ob er ungeachtet des Grundsatzes der Selbstorganschaft wirksam zum Geschäftsführer der Arrestbeklagten zu 1 bestellt werden konnte und deshalb als deren Organ anzusehen ist. Denn L. hat bei den ihm zur Last gelegten Täuschungshandlungen jedenfalls nicht im Geschäftskreis der Arrestbeklagten zu 1 und damit in Ausführung der ihm insoweit zustehenden Verrichtungen gehandelt. Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass die Arrestbeklagte zu 1 als Käuferin des Projektgrundstücks auch Schuldnerin der Grunderwerbssteuer war. Die Finanzierung des Gesamtprojektes einschließlich des Kaufpreises und aller Nebenkosten, also auch der Grunderwerbssteuer, sollte ausweislich aller vorgelegter Unterlagen über die Arrestbeklagte zu 2 abgewickelt werden. Die Seniordarlehensverträge vom 20.04.2002 zur Finanzierung des Projekts weisen diese als Darlehensnehmer auf. Auch der später abgeschlossene und auf den 25.04.2002 datierte schriftliche Darlehensvertrag über die zur Verfügungstellung der Grunderwerbssteuer weist die Arrestbeklagte zu 2 als Darlehensnehmerin aus. Nach den eidesstattlichen Versicherungen V. D. vom 05.05.2003 (S. 14, 15, 16) und vom 18.03.2004 (S. 2, 4) sollte die D. GmbH den Grunderwerbssteuerbetrag der Arrestbeklagten zu 2 und nicht der Arrestbeklagten zu 1 zur Verfügung stellen (so auch die Antragsschrift, S. 19, I 20). In der eidesstattliche Versicherung des Dr. V. D. vom 18.03.2004 (S. 4) wird zudem ausdrücklich davon gesprochen, dass die Arrestbeklagte zu 2 die Grunderwerbssteuer zahlen sollte, Deshalb fehlt es an einem Handeln in Ausführung einer dem Geschäftskreis der Arrestbeklagten zu 1 zuzuordnenden Verrichtung. Es genügt nicht, dass L. möglicherweise auch Geschäftsführer der Arrestbeklagten zu 1 war, und auch nicht, dass er Vorstand der Arrestbeklagten zu 2 war. Auch wenn er Organ der Zweitbeklagten und diese zugleich als Geschäftsführerin / Gesellschafterin solches der Erstbeklagten, entscheidet für die Zurechenbarkeit seines Handelns objektive Sicht (Palandt/Heinrichs, 63. Aufl. § 31 BGB Rn. 10; BGH LM Nr. 31 zu § 31 BGB). Danach handelte L. nur als Vorstand der Arrestbeklagten zu 2, die die Finanzierung zu besorgen hatte und die deshalb in diesem Zusammenhang und gegenüber ihrer Aktionärin D. GmbH (deren Geschäftsführer V. D. war) allein für sich selbst und nicht in Ausführung der ihr als verfassungsmäßig berufenen Vertreterin der Arrestbeklagten zu 1 zustehenden Verrichtungen, d. h. als deren Organ tätig wurde.

2. Da aufgrund dieser Erwägungen eine Haftung der Arrestbeklagten zu 1 gem. § 31 BGB ausscheidet, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der Arrestklägerin keine eigenen deliktischen Ansprüche zustehen, denn die Zahlung der Grunderwerbssteuer sollte - wie bereits dargelegt - nach dem Verständnis der Parteien eine Leistung der D. GmbH sein, für deren Rechnung die Arrestklägerin gehandelt hat. Auch ist nicht mehr entscheidend, dass die Arrestklägerin auch nicht aus übergegangenem Recht (gestützt auf die Ergänzungsvereinbarung vom 21.07.2003) Ansprüche der D. GmbH geltend machen kann, denn die mit der Abtretung vom 21.07.2003 beabsichtigte teilweise Rückabtretung der nach der vorhergehenden Abtretungsvereinbarung vom 29.04.2003 der D. GmbH zustehenden Ansprüche gegen die Arrestbeklagte zu 1 ist wegen des zwischen den Arrestbeklagten hier und den im Parallelverfahren des Landgerichts M. in Anspruch genommenen Arrestbeklagten bestehenden Gesamtschuldverhältnisses (§ 840 BGB) mangels Zustimmung der Gesamtschuldner unzulässig (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.1997, OLGR Hamm 1997, 337; OLG Nürnberg, Urteil vom 18.04.2002, OLGR Nürnberg 2002, 395).

II. Hinsichtlich der Arrestbeklagten zu 2 fehlte es an einem Arrestanspruch und demgemäß auch an einem Arrestgrund, der Arrestbeschluss und das ihn bestätigende Urteil des Landgerichts hätten daher nicht ergehen dürfen:

1. Deliktische Ansprüche gegen die Arrestbeklagte zu 2 kommen nicht in Betracht. Ihr ist der - hier unterstellte - Betrug L. oder B. nicht zuzurechnen. Frau B. war nicht ihre Vertreterin im Sinn von § 31 BGB und es ist nichts dafür ersichtlich, sie habe für die Arrestbeklagte zu 2 gehandelt. L. ist als Vorstand zwar Organ der Arrestbeklagten zu 2, eine konkrete Täuschungshandlung durch ihn, die dem Geschäftskreis der Arrestbeklagten zu 2 zugerechnet werden könnte, ist aber nicht dargelegt. Seine Kenntnis von der Finanzierungslücke (vgl. die eidesstattlichen Versicherungen des Dr. V. D. vom 05.05.2003, S. 15, 16 und vom 18.03.2004, S. 3 f.), kann nicht ohne zusätzliche (hier nicht vorgebrachte) Umstände als eine die Vermögungsverfügung bewirkende Täuschungshandlung angesehen werden Die Täuschung durch Herrn L. , soweit sie sich aus den Schreiben vom 08.03./28.03.2002 und 29.04.2002 ergibt wird, geschah im Geschäftskreis der E. AG, wie sich aus Briefkopf und Unterschriftsblock beider Schreiben ergibt. Dies folgt weiter daraus, dass die von der Arrestklägerin behauptete Täuschung über die Bereitschaft zur Einbringung von Eigenmitteln in die Arrestbeklagte zu 2 dem Geschäftskreis der zur Einbringung verpflichteten Gesellschafterin, der E. AG, zuzurechnen ist und nicht der Gesellschaft, die die Zahlungen empfangen soll.

2. Ansprüche der D. GmbH gegen die Arrestbeklagte zu 2, die allein in Betracht kommen könnten, wurden der Arrestklägerin ausweislich der Ergänzungsvereinbarung vom 21.07.2003 zur Abtretungsvereinbarung vom 29.04.2003 nicht übertragen. Übergehen sollten nach der ausdrücklichen Formulierung unter § 1 A und B der Vereinbarung allein die Ansprüche gegen die Arrestbeklagte zu 1. Außerdem würde auch im Verhältnis zur D. GmbH aus den dargelegten Gründen eine Zurechnung des Verhaltens der Frau B. oder des Herrn L. nach § 31 BGB ausscheiden.

3. Schließlich kann die Arrestklägerin mit der erstmals im Senatstermin behaupteten und durch Vorlage von Gesellschafterbeschlüssen vom 17.03.2004 belegten Abtretung der Ansprüche hinsichtlich der Grunderwerbssteuer gegen die Arrestbeklagte zu 2 (und alle anderen Gesamtschuldner) an sie nicht gehört werden:

a) Umstände, die zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidungen nicht vorlagen, können diese Entscheidung nicht stützen und vermögen nichts daran zu ändern, dass der Sach- und Streitstand im ersten Rechtszug die landgerichtliche Entscheidung nicht rechtsfehlerfrei zu tragen vermag.

b) Die Voraussetzungen, unter denen die Arrestklägerin im zweiten Rechtszug mit neuen Angriffsmittel gehört werden könnte (§ 531 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. Eine Zulassung nach § 531 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO scheidet aus, die Arrestklägerin behauptet auch nicht, dass ihr neuer Vortrag nach diesen Bestimmungen zuzulassen wäre. Auch die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor. § 531 ZPO trägt der geänderten Funktion der Berufung als Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung und der daraus folgenden grundsätzlichen Bindung des Berufungsgerichts an die Tatsachenfeststellung im ersten Rechtszug Rechnung (MünchKommZPO-Aktualisierungsband/Rimmelsbacher, Rn. 18 zu § 531; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., Rn. 16 zu § 531). Angesichts dieses Gesetzeszwecks kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beschlussfassung über die Abtretung des Anspruchs erst am 17.03.2004 erfolgt ist und deshalb - bei formalistischer Betrachtungsweise - die Abtretung und die Vorlage der Abtretungsvereinbarung im ersten Rechtszug nicht möglich gewesen wäre. Dabei kann offen bleiben, ob eine erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug vorgenommene Abtretung einer Forderung als neues nachträglich entstandenes Angriffs- oder Verteidigungsmittel generell zuzulassen ist. Die Einführung von nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug entstandenen Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Rechtsstreit wird allgemein deshalb als zulässig angesehen, weil es am Merkmal der Nachlässigkeit fehlt, da keine Partei etwas in den Rechtsstreit einführen konnte, was damals noch nicht existent war (vgl. MünchKommZPO-Aktualisierungsband/Rimmelsbacher, Rn. 25 zu § 531; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., Rn. 19 zu § 531; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO; 62. Aufl., Rn. 13, 16 zu § 531; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., Rn. 30 zu § 531; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl. Rn. 16; OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.03.2003, OLGR Saarbrücken 2003, 249, 250).

Hier ist jedoch die Besonderheit zu beachten, dass zwar die Möglichkeit, sich auf die Abtretung zu berufen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden ist. Es handelte sich aber gerade nicht um ein Ereignis, das von der Arrestklägerin nicht beeinflusst werden konnte. Angesichts der Personenidentität zwischen Zedentin (der D. GmbH) und Zessionarin (der Arrestklägerin), wie sie sich aus der Aufführung der Gesellschafter und der Geschäftsführer in den Gesellschafterbeschlüssen vom 17.03.2004 ergibt, wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Forderungsinhaberschaft bereits im ersten Rechtszug zu schaffen. Deshalb kann in der hier zu entscheidenden Konstellation die Annahme von Nachlässigkeit und damit die Anwendung von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht von vornherein verneint werden. Die Arrestklägerin hatte es hier aufgrund der personellen und letztendlich auch wirtschaftlichen Identität ausnahmsweise in der Hand, den Zeitpunkt der Abtretung frei zu bestimmen, so dass es in ihrer Macht lag, die Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung zu schaffen. Würde man auch in einem solchen Fall allein auf den Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung abstellen, hinge es allein vom Willen der Arrestklägerin ab, ob § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zur Anwendung kommt. Damit würde man ihr gestatten, über die Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO zu disponieren und also die gesetzlich vorgegebene Beschränkung des Streitstoffs im Berufungsrechtszugs und die Aufgabenzuweisung an das Berufungsgericht (die rechtliche Kontrolle der angegriffenen Entscheidung, § 513 ZPO), zu unterlaufen. Dem stünde Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entgegen. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO soll bewirken, dass eine Partei schon im ersten Rechtszug all das Material vorbringt, dessen Existenz und Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, wobei es ausreicht, dass es ihr möglich gewesen wäre, sich das relevante Material zu beschaffen (OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.03.2003, OLGR Saarbrücken 2003, 249, 250; MünchKommZPO-Aktualisierungsband/Rimmelsbacher, Rn. 28 zu § 531; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., Rn. 19 zu § 531; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO; 62. Aufl., Rn. 13, 16 zu § 531; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., Rn. 30 zu § 531; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl. Rn. 16). Deshalb ist anerkannt, dass eine Partei bereits im ersten Rechtszug ungeachtet der Frist des § 124 BGB ein ihr zustehendes Anfechtungsrecht ausüben (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., Rn. 31 zu § 531 unter Berufung auf BAG MDR 1984, 347) oder die Verjährungseinrede erheben muss (KG, Urt. v. 26.11.2002, KGR Berlin 2003, 392, 394; OLG Oldenburg, Urt. v. 29.07.2003, 9 U 65/02, zur Veröffentlichung in OLGR vorgesehen; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., Rn. 32 zu § 531). Auch insoweit kommt es für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht auf den Zeitpunkt der Willensbetätigung der Partei an sondern darauf, wann sie die Voraussetzungen für die nunmehr erhobene Einrede oder Einwendung hätte schaffen können. Demgemäß hat das OLG Düsseldorf einer Partei zu Recht die Berufung auf eine Nachforderung aus erstmals im zweiten Rechtszug vorgenommenen Abrechnung über Nebenkosten versagt, weil die Abrechnungsreife bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug eingetreten war (Urt. v. 09.10.2003, OLGR Düsseldorf 2003, 128, 129).

Nachdem die Aktivlegitimation der Arrestklägerin bereits im ersten Rechtszug (Widerspruch v. 25.08.2003 gegen den Beschlussarrest) bestritten und die Wirksamkeit der Abtretung in Abrede gestellt worden war und nachdem es - wie bereits dargelegt - der Arrestklägerin ohne weiteres möglich gewesen wäre, eine Abtretung bereits im ersten Rechtszug vorzunehmen, und weil ihr schließlich die Relevanz der Frage der Wirksamkeit der Abtretung nicht verborgen geblieben sein konnte, die Bedeutung dieser Frage für den Prozesserfolg vielmehr offensichtlich war, gebietet Sinn und Zweck von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in diesem speziellen Ausnahmefall die Anwendung der Norm, da nur auf diesem Weg der gesetzliche Zweck erreicht werden kann. Eine Partei, die in der Lage ist, Angriffsmittel selbst zu schaffen, muss dies bereits im ersten Rechtszug tun und kann sich ihrer Pflicht zur sorgfältigen Prozessführung nicht dadurch entledigen, dass sie die Voraussetzungen für dieses Angriffsmittel erst im zweiten Rechtszug schafft. Das neue Vorbringen der Arrestklägerin, der aus der Zahlung der Grunderwerbssteuer hergeleitete Anspruch sei durch die D. GmbH nunmehr umfassend an sie abgetreten worden, ist deshalb nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

4. Im übrigen wäre aus den bereits dargelegten Gründen auch im Verhältnis zur Arrestbeklagten zu 2 ein Arrestgrund nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, soweit sich die Arrestklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals auf Eintragungen von Grundschulden kurz vor Beantragung des Arrests berufen hat, ist dieser Vortrag neu und ebenfalls gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Auf diese Umstände hat die Arrestklägerin im ersten Rechtszug nicht abgestellt, dies behauptet sie auch nicht. Es war weder Aufgabe des Landgerichts noch ist es Aufgabe des Senats, die umfangreich vorgelegten Unterlagen danach zu durchsuchen, ob sich aus ihnen möglicherweise Arrestgründe ergeben könnten.

Davon abgesehen schafft dieser Vortrag im Verhältnis zur Arrestbeklagten zu 2 der Klägerin keinen Arrestgrund. Bei Beantragung des Arrest war die Klägerin nicht Inhaberin des Anspruchs gegen die Beklagte. Die Besorgnis, dass ohne den Arrest die Vollstreckung eines - einen solchen Anspruch voraussetzenden - Urteil vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (§ 917 ZPO), konnte also in der Person der Arrestklägerin von vornherein nicht bestehen. Die damalige wahre Inhaberin des Anspruchs (D. GmbH) hat die Arrestbeklagte zu 2 aber nicht in Anspruch genommen, so dass aus der damals vielleicht bestehenden Dringlichkeit, den Anspruch zu sichern, heute nichts mehr hergeleitet werden kann. Außerdem schafft die Belastung des im Eigentum der Arrestbeklagten zu 1 stehenden Grundstücks keinen Arrestgrund hinsichtlich der Arrestbeklagten zu 2, weil aus einem Urteil gegen sie nicht in das Vermögen der Beklagten zu 1 vollstreckt werden könnte (§ 736 ZPO). Dass die Belastung zugunsten der Beklagten zu 2 die Anordnung des Arrests begründen könnte, ist nicht vorgetragen, glaubhaft gemacht und auch nicht ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 713 ZPO.

Das Urteil ist unanfechtbar (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung