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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 24.05.2006
Aktenzeichen: 7 U 242/05
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 823 Abs. 1
BGB § 253 Abs. 2
ZPO § 286
ZPO § 287
1. Die Umkehr der Beweislast beim Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers gilt nur für den haftungsbegründenden Primärschaden. Auf die haftungsausfüllende Kausalität wird die Beweislastumkehr nicht ausgedehnt, es sei denn, der sekundäre Gesundheitsschaden wäre typisch mit dem Primärschaden verbunden und die als grob zu bewertende Missachtung der ärztlichen Verhaltensregel sollte gerade auch einer solchen Schädigung vorbeugen.

2. Der nicht verantwortliche handelnde Assistent einer Operation, der weisungsgebunden unter Leitung des übergeordneten Arztes assistiert, ist zu eigenständigen Nachforschungen über das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung nicht verpflichtet, sofern er nicht konkrete Anhaltspunkte hat, dass es an einer fehlt oder er sich aufgrund offenkundiger Organisationsmängel nicht auf eine wirksame Aufklärung durch andere Ärzte verlassen kann.


Oberlandesgericht Karlsruhe

7. Zivilsenat

Im Namen des Volkes

Urteil

Geschäftsnummer: 7 U 242/05

Verkündet am 24. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Schmerzensgeld

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2006 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 30.09.2005 - 2 O 415/03 - im Tenor Ziff. 2 wie folgt abgeändert:

"2.a). Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und künftigen immateriellen Schäden zu ersetzen, die durch die Verzögerung der Behandlung der bei der Klägerin im Anschluss an die Laparoskopie am 02.10.2003 aufgetretenen Peritonitis entstanden sind oder entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

2.b) Im übrigen wird die Klage abgewiesen."

II. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten wegen behaupteter Behandlungsfehler und der Folgen einer angeblich ohne wirksame Einwilligung vorgenommenen gynäkologischen Operation Schmerzensgeld und die Feststellung, dass diese verpflichtet sind, ihr materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen.

Bei der Klägerin wurde am 02.10.2002 von dem Beklagten zu 1, der als Belegarzt in einer Klinik tätig ist, unter Assistenz der Beklagten zu 2 eine Laparoskopie zur Überprüfung der Durchgängigkeit der Eileiter vorgenommen. Im Anschluss daran entfernte er im Vaginalbereich vorhandene Warzen. Bei der Laparoskopie kam es zu einer Perforation des Dünndarms und in deren Folge zu einer ausgedehnten Peritonitis, die vom Beklagten zu 1 zunächst nicht erkannt wurde. Die Klägerin behauptet, auch die angeblich bereits am Abend des 03.10.2002 konsiliarisch hinzugezogenen Beklagten zu 3 und 4, Internist und Chirurg in der Klinik, hätten die Peritonitis nicht erkannt. Am Morgen des 04.10.2002 wurde die Klägerin auf eigenen Wunsch in eine Universitätsklinik verlegt, wo sie am Abend operiert wurde. Dabei mussten 30 cm des Dünndarms entfernt werden.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat der Schmerzensgeldklage gegen den Beklagten zu 1 in Höhe von 4.500 € stattgegeben, da er zum einen die Ausweitung des Eingriffs ohne Einwilligung der Klägerin vorgenommen habe, was ein Schmerzengeld von 1.500 € rechtfertige und zum anderen pflichtwidrig und schuldhaft die Peritonitis zu spät erkannt habe, was zu erheblichen Schmerzen und Todesangst bei der Klägerin geführt habe, die ein Schmerzensgeld von 3.000 € rechtfertigten. Allerdings sei die von ihr behauptete Unmöglichkeit einer Schwangerschaft durch extracorporale Befruchtung nicht Folge des Behandlungsfehlers. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug ihr ursprüngliches Klagbegehren weiter verfolgt und klagerweiternd einen Schmerzensgeldbetrag von nunmehr insgesamt 30.000 € verlangt. Die Beklagten verteidigen ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags das angegriffene Urteil und beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur Erfolg, soweit ihre Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen wurde. Im übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Berufung gegen den Beklagten zu 1:

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin war die vom Beklagten zu 1 vorgenommene Laparoskopie nicht deshalb rechtswidrig, weil er die Klägerin nicht über die Möglichkeit einer konventionellen Baucheröffnung zur Vornahme der Untersuchung der Eileiter aufgeklärt hat. Die Aufklärung war ordnungsgemäß und vollständig, der Eingriff damit durch die wirksame Einwilligung der Klägerin gerechtfertigt, so dass ein Anspruch der Klägerin gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB insoweit ausscheidet.

Das Landgericht hat für den Senat gem. § 529 ZPO bindend auf der Grundlage des überzeugenden Sachverständigengutachtens ausgeführt, dass die konventionelle Baucheröffnung für den diagnostischen Eingriff keine Behandlungsalternative war. An der Richtigkeit dieser Feststellung hat der Senat keine Zweifel. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, dass der Zugang durch Baucheröffnung nach der wissenschaftlichen Literatur und den Lehrbüchern zu der Laparoskopie im Jahr 2002 - wie heute - im Fall der Klägerin keine Alternative darstellte, weil diese Methode schon wegen der bekannten Verwachsungen für die vorgenommene Diagnostik nicht in Betracht kam und kommt (vgl. Gutachten vom 23.12.2004, S. 17 f., I 279 f.) und darüber hinaus auch die Verletzungsrate des Darms bei den beiden Methoden nicht wesentlich differiert (vgl. Gutachten vom 23.12.2004, S. 22 f., I 289), wird verwiesen. Dass die Klägerin insoweit anderer Auffassung ist, rechtfertigt keine Zweifel an den erkennbar von Sachkunde getragenen Ausführungen des Sachverständigen. Es fehlt daher mangels echter Wahlmöglichkeit bei der eindeutig allein indizierten laparaskopischen Untersuchung an einer Pflicht zur Aufklärung über Behandlungsalternativen.

b) Der Beklagte zu 1 haftet nur für die vom Landgericht festgestellten Folgen der verzögerten Diagnose der erst zwei Tage nach der Operation erkannten Peritonitis (vgl. Urteil S. 10, unter 5.), nicht dagegen für weitergehende Folgen, insbesondere die von der Klägerin behauptete Unmöglichkeit, schwanger zu werden.

aa) Dies gilt auch dann, wenn zugunsten der Klägerin ein grober Behandlungsfehler unterstellt wird, weil der Beklagte zu 1 spätestens am Abend des 03.10.2002 nach Durchführung der Sonographie, die freie Flüssigkeit im Bauchraum der Klägerin zeigte, eine weitergehende Diagnose (Punktion) unterlassen hat, diese mit hinreichender Sicherheit ein auf die Peritonitis hinweisendes Ergebnis gezeigt hätte und nach den Ausführungen des Sachverständigen eine unterlassene Reaktion darauf als grob fehlerhaft einzuschätzen wäre (vgl. Anhörung des Sachverständigen vom 12.08.2005 S. 2, 3, I 421 f.).

Einen groben Behandlungsfehler unterstellt, würde sich die Beweislast für die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers, hier der verzögerten Erkennung der Peritonitis für die Folgen zugunsten der Klägerin umkehren, d. h. der Beklagte zu 1 hätte zu beweisen, dass die fehlerhafte Behandlung nicht zu den behaupteten Gesundheitsschäden der Klägerin geführt hat. Allerdings tritt diese Umkehr der Beweislast nur für die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den haftungsbegründenden Primärschaden ein, dessen Beweis ohne Beweislastumkehr dem Patienten nach § 286 ZPO obläge. Auf die haftungsausfüllende Kausalität, d. h. den Kausalzusammenhang zwischen gesundheitlicher Primärschädigung und weiteren Gesundheitsschäden des Patienten wird die Beweislastumkehr nicht ausgedehnt, es sei denn, der sekundäre Gesundheitsschaden wäre typisch mit dem Primärschaden verbunden und die als grob zu bewertende Missachtung der ärztlichen Verhaltensregel sollte gerade auch solcher Art Schädigung vorbeugen (vgl. nur BGH VersR 2005, 228, 229, VersR 1994, 52, 54, VersR 1989, 145 f., VersR 1969, 1148, 1149). Für die weiteren Gesundheitsschäden bleibt es daher regelmäßig bei der Beweislast des Patienten, die lediglich gem. § 287 ZPO erleichtert ist (vgl. zur Abgrenzung auch BGH VersR 1989, 145).

Selbst wenn die aufgrund der Verzögerung der Reoperation um sechs bis zwölf Stunden nach Ausführung des Sachverständigen (Anhörung vom 12.08.2005, S. 3, I 423) durch eine verlängerte Entzündungszeit entstandenen Verwachsungen noch zum Primärschaden zu rechnen wären, was vom Senat nicht angenommen wird, so stellen jedenfalls die von der Klägerin behaupteten Folgen dieser Verwachsungen, hier konkret die Infertilität durch Verschluss auch des linken, im Zeitpunkt der Operation noch etwas durchlässigen Eileiters und die derzeit von den Gynäkologen wegen der Verwachsungen angebliche Weigerung, eine künstliche Befruchtung vorzunehmen, nicht mehr einen Primärschaden dar, sondern sind als Sekundärschaden anzusehen.

bb) Des von der Klägerin im Senatstermin zu der Frage, ob der Verschluss des Eileiters überhaupt von den Verwachsungen aus medizinsicher Sicht zu trennen sei, beantragten ergänzenden Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Diese Frage ist beantwortet. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, eine Bauchfellentzündung könne dazu führen, dass der Eileiter von außen durch die Verwachsungen verschlossen wird (Protokoll vom 12.08.2005, S. 2, I 421). Damit ist der Verschluss des Eileiters eine Folge der von außen darauf einwirkenden Verwachsungen, die durch die Entzündung im Bauchraum entstehen.

cc) Darüber hinaus scheidet die Umkehr der Beweislast für die Verursachung der Infertilität der Klägerin durch die verzögerte Behandlung der Peritonitis und der dadurch möglicherweise in verstärktem Maße auftretenden Verwachsungen auch deshalb aus, weil der Behandlungsfehler im konkreten Fall nicht geeignet war, diese Folge herbeizuführen. Das ist dann anzunehmen, wenn die Ursächlichkeit in hohem Maße (BGH NJW 1995, 778, 779 ) oder äußerst (BGH VersR 2004, 909, 911 m. w. N.) unwahrscheinlich ist. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, nach dem von dem Beklagten zu 1 im OP-Bericht festgehaltenen Befund, den die Klägerin auch nicht bestritten hat, sei bereits diagnostisch gesichert, dass die Klägerin auf natürlichem Wege nicht schwanger werden konnte, da der linke Eileiter zwar noch minimal durchlässig gewesen sei, die ausgedehnten Verwachsungen (auch bereits 1988 diagnostiziert) und Entzündungsfolgezustände jedoch eine Schwangerschaft nicht zuließen (Gutachten vom 23.12.2004, S. 32, I 309). Der Sachverständige hat zwar in seiner mündlichen Anhörung (Protokoll vom 12.08.2005, S. 2, I 421) angegeben, die Wahrscheinlichkeit für eine Ursächlichkeit der Peritonitis setze er mit 10 % oder weniger an. Jedoch ergibt sich aus seinen weiteren Ausführungen, dass dieser Prozentsatz nur auf der im Zeitpunkt der Laparoskopie noch gegebene minimale Durchlässigkeit des linken Eileiters beruht. Diese hat der Beklagte zu 1 bei der Operation jedoch erkannt und - von der Klägerin nicht angegriffen - als nicht ausreichend für eine Schwangerschaft eingestuft, wie auch der Sachverständige in seinen schriftlichen Ausführungen. Danach mag vor der Peritonitis eine theoretische - in der Medizin nie auszuschließende - Möglichkeit einer Schwangerschaft bestanden haben, der Befund war aber derart, dass bei objektiver Betrachtungsweise der nachfolgende Behandlungsfehler nicht mehr geeignet war, die Infertilität der Klägerin, die bereits vorlag, zu beeinflussen.

dd) Dementsprechend obliegt nach wie vor der Klägerin der Beweis gem. § 287 ZPO dafür, dass sie ihren Kinderwunsch gerade aufgrund der durch die Verzögerung entstandenen Verwachsungen nicht auf natürlichem Wege verwirklichen kann. Dieser Beweis ist ihr auch unter den erleichterten Bedingungen des § 287 ZPO nicht gelungen. Wie oben ausgeführt ist die Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Peritonitis zur Infertilität beigetragen hat, minimal. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Ursächlichkeit der Verzögerung bei der Diagnose für die Infertilität, die auch § 287 ZPO verlangt, liegt daher nicht vor. Gleiches gilt für die Ursächlichkeit der Verzögerung für die Unmöglichkeit der Schwangerschaft auf anderem Wege. Auch hierfür kann eine überwiegende Wahrscheinlichkeit i. S. d. § 287 ZPO nicht festgestellt werden.

Damit verbleibt es für die Haftung des Beklagten zu 1 hinsichtlich der verzögerten Diagnose allein bei den vom Landgericht der Schmerzensgeldbemessung zugrunde gelegten Folgen. Für diese ist das zugesprochene Schmerzensgeld von 3.000,00 € auch nach Auffassung des Senats angemessen, jedenfalls keinesfalls zu Lasten der Klägerin zu gering bemessen.

c) Auch die Bemessung des Schmerzensgeldes durch das Landgericht für die ohne Einwilligung vorgenommene Entfernung der Feigwarzen im Vaginalbereich ist angemessen. Zwar hat sich der Beklagte zu 1 über das Selbstbestimmungsrecht der Klägerin hinweg gesetzt und hat dadurch in einen höchst sensiblen persönlichen Bereich eingegriffen. Auch sind die in der Folgezeit aufgetretenen Schmerzen und Beeinträchtigungen im privaten Leben zu berücksichtigen. Andererseits sind keine Gesundheitsschäden und vor allen Dingen keine Dauerfolgen entstanden, so dass der Betrag von 1.500,00 € zur Entschädigung der Klägerin angemessen ist.

d) Demgegenüber hat die Berufung Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Feststellungsantrags richtet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert bei der Verletzung eines deliktsrechtlich absolut geschützten Rechtsgutsweder die Zulässigkeit noch die Begründetheit einer Feststellungsklage, dass es feststeht oder auch nur wahrscheinlich ist, dass weitere Schäden eintreten. Die bloße Möglichkeit reicht, wenn weitere Schäden befürchtet werden (BGH VersR 2005, 228, 230). Die Klägerin begründet ihren Feststellungsantrag damit, eine künstliche Befruchtung werde derzeit wegen der vorhandenen Verwachsungen von den Ärzten abgelehnt, sei aber in Zukunft eventuell möglich, wenn auch nicht absehbar. Da nach dem Sachverständigen die Verzögerung der Reoperation aufgrund der deshalb länger andauernden Entzündungszeit zu vermehrten Verwachsungen geführt hat (Anhörung vom 12.08.2005, S. 3, I 423), ist nicht ausgeschlossen, dass daraus weitere Schäden erwachsen, ohne dass es darauf ankäme, welcher Natur diese im einzelnen sein können und ob die Behauptung der Klägerin zur derzeitigen Alehnung der künstlichen Befruchtung durch die Ärzte zutrifft.

2. Die Berufung gegen die Beklagte zu 2:

a) Eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2 gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB für die Folgen der verzögerten Diagnose scheidet aus, da sie - von der Berufung nicht angegriffen - an der postoperativen Behandlung nicht beteiligt war.

b) Die Beklagte zu 2 haftet auch nicht für Aufklärungsfehler oder das Fehlen der Einwilligung der Klägerin in die Erweiterung des Eingriffs durch den Beklagten zu 1. Ein Aufklärungsfehler bzgl. der Laparoskopie liegt, wie unter 1. a) dargestellt, bereits nicht vor. Aber auch hinsichtlich der ohne Einwilligung der Klägerin vorgenommenen und damit rechtswidrigen Entfernung der Warzen im Vaginalbereich kommt eine Haftung der Beklagten zu 2, die bei der Operation lediglich assistierte, nicht in Betracht.

Die Beklagte zu 2 war als Assistenz- und Stationsärztin bei dem Beklagten zu 1, dem Leiter der Belegabteilung im Kreiskrankenhaus Achern, angestellt. Da eine vertragliche Haftung der Beklagten zu 2, die lediglich Erfüllungsgehilfin des Beklagten zu 2 im Verhältnis zur Klägerin war, nicht in Betracht kommt, kann sich eine Haftung der Beklagten zu 2 lediglich aus §§ 823, 253 Abs. 2 BGB ergeben. Die Voraussetzungen dafür liegen allerdings nicht vor. Zwar hat die Beklagte zu 2 an einer objektiv rechtswidrigen Körperverletzung mitgewirkt, es fehlt jedoch an dem gem. § 823 Abs. 1 BGB erforderlichen Verschulden.

Selbst der Operateur ist nicht dazu verpflichtet, die Aufklärung persönlich vorzunehmen (vgl. nur Senatsurteil vom 27.09.2000 - 7 U 93/99 - OLG-Report 2001, 147, 148; BGH NJW 1980, 1905 = VersR 1981, 456; VersR 1990, 1010). Allerdings muss sich der Operateur grundsätzlich vergewissern, dass der Patient aufgeklärt worden ist (vgl. BGH VersR 1984, 538, 540). Darüber hinaus muss der behandelnde Arzt, der nicht selbst aufklärt, die Information des Patienten durch einen Kollegen so organisieren, dass sie voll gewährleistet bleibt, oder er hat sich zu vergewissern, dass hinreichend aufgeklärt worden und weiterer Aufschluss nicht nötig ist. Eine Delegation wirkt nur befreiend, wenn klare, stichprobenweise kontrollierte Organisationsanweisungen bestehen und auch kein Anlass zu Zweifeln an der Qualifikation des bestellten Arztes auftreten oder aber an einer ordnungsgemäßen Aufklärung gerade im konkreten Fall (OLG Karlsruhe, 13. Senat, NJW-RR 1998, 459, 460). Die gleichen Anforderungen sind auch an einen Oberarzt zu stellen, der zwar bei der durchzuführenden Operation nur als Assistent eingeteilt ist, aber durch seine Stellung gegenüber dem Operateur zumindest gleichwertig für die Operation verantwortlich ist (vgl. Senat OLGR 2005, 165 = NJW-RR 05, 799, 800; OLG Karlsruhe, 13. Senat, NJW-RR 1998, 459, 460).

Die diesen beiden Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte waren dadurch geprägt, dass der als Operateur eingeteilte Arzt jeweils in der Facharztausbildung war, während der Oberarzt assistierte und damit den Facharztstandard gewährleistete, sei es durch eigenes Eingreifen oder durch Weisungen. Die eigentliche Leitung der Operation liegt in solchen Fällen beim assistierenden Oberarzt. Darin unterscheidet sich der hier zu entscheidende Sachverhalt grundlegend. Im Gegensatz zu dem verantwortlichen Operateur, der verpflichtet ist, sich von der wirksamen Einwilligung des Patienten zu überzeugen, ist der nicht verantwortliche handelnde Assistent einer Operation, der weisungsgebunden unter Leitung des übergeordneten Arztes assistiert, zu eigenständigen Nachforschungen nicht verpflichtet, sofern er nicht konkrete Anhaltspunkte hat, dass es an einer wirksamen Einwilligung fehlt oder aber aufgrund offenkundiger Organisationsmängel sich nicht auf eine wirksame Aufklärung durch andere Ärzte und Einholung der Einwilligung des Patienten verlassen kann.

Hier handelte es sich um eine Belegbettenabteilung des Beklagten zu 1, so dass die Strukturen überschaubar waren. Die Beklagte zu 2 durfte sich darauf verlassen, dass ihr als Belegarzt tätiger und selbst operierender Chef, der Beklagte zu 1, die notwendige wirksame Einwilligung der Patientin eingeholt hatte. Dass sie aufgrund irgendwelcher Probleme in der Vergangenheit Anlass hatte, an der Zuverlässigkeit des ihr vorgesetzten Beklagten zu 1 zu zweifeln und deshalb gehalten war, sich selbst von dem Vorliegen der wirksamen Einwilligung zu überzeugen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Verantwortung oblag soweit allein dem Beklagten zu 1. Insoweit mag zwar von einer Garantenstellung der Beklagten zu 2 für die übernommene Behandlungsaufgabe auszugehen sein, ohne dass es darauf ankommt, worin ihre Mitwirkung als Assistentin im einzelnen bestanden hat (OLG Köln RuS 1989, 326 = VersR 1990, 663). Jedoch fehlt es aus den oben dargelegten Gründen jedenfalls an einem Verschulden.

3. Die Berufung gegen die Beklagten zu 3 und 4:

Eine Haftung der Beklagten zu 3 und 4 gem. §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB scheidet aus. Diese waren nach den Feststellungen des Landgerichts, die keinen Zweifeln an der Vollständigkeit und Richtigkeit unterliegen und daher gem. § 529 ZPO für den Senat bindend sind, erst am Morgen des 04.10.2002 tätig. Zu diesem Zeitpunkt haben bei ihrer Sonographie zutreffend die Flüssigkeitsansammlung im Abdomen der Klägerin erkannt. Zu einer Verzögerung aufgrund ihrer Behandlung ist es - selbst den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt, sie hätten die Peritonitis nicht erkannt - jedenfalls nicht gekommen, da die Klägerin eine weitere Behandlung in der Belegabteilung abgelehnt hat und die gewünschte Verlegung in eine andere Klinik alsbald erfolgte.

Ihre Behauptung, die Beklagten zu 3 und 4 seien bereits am Abend des 03.10.2002 konsiliarisch hinzu gezogen worden, hat die Klägerin im ersten Rechtszug nicht unter Beweis gestellt. Zwar hat die Beklagte zu 1 zunächst die Beklagten zu 3 und 4 als die am Abend des 03.10.2002 tätigen Konsiliarärzte bezeichnet. Diese haben das jedoch bereits mit Schriftsatz vom 16.01.2004 bestritten (I 131, ebenso Schriftsatz vom 21.01.2004, I 141). Da die Klägerin für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers beweispflichtig ist, hätte sie für die Mitwirkung der Beklagten zu 3 und 4 an der Behandlung am Abend des 03.10.2002 Beweis antreten müssen. Beweiserleichterungen kommen ihr auch nicht aufgrund der Dokumentationen in den Krankenunterlagen zugute. Denn diesen ist außer einem Kürzel unter dem Befund vom 03.10.2002, der nicht mit der Handschrift im Befund vom 04.10.2002 übereinstimmt, die Beteiligung der Beklagten zu 3 und 4 nicht zu entnehmen. Dass möglicherweise die lückenhafte Dokumentation zu Lasten des Beklagten zu 1 gehen könnte, wenn es darauf ankäme, ändert nichts daran, dass die Klägerin für ihren Anspruch gegen die Beklagten zu 3 und 4 deren Beteiligung an der Behandlung am 03.10.2002 nachweisen muss.

Auch die falsche Angabe der Beklagten zu 1 und 2 über die Beteiligung der Beklagten zu 3 und 4 am 03.10.2002 im Prozess begründet keine Umkehr der Beweislast zugunsten der Klägerin. Die Beklagten zu 3 und 4 haben dem sofort widersprochen. Da sie nicht für die Dokumentation verantwortlich sind, kann der - nach Angaben der Beklagten zu 1 und 2 irrtümlich gehaltene - Vortrag zu ihrer Beteiligung nicht zu ihren Lasten verwendet werden. Es ist unstreitig, dass die Beklagten zu 1 und 2 schon in der ersten Verhandlung ihren Vortrag klargestellt und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 3 und 4 die Ärzte namhaft gemacht haben, die am Abend des 03.10.2002 koniliarisch tätig geworden sind. Der nunmehr in der Berufungsbegründung enthaltene Beweisantritt ist ein neues Angriffsmittel i. S. d. § 531 Abs. 1 u. 2 ZPO, das gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, da weder dargetan noch ersichtlich ist, warum dieser Beweis nicht bereits im ersten Rechtszug angetreten wurde. Es ist daher von Nachlässigkeit auszugehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.



Ende der Entscheidung


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