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2. Wird einem Anlageinteressenten rechtzeitig vor Vertragsschluss ein Prospekt übergeben, aus dem sich die Risiken der Anlageform einschließlich eines eventuellen vollständigen Verlustes der geleisteten Einlagen ohne weiteres ergeben, trifft ihn ein Mitverschulden.

3. Obwohl die Beweislast für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs aufgrund von Steuervorteilen beim Schädiger liegt, muss zunächst der Geschädigte seine Steuervorteile darlegen. Der Geschädigte hat auch vorzutragen, ob aus sonstigen steuerlichen Gründen aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs steuerliche Nachteile erwachsen, die den Vorteil aufwiegen.

Geschäftsnummer: 7 U 247/05

Verkündet am 08. November 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Rückabwicklung und Feststellung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2006 unter Mitwirkung von

Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21.10.2005 - 9 O 575/04 - im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von seiner Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag vom 07.12.1998 (Kontonummer: 6372940) mit der Stadtsparkasse F. auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 51.129,19 € (100.000,00 DM) zu 2/3 freizustellen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile des D. Beteiligung Objekts ............... in Höhe von 100.000,00 DM (51.129,19 €), Teilhaberregister Nr. 982904725 vom 23.11.1998, durch den Kläger an die Beklagte, diese Zug um Zug gegen Zahlung der Beklagten an den Kläger von 7.669,38 €.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, den Kläger von 2/3 der weiteren Ansprüche der Stadtsparkasse F. aus dem in Ziff. I1 des Tenors genannten Vertragsverhältnis freizustellen, die nach Rechtshängigkeit (13.01.2005) entstanden sind oder entstehen werden, soweit sie einen Betrag von 5.271,67 € übersteigen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten der ersten Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs tragen der Kläger 40 % und die Beklagte 60 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Höhe von 73.165,96 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile des D. Beteiligungsobjekts DLF 98/29. Ferner begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen Ansprüchen und Verbindlichkeiten Dritter, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung des Anteils an dem Dreiländer Beteiligungsobjekt stehen, freizustellen. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, wurde der Klage überwiegend stattgegeben, da der Zeuge K. seine Pflichten zur richtigen und vollständigen Information des Klägers schuldhaft verletzt habe.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Zur Begründung führt sie aus, dass dem Kläger der zutreffende und vollständige Prospekt über den geschlossenen Immobilienfonds DLF 98/29 vor der Beitrittserklärung übergeben worden sei und für ihn hinreichend Gelegenheit bestanden habe, sich mit dem Inhalt des Prospekts zu befassen. Bei seiner Entscheidung habe das Landgericht verkannt, dass ein dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung übergebener Prospekt über die Kapitalanlage für sich allein genügen könne, um die Verpflichtung zur sachgerechten Anlageberatung zu erfüllen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und weist darauf hin, dass die Übergabe des Prospekts hier für eine richtige und vollständige Information nicht genügt habe, da es der Zeuge K. versäumt habe, ihn darauf hinzuweisen, dass es in dem mündlichen Gespräch nicht möglich sei, alle wesentlichen Aspekte des Erwerbs des Anteils an dem geschlossenen Immobilienfonds zu besprechen und deshalb wegen weiterer wichtiger Einzelheiten der Prospekt herangezogen werden müsse. Bei der Bewertung des Fondsanteils müsse berücksichtigt werden, dass er die Ausschüttungen für 2001 bis 2004 thesauriert habe und sich dadurch seine Beteiligungssumme auf 55.467,90 € erhöht habe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2006 wurde vom Kläger eine handschriftliche Aufstellung nebst Anlagen über die Steuerersparnisse bei der Fondsbeteiligung für die Jahre 1998 bis 2003 übergeben, die sich für diesen Zeitraum auf insgesamt 11.961,82 € belaufen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch den Zeugen K. bejaht, allerdings muss sich der Kläger ein Mitverschulden von 1/3 anrechnen lassen und die tatsächlich angefallenen Steuerersparnisse sind in Abzug zu bringen.

1. Geht es - wie im Streitfall - um die Beratung im Zusammenhang mit einem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds, muss nach ständiger Rechtsprechung einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d. h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (vgl. BGH NJW 2005, 1784, 1787; BGH NJW-RR 2003, 1351).

Insoweit Versäumnisse im Einzelnen vorzutragen, ist Sache der Klagepartei. Der Anlageberater schuldet eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten. Nur eine nicht anlegergerechte und nicht objektgerechte Beratung kann den Berater zum Schadensersatz verpflichten (BGH NJW 2005, 1580). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Markts, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Über diese Umstände hat der Berater richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126 [128 f.] = NJW 1993, 2433; BGH NJW-RR 2000, 1497, 1498). Deshalb hat der Berater den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu erfragen. Das danach empfohlene Anlageobjekt hat diesen Kriterien Rechnung zu tragen (objektgerechte Beratung); es muss sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die Anlageentscheidung des Kunden wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGHZ 123, 126, 129; Senat OLGR Karlsruhe 2002, 177, 178).

Die Fehler der Anlageberatung und also auch die Verfehlung des Beratungszieles dazutun und im Streitfall zu beweisen, ist aber nach allgemeinen Grundsätzen Sache der Klagepartei. Dem kommt sie grundsätzlich nicht - wie es der Kläger aber tut - etwa durch die nicht näher ausgeführte Behauptung nach, Anlagezweck sei die Altersvorsorge. Auch die pauschale Behauptung, nicht auf Risiken, insbesondere Verlustrisiken, hingewiesen worden zu sein oder die Anlage als äußerst sicher und mit wenig Risiken behaftet empfohlen bekommen zu haben, genügt nicht. Weder hat der Kläger zu seinen eigenen Erfahrungen bei Anlegung von Kapital vorgetragen noch zu den Anlagezielen und zu seiner Risikobereitschaft, obwohl dazu aller Anlass bestanden hätte. Denn die Fondsbeteiligung sollte durch ein langfristiges Darlehen in voller Höhe finanziert werden. Dass die Erträgnisse aus der Beteilung auf die Dauer von 15 Jahren, gleich bleibenden Zinssatz von 6,35 % und gleich bleibende Annuitäten vorausgesetzt, die Belastungen auch unter Berücksichtigung der erstrebten Steuervorteile decken würden, ist erkennbar eine auf die zukünftigen und deshalb notwendigerweise unsicheren Verhältnisse gegründete Annahme, wenn nicht Hoffnung.

Ob das Landgericht unter diesen Umständen und ohne hinreichenden Vortrag des Klägers gehalten war, den Zeugen Kispert zu vernehmen, muss allerdings offen bleiben. Die Beweisaufnahme hat nämlich die vom Kläger nicht ausreichend vorgetragen Anlageziele und die Einzelheiten der Beratung, die diese verfehlt hat, ergeben, so dass jedenfalls jetzt und dadurch, dass sich der Kläger die ihm günstigen Ergebnisse der Beweisaufnahme zu eigen gemacht hat, von einer schuldhaften ungenügenden Anlageberatung auszugehen ist.

a) Danach sollte die Geldanlage des Klägers der Altersvorsorge und der steuerlichen Optimierung dienen und dementsprechend sicher sein. Der Zeuge Kispert hat es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Fondsanlage um eine gewinnorientierte Beteiligung handelt, bei der nicht nur das Risiko schwankender Rendite besteht, sondern auch das Risiko, dass Ausschüttungen ganz entfallen oder es zum teilweisen oder vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals kommt. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Beteiligung zu einer Altersvorsorge im Sinne eines sicheren Erhalts des Kapitals auf Dauer nicht geeignet war und der Kläger keinesfalls das hier nicht ausschließbare Risiko eines Totalverlustes des einzusetzenden Kapitals habe eingehen wollen, sondern die Geldanlage nicht gewählt hätte, wenn er über dieses Risiko aufgeklärt worden wäre.

b) Zu Recht weist die Beklagte zwar darauf hin, dass ein dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgespräches übergebener Prospekt über die Kapitalanlage allein als Mittel der Aufklärung genügen kann (vgl. BGH Report 2006, 1098, 1099 = ZIP 2006, 1449; BGH NJW 2005, 1784, 1787; BGH NJW 2004, 1732, 1734). Allerdings darf sich - Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus diesen Urteilen des Bundesgerichtshofs - der Inhalt des Beratungsgespräches, wenn ein solches wie hier stattfindet, nicht in Widerspruch zum Prospektinhalt setzen und muss den Kunden jedenfalls in groben Zügen von den im Prospekt geschilderten Risiken in Kenntnis setzen. Die Beklagte hat nicht Recht darin, dass der Prospekt Mängel oder Verharmlosungen des Anlagegesprächs ausgleichen könne. Insbesondere dann, wenn nur der pauschale Hinweis des Vermittlers erfolgt, im Prospekt stehe alles drin, ersetzt bei stattgefundener (und hier fehlerhafter) mündlicher Anlageberatung der Prospekt nicht pflichtgemäßes persönliches Handeln des um Vertrauen werbenden Beraters (vgl. BGH NJW 1983, 1730, 1731; OLG Karlsruhe - 8. Zivilsenat - Urt. v. 14.06.2005, 8 U 136/04, Umdruck S. 18, von der Beklagten zu Unrecht für sich in Anspruch genommen). Auf die im Prospekt, insbesondere im Kapitel "Chancen und Risiken", geschilderten Risiken hat der Zeuge K. allenfalls zum Teil hingewiesen. Er hat nicht darauf hingewiesen, dass nicht nur die von ihm im Gespräch erwähnten Schwankungen bei der prognostizierten Rendite eintreten können, sondern die Rendite ganz entfallen kann oder es sogar zum teilweisen oder vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen kann. Damit hat der Zeuge K. das Verlustrisiko des Klägers unzutreffend und verharmlosend dargestellt.

2. Bei der Entstehung des Schadens hat ein Verschulden des Klägers mitgewirkt (§ 254 Abs. 1 BGB), welches der Senat mit 1/3 bemisst, da er es unterlassen hat, den ca. 2 Tage vor der Unterzeichnung des Beteiligungsangebots überlassenen Prospekt durchzulesen. Zwar kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (vgl. BGH NJW 2004, 1868, 1870; BGH NJW 2003, 1811, 1814). Dennoch kann unter besonderen Umständen auch der Sachkundige dem Anlageinteressenten den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten (vgl. BGH NJW 1982, 1095, 1097). Solche besonderen Umstände können im Hinblick auf die Interessenlage vorliegen, in welcher der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten. Für den Interessenten kann danach auf der Hand liegen, jedenfalls aber ohne weiteres erkennbar sein, dass der Vermittler für die andere Seite handelt, nämlich für die kapitalsuchende Gesellschaft, dass er vornehmlich deren und sein eigenes wirtschaftliches Interesse im Auge hat. Dem entspricht, dass der Vermittler von dem Interessenten in diesen Fällen häufig keine Bezahlung fordert und erhält, seine Provision oder sein Honorar vielmehr von der anderen Seite bezieht. Auch die Art und Weise, in welcher der Anlagevermittler werbend auftritt, kann Vorsicht nahe legen. Wer auf solche Weise geworben wird und sein Anlagekapital wegen wirtschaftlicher Gewinnchancen und zur Erreichung von Steuervorteilen investiert, nimmt ein unternehmerisches Risiko auf sich. Der Anlagewillige weiß, jedenfalls ist für ihn erkennbar, dass er sich im Bereich der eben nicht "mündelsicheren", sondern "steuergünstigen" Vermögensanlage bewegt. Er rechnet damit, muss zumindest davon ausgehen, dass auch wesentliche Tatsachen, die dem Vertriebsinteresse des zugleich für den Kapitalsuchenden tätigen Anlagevermittlers aber entgegenstehen könnten, nicht herausgehoben und auffällig mitgeteilt werden, sondern erst durch Überprüfung des Informationsmaterials erkennbar werden (vgl. BGH NJW 1982, 1095, 1096 f.).

Diese Voraussetzungen für ein Mitverschulden liegen hier vor. Dabei macht es keinen Unterschied, dass der Zeuge K. hier als Anlagenberater tätig geworden ist. Der Kläger hatte allen Anlass, den Prospekt vor Unterzeichnung des Beteiligungsangebots zu lesen. Er hat selbst vorgetragen, dass er über etwaige Risiken der Fondsbeteiligung nicht aufgeklärt wurde und ihm die Beteiligungsform als sicher, mit wenig Risiken behaftet, empfohlen wurde. Dann musste es sich dem Kläger, der die Anlage auch zum Zweck der Steuerersparnis gewählt hat, aber aufdrängen, dass der Zeuge K. , der das Produkt erkennbar auch im eigenen wirtschaftlichen Interesse vertrieben hat, die Risiken nicht vollständig, jedenfalls verharmlosend beschrieben hat, da es risikolose Anlagen - jedenfalls bei einer gewinnorientierten und der steuerlichen Orientierung die werden Beteiligung - nicht gibt und sich daher weitere Informationen über Risiken der Anlageform aus dem rechtzeitig überlassenen Prospekt ergeben werden. Hiergegen kann der Kläger nicht einwenden, den erhaltenen Artikel aus der G.U.B Analyse 45/94 gelesen zu haben. Hierbei handelt es sich um einen Presseartikel, welcher einen anderen DLF-Fonds bewertet, aber um keine Information der Beteiligungsgesellschaft.

Das Mitverschulden des Beklagten bemisst der Senat mit 1/3. Hätte der Kläger, der mit 100.000,00 DM eine erhebliche Summe investiert hat, den Prospekt zur Hand genommen, hätte er bereits durch einen Blick ins übersichtlich gestaltete Inhaltsverzeichnis unschwer ersehen können, dass der Prospekt ab S. 95 ein eigenes Kapitel über Chancen und Risiken enthält. Hätte der Kläger die acht Seiten dieses Kapitels durchgelesen, hätte ihm nicht entgehen können, dass dort eindeutig darauf hingewiesen wird, dass die Gewinnentwicklung bzw. die Ausschüttungen von der Vermietungssituation des Objekts und der Erfüllung der Verbindlichkeiten durch die Garantiegeber und Gesellschafter abhängt und es im Extremfall - etwa dem Totalausfall der Mieteinnahmen - auch zu einem Verlust der geleisteten Einlagen kommen kann.

3. Die Freistellung des Klägers von der Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag mit der Stadtsparkasse F. ist Zug um Zug gegen Rückübertragung des Fondsanteils zu erfüllen. Da die Beklagte dem Kläger nur 2/3 seines Schadens zu ersetzen hat, hat die Rückübertragung ihrerseits Zug um Zug gegen Zahlung der Beklagten von 1/3 des Werts der Beteiligungssumme des Klägers zu erfolgen. Dabei ist entgegen der Auffassung des Klägers von der ursprünglichen Beteiligungssumme von 100.000 DM = 51.129,19 € auszugehen, da er sich die auf der fehlerhaften Beratung beruhenden Gewinne nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs anspruchsmindernd anrechnen lassen muss und andernfalls die Beklagte die thesaurierten Ausschüttungen der Jahre 2001 bis 2004 dem Kläger teilweise wieder vergüten würde. Der DLF-Fonds 98/29 wird derzeit unstreitig mit 45 % der Beteiligungssumme gehandelt, so dass sich ein Zahlungsbetrag für die Beklagte von 7.669,38 € ergibt (45% von 51.129,19 € = 23.008,13 €, hiervon 1/3 = 7.669,38 €).

4. Der zulässige Feststellungsantrag ist ebenfalls unter Berücksichtigung des Mitverschuldens des Klägers zu 2/3 begründet. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte die Klägerin auch von weiteren Verpflichtungen des Klägers, insbesondere den vereinbarten Zinsen auf das Darlehen, freizustellen hat, wobei eine Freistellung zu 2/3 erst zu erfolgen hat, soweit die Ansprüche der Sparkasse F. gegenüber dem Kläger unter Berücksichtigung des Mitverschuldens zum Abrechnungszeitpunkt (31.12.2004) den Betrag von 5.271,67 € übersteigen (vgl. zur Berechnung unten II 5). Auch für die Folgezeit bis zur Rückübertragung des Fondsanteils auf die Beklagte hat die teilweise Freistellung durch die Beklagte erst zu erfolgen, soweit die anzurechnenden Vorteile (Steuervorteile und Ausschüttungen) verrechnet sind.

5. Unbegründet ist demgegenüber der Zahlungsantrag, da es an einem Schaden des Klägers fehlt. Der Kläger hat unstreitig bis Ende 2004 auf das Darlehen bei der Stadtsparkasse F. l Zahlungen in Höhe von insgesamt 22.036,78 € (Zinszahlungen: 19.480,32 €, Abwicklungsgebühr: 2.556,46 €) geleistet. Dieser Schadensbetrag ist zunächst um die Mitverschuldensquote des Klägers zu mindern und dann die tatsächlich erfolgten unstreitigen Ausschüttungen des Fonds in den Jahren 1999 und 2000 mit insgesamt 6.301.04 € in Abzug zu bringen.

Ferner sind die erzielten Steuervorteile, die sich ausweislich der erstmals im Berufungsrechtszug vorgelegten Aufstellung bis 2003 auf 11.961,82 € und für das Jahr 2004 auf geschätzte 1.700,00 € belaufen, abzuziehen. Das neue unstreitige Vorbringen des Klägers zu seinen Steuerersparnissen ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen. Zwar trifft es zu, dass die Beweislast für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs beim Schädiger liegt (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79, 81; BGH NJW 1979, 761). Dies ändert aber nichts daran, dass der Kläger zunächst seine Steuervorteile hätte darlegen müssen, da die genauen steuerlichen Auswirkungen, die etwa von den Gesamteinkünften und der Steuerklasse abhängen, der Beklagten aus eigener Kenntnis nicht bekannt sind. Dieser Darlegungslast ist der Kläger erstinstanzlich nicht nachgekommen, sondern er hat sich über die Steuervorteile ausgeschwiegen und damit bewusst in Kauf genommen, dass das Landgericht die Steuerersparnisse auf der Grundlage des Berechnungsbeispiels des Zeugen Kispert schätzt und damit bis 2004 rund 8.500,00 € Steuervorteile unberücksichtigt geblieben sind.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass steuerliche Vorteile im Wege des Vorteilsausgleichs grundsätzlich zu berücksichtigen sind, soweit nicht der Zweck der Steuervergünstigung einer solchen Entlastung des Schädigers entgegensteht (vgl. BGH NJW 2006, 499; BGH NJW 1999, 3711, 3712; BGH NJW-RR 1992, 1050). Danach sind hier die Steuervorteile des Klägers vom Schadensersatzanspruch in Abzug zu bringen. Nach dem Prospekt besteht der Zweck der Gesellschaft in der Verwaltung eigener in- und ausländischer Immobilien und Beteiligungen und die einzelnen Gesellschafter (Treugeber) erzielen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, Kapitalvermögen sowie aus sonstigen Einkünften. Damit ist der Kläger steuerrechtlich kein Mitunternehmer und die Schadensersatzleistung ist nicht dem gewerblichen Bereich zuzuordnen, und damit nicht als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern (vgl. hierzu: BGH NJW 2006, 499). Ob aus sonstigen steuerlichen Gründen aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Ge-staltung steuerliche Nachteile erwachsen, hat der Geschädigte darzulegen (vgl. BGH NJW 2006, 499, 500). Dem ist der Kläger nicht nachgekommen, da er nicht vorgetragen hat, worauf die erzielten Steuervorteile beruhen, so dass es dem Senat nicht möglich ist zu beurteilen, ob und ggf. in welcher Höhe Steuervorteile nunmehr wieder entfallen. Es ist zwar denkbar, dass der Kläger Aufwendungen als Werbungskosten geltend gemacht hat, und diese Aufwendungen durch die nachträgliche Ersatzleistung weggefallen sind mit der Folge, dass ein zu versteuernder "Werbungskostenrückfluss" vorläge. Ebenso ist es aber möglich, dass es sich bei den Steuerersparnissen um Abschreibungen für die Anschaffungskosten handelt, die nicht als "negative Werbungskosten" der Einkommensteuer unterworfen sind (vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2043; BFH DStR 2002, 948).

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den in der Aufstellung des Klägers über die Steuerersparnisse genannten Vorschriften (§§ 173, 233 a AO). Diese Normen betreffen nicht die Frage, ob Steuervorteile auf einen Schadensersatzbetrag anzurechnen sind, sondern regeln die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung oder Änderung eines Steuerbescheids sowie die Verzinsung von Steuernachforderungen.

Bei der Berechnung des Schadensersatzbetrages ist zunächst der Mitverschuldensanteil des Klägers in Höhe von 7.345,59 € (1/3 von 22.036,78 €) zu berücksichtigen, da von dem ihm tatsächlich zustehenden Betrag die erzielten Vorteile in Abzug zu bringen sind, denn andernfalls bliebe 1/3 des Anrechnungsbetrages außer Betracht. Von dem verbleibenden Betrag von 14.691,19 € sind dann die Ausschüttungen (6.301,04 €) und die Steuervorteile (13.661,82 €) abzuziehen, so dass sich bis Ende 2004 ein vom Kläger noch auszugleichender Minusbetrag von 5.271,67 € errechnet, der beim Feststellungsantrag berücksichtigt wurde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung