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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 07.04.2004
Aktenzeichen: 7 U 26/03
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 528
ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 1
Greift die Beklagte ein Urteil, das in falscher Besetzung ergangen ist, mit der Berufung nur teilweise an, so verfällt nach neuem Berufungsrecht der nicht angegriffene Teil des landgerichtlichen Urteils nicht der Aufhebung, wenn er selbstständig beurteilbar ist. Eine Aufhebung des Urteils auch insoweit würde gegen § 528 ZPO verstoßen und die obsiegende Klägerin ohne Not der Gefahr von Nachteilen in der Vollstreckung aussetzen, obwohl die Beklagte diesen Teil des Urteils akzeptiert (Abweichung von BGH, Urt. v. 19.10.1988, IVb ZR 10/88, NJW 1989, 229, 230).
Oberlandesgericht Karlsruhe 7. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 7 U 26/03

Verkündet am 07. April 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohnforderung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 07. April 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 20.12.2002 - 2 O 107/00 - in Ziff. I. 2., I. 3. und II. samt dem Verfahren ab dem 26.11.2002 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsrechtszugs an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Gerichtkosten für den Berufungsrechtszug werden nicht erhoben.

III. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Die Beklagte, die sich mit ihrer Berufung allein gegen die Verurteilung unter I. 2. des angegriffenen Urteils (auf dieses wird wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug verwiesen) mit dem Ziel einer Abweisung der Klage insoweit wendet, hat vorläufigen Erfolg.

1. Das Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen, denn an der Entscheidung haben entgegen § 29 Satz 1 DRiG zwei nicht planmäßige Richterinnen mitgewirkt, sodass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 ZPO vorliegen. Dieser Verfahrensverstoß ist auch ohne ausdrückliche Rüge von Amts wegen zu beachten (§ 529 Abs. 2 ZPO), denn die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Besetzung ist unverzichtbar, weil sie eine zwingende Norm des Verfahrensrechts betrifft, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist (vgl. BGHZ 6, 178, 181; BGH NJW 1989, 229, 230; WM 1993, 1656, 1657 = BGHR ZPO § 551 Nr. 1 Unverzichtbarkeit 1; MünchKommZPO-Aktualisierungsband-ZPO-Reform/Rimmelpacher, Rn. 46 zu § 529).

2. Die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts stellt zugleich einen wesentlichen Mangel des Verfahrens im ersten Rechtszug im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar, denn von dem Verfahrensmangel ist (grundsätzlich) das angefochtene Urteil insgesamt betroffen, sodass eine Aufhebung und Zurückverweisung geboten ist. Es fehlt an ordnungsgemäßen tatsächlichen Feststellungen, auf die sich der Senat nach § 529 ZPO stützen könnte (Vgl. § 513 ZPO). Da dieser Verfahrensfehler die Wiederholung der im ersten Rechtszug in der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung durchgeführten Beweisaufnahme und der abschließenden mündlichen Verhandlung notwendig macht, sieht der Senat im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand von einer eigenen Sachentscheidung ab und verweist die Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf Antrag beider Parteien (§ 538 Abs. 2 ZPO) an das Landgericht Mosbach zurück.

3. Die Verurteilung in Ziff. I. 1. des Tenors wurde allerdings durch die Beklagte nicht angegriffen, das Urteil wurde insoweit nicht zur Überprüfung durch den gestellt, was den Senat bindet (§ 528 ZPO). Deshalb verfällt dieser eigenständig und selbstständig beurteilbare Teil des landgerichtlichen Urteils nicht der Aufhebung.

Der zum alten Berufungsrecht ergangenen Entscheidung des BGH vom 19.10.1988 (IVb ZR 10/88, NJW 1989, 229, 230), vermag der Senat für das Berufungsrecht in der Fassung des Zivilprozessreformgesetzes nicht zu folgen. Eine Erweiterung der Berufung auf die - wie bereits dargelegt - selbständig beurteilbaren mit eigenständigen Erwägungen begründete Verurteilung in Ziffer 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils kommt nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug nicht mehr in Betracht, ganz abgesehen davon, dass sich eine Erweiterung wegen der eigenständigen Herleitung dieses Anspruchs sich nicht mehr, wie es für eine zulässige Erweiterung Voraussetzung wäre, innerhalb der rechtzeitig vorgebrachten Anfechtungsgründe halten würde (vgl. BGH NJW 1990, 1172, 1173; NJW 1994, 2896, 2897; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., Rn. 31 zu § 520; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 62. Aufl., Rn. 19 zu § 520; MünchKommZPO-Rimmelpacher, Aktualisierungsband ZPO-Reform, Rn. 43 zu § 520 jeweils mit weiteren Nachweisen). Das in der Entscheidung vom 19.10.1988 in Bezug genommene Urteil vom 11.12.1985 (IVb ZR 80/84, NJW-RR 1986, 428, 429 = FamRZ 1986, 254, 255) ist nicht einschlägig, denn dort ging es um das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Eine Aufhebung des Urteils auch insoweit, als es nicht angegriffen wurde, würde ohne Not für die obsiegende Klägerin die Gefahr von Nachteilen in der Vollstreckung (Verlust des Rangs) bringen, obwohl die Beklagte diesen Teil des Urteils akzeptiert. Dieser Gefahr wird durch die Lösung des Bundesgerichtshofs a.a.O., der zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse trotz der vollständigen Aufhebung eine im Ergebnis wenig sinnvolle Bindung des Berufungsgerichts hinsichtlich des nicht angegriffenen Teils statt deren sofortiger Aufrechterhaltung postuliert hat, nicht begegnet. Eine vollständige Aufhebung kommt hier insbesondere auch deshalb nicht in Betracht, weil sie gegen die ausdrückliche Vorschrift des § 528 ZPO verstoßen würde und in besonderem Maß unbillig wäre, weil die Beklagte die Verurteilung in Ziffer 1. des Tenors ausdrücklich nicht angegriffen und ausdrücklich eingeräumt hat, dass dieser Anspruch zu Recht besteht (S. 1 der Berufungsbegründung, II 17), also teilweise auf die Berufung verzichtet hat.

4. Das Landgericht wird sich voraussichtlich, nachdem nicht erkennbar ist, dass die Anordnung der schriftlichen Beweiserhebung bereits in nicht ordnungsgemäßer Besetzung erfolgt ist, auf die Wiederholung der Anhörung des Sachverständigen (zu deren Ergebnis das Protokoll vom 26.11.2002 allerdings schweigt) und der Vernehmung der beiden Zeugen beschränken können.

5. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Hinblick auf die im dem Verfahrensfehler liegende unrichtige Sachbehandlung hat der Senat die Gerichtskosten für den Berufungsrechtzug gem. § 8 GKG niedergeschlagen.

6. Die Revision wird im Hinblick auf die Ausführungen unter 3. zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung


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