Judicialis Rechtsprechung

1. Auf den Regressverzicht des Gebäude-Feuerversicherers gegenüber dem Mieter für den Fall nur leicht fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles (zuletzt BGH NJW 2006, 3707 ff.) kann sich nach einem Brandschaden auch der im Regressprozess vom Versicherer aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommene Untermieter des Hauptmieters berufen.

2. Gleiches gilt für den mit Billigung des Hauptvermieters/Versicherungsnehmers die Mieträume nutzenden Unter-Untermieter , weil im Bereich gewerblicher Mietverhältnisses die Staffelung von Miet- und Untermietverträgen häufig vorkommt und eine gegenüber dem Mieter und Untermieter abweichende Bewertung der Rechtsprechungsgrundsätze des Regressverzichts nicht geboten ist.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 8. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 8 U 13/06

Verkündet am 13. März 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Rückgriffsforderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2007 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim - 5 O 161/05 - vom 21.11.2005 wird, soweit sie sich gegen den Beklagten Ziff. 3 (Dieter Rauch) richtet, als unbegründet zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten Ziff. 3 im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft i. S. des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte Ziff. 3 vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 30.889,40 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage zum Landgericht nach einem Brand Schadensersatz von den drei Beklagten.

Die Klägerin war und ist Gebäude-Feuerversicherer der Firma A. GbR, welche Eigentümerin des Bürogebäudes Sch.- Str. in Sch. ist.

Am 23.11.2004 kam es in diesem Gebäude zu einem Brand. Nachdem der Brand zwischen 21.30 Uhr und 22.00 Uhr entdeckt worden war, wurde er durch die Feuerwehr gelöscht.

Die Klägerin hat ihrem Versicherungsnehmer, der Firma A. GbR, nach dem Schadensfall eine Entschädigung in Höhe der Klage gewährt. Mieterin der Eigentümerin A. war die ursprüngliche Beklagte Ziff. 1 (eine GmbH), die ihrerseits mit dem ursprünglichen Beklagten Ziff. 2 (einem Einzelhandelskaufmann) einen unstreitig der Eigentümerin angezeigten Untermietvertrag mit Datum 15.11.2004 (Anlage B 1 = I 41 f.) abgeschlossen hat, der sich auf 4 Räume der Bürofläche bezog. Nach dem Text des Vertrages waren in den Nebenkosten von 200,-- € mtl. u.a. Kosten für Versicherungen enthalten, die Reinigung der Räume wurde im Vertrag nicht geregelt. Lt. Vertrag wurde eine separate Schließanlage für die Mieträume des Beklagten Ziff. 2 eingebaut. Mietbeginn war der 15.11.2004.

Der ursprüngliche Beklagte Ziff. 2 wiederum schloss mit dem Beklagten Ziff. 3 (einem Einzelhandelskaufmann) einen Untermietvertrag mit Datum 30.10.2004 (I 94), der sich auf einen Raum der von ihm angemieteten Büroräume erstreckte und in dessen Mietzins alle Nebenkosten sowie die Reinigung enthalten waren. Der Beginn dieses Untermietvertrages war gleichfalls am 15.11.2004.

In dem vom Beklagten Ziff. 3 angemieteten Büroraum fand das Brandgeschehen statt.

Die Klägerin hat zur Brandentstehung ein Privatgutachten des Brand-Sachverständigen M. vom 09.01.2005 (Anlagenheft des LG Klägerin Anlage K 1) vorgelegt.

Die ursprüngliche Beklagte Ziff. 1 hat in der Berufungsinstanz einen Vertrag über Arbeiten im Rahmen der Gebäudereinigung zwischen ihr und dem Beklagten Ziff. 2 vom 19.04.2005 übergeben (II 139 ff.).

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 21.11.2005 (I 97 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen hat.

Gegen dieses Urteil richtete sich die Berufung der Klägerin, die zunächst gegenüber allen drei Beklagten eingelegt worden war.

Nach Hinweis des Senats vom 07.06.06 (II 133 f.) nahm die Klägerin die Berufung gegenüber den ursprünglichen Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 zurück (II 155).

Hierauf wurden die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 und 2 durch Beschlüsse des Senats vom 25.07.06 und 01.08.06 (II 159/163) der Klägerin auferlegt.

Die Klägerin rügt - soweit für die Entscheidung des Rechtsstreits noch von Bedeutung -, dass das Landgericht die von ihr behauptete Schadensursache durch sorglosen Umgang des Beklagten Ziff. 3 mit Tabakglut rechtsfehlerhaft nicht für erwiesen erachtet habe. Die Möglichkeit der Brandverursachung durch "andere Stoffe" scheide entgegen der Auffassung des Landgerichts aus. Das Gutachten des Sachverständigen schließe - bei unterstelltem Ausschluss einer vorsätzlichen Brandstiftung - alle anderen Brandursachen bis auf die einzig lebensnahe Annahme aus, Tabakglut habe das Innere des Stahleimers entzündet, der den Brandherd gebildet habe. Dies verkenne das Landgericht und verwechsle auch die Brandmeldung mit der Brandentstehung. Wie lange es bei der Brandentdeckung bereits gebrannt gehabt habe, sei gänzlich unklar. Deshalb entlaste den Beklagten Ziff. 3 - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch nicht dessen Behauptung, bereits zwei Stunden vor der Brandmeldung das Büro verlassen zu haben. Zu Unrecht sei das Landgericht von der Möglichkeit ausgegangen, dass andere Personen außer dem Beklagten Ziff. 3 als Brandverursacher in Betracht kämen. Die Annahme des Landgerichts, es liege nicht nahe, dass jemand bei Vorhandensein eines Reinigungsdienstes seine Tabakreste selbst entsorge, stelle eine nicht nachvollziehbare Mutmaßung dar. Zum einen sei dies nicht Aufgabe eines Reinigungsdienstes, zum anderen sei bestritten und vom Beklagten Ziff. 3 nicht nachgewiesen, dass nach ihm am Brandtag überhaupt Reinigungspersonal in dem Raum gewesen sei. Der von der Klägerin aufgebaute Anscheinsbeweis könne nur durch bewiesene Tatsachen erschüttert werden. Der vom Beklagten Ziff. 3 vorgebrachte Entlastungsvortrag sei völlig unsubstantiiert und genüge seiner Beweislast nicht. Falsch sei, dass das Landgericht von einer freien Zugänglichkeit des Raumes ausgegangen sei. Im Zeitpunkt der Brandentstehung sei der Raum nur berechtigten Personen zugänglich gewesen.

Wenig überzeugend habe das Landgericht auch nicht zwischen dem für jeden Haftpflichtigen jeweils zu fordernden Haftungsmaßstab differenziert. Eine Haftungsbegrenzung auf grobe Fahrlässigkeit gelte weder für den in keinem Vertragsverhältnis zum Versicherungsnehmer stehenden Untermieter noch erst recht für den Beklagten Ziff. 3 als Unter-Untermieter. Hierfür bestehe auch keine schutzwürdige Interessenlage des Versicherungsnehmers.

Angesichts der kurzfristigen Eignung klimmender Asche zur Entzündung anderer Stoffe sei davon auszugehen, dass sich dem Beklagten Ziff. 3 eine besondere Gefahrneigung habe aufdrängen müssen; er habe deshalb auch grob fahrlässig gehandelt.

Der Entlastungsvortrag des Beklagten Ziff. 3 stelle auch in der Berufungsinstanz insgesamt nur unbeachtlichen und unsubstantiierten Parteivortrag dar. Dagegen habe die Anhörung des Sachverständigen den Vortrag der Klägerin nachhaltig gestärkt.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des Urteils des LG Mannheim vom 21.11.05 (5 O 161/05) wird der Beklagten Ziffer 3 verurteilt, an die Klägerin EUR 18.889,40 nebst Rechtshängigkeitszinsen zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte Ziff. 3 verpflichtet ist, der Klägerin weitere Versicherungsleistungen zu erstatten, die diese als Feuerversicherer für das Objekt Scheffelstr. 35-36 in Schwetzingen an ihre Versicherungsnehmerin, Fa. Atos GbR wegen des Schadensereignisses am 23.11.04 noch zu erbringen hat.

Der Beklagte Ziff. 3 beantragt:

Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und bestreitet erneut, dass der sich im Raum befindliche Stahleimer die Brandursache gewesen sei. Die Feststellungen und Mutmaßungen des Privatgutachters der Klägerin trügen diese Behauptung der Klägerin nicht, das Gutachten werfe vielmehr mehr Fragen auf als es beantworte (vgl. II 103 ff.).

Der Beklagte Ziff. 3 entsorge seine Tabakreste grundsätzlich im Aschenbecher, der stets und auch in erreichbarer Nähe auf seinem Schreibtisch gestanden habe.

Die Ausführungen der Klägerin zu den Aufgaben eines Reinigungsdienstes lägen völlig neben der Sache. Selbstverständlich habe der Reinigungsdienst - wie immer - am fraglichen Tag nach dem Verlassen der Räume diese gereinigt und dabei auch den Aschenbecher geleert.

Da der Beklagte Ziff. 3 am Brandtag sein Büro gegen 20.00 Uhr verlassen habe, sei es technisch ausgeschlossen, dass der gegen 22.00 Uhr entdeckte Brand mit einem Fehlverhalten ursächlich verbunden sein könnte, das ihm anzulasten wäre. Es habe relativ wenig brennbare Gegenstände in dem Büro gegeben, jedenfalls nicht solche, die über eine Stunde brennen könnten, bevor man irgend etwas bemerke. Zu Recht weise die Klägerin selbst darauf hin, dass bei durch Tabak verursachten Bränden alles recht rasch gehe. Somit könne unter keinen Umständen von einer zeitnahen Entzündungshandlung ausgegangen werden, die man dem Beklagten Ziff. 3 zuordnen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

Im Senatstermin vom 13.02.2007 (II 183 ff.) wurde der Beklagte Ziff. 3 persönlich gehört und der Privatgutachter M. ergänzend vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist - bezogen auf den Beklagten Ziff. 3 - unbegründet.

Das Landgericht hat insoweit zu Recht die Klage abgewiesen.

Die Klage, die gegenüber dem Beklagten Ziff. 3 auf die §§ 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i. Verb. mit § 306 d Abs. 1 StGB gestützt ist, weil der Beklagte Ziff. 3 am Brandtag (23.11.04) noch bis 20.00 Uhr im Büro in dem Raum gewesen sei, in dem der Brandherd gelegen habe, wobei behauptet werde, dass durch seine grob fahrlässige Handlung - in Form des Entsorgens von klimmenden Tabakresten - der Brand entfacht und die Schäden verursacht worden seien (I 9), ist unbegründet.

Dem Beklagten Ziff. 3 kommt als Untermieter der durch ergänzende Vertragsauslegung des Gebäudeversicherungsvertrages der Klägerin mit der Firma A. GbR festzustellende Regressverzicht der Klägerin für den Fall einer Verursachung des Brandschadens durch leichte Fahrlässigkeit zu Gute, ohne dass es auf die vorliegende Mehrstufigkeit der Untermieter entscheidend kommt.

Eine Brandverursachung des Beklagten Ziff. 3 durch grobe Fahrlässigkeit ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.

1. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten Ziff. 3 bestehen keine vertraglichen Beziehungen, auch nicht aus auf die Klägerin gem. § 67 Abs. 1 VVG übergegangenen Ansprüchen.

Der Beklagte Ziff. 3 ist vielmehr im Rahmen des zwischen ihm und dem ursprünglichen Beklagten Ziff. 2 (i. F. nur noch: Beklagter Ziff. 2) mit -wie das Landgericht (US 8) zutreffend und in der Berufungsinstanz nicht angegriffen festgestellt hat- Billigung des Hauptvermieters abgeschlossenen Unter-Untermietvertrag vom 30.10.04 (I 94) mit dem Beklagten Ziff. 2 vertraglich verbunden, der seinerseits Untermieter der ursprünglichen Beklagten Ziff. 1 (nachfolgend nur noch: Beklagte Ziff. 1) als Hauptmieterin gemäß Vertrag vom 15.11.04 (I 41 f.) war.

Zwar hat die Klägerin in I. Instanz (I 94 a) nach Vorlage des Untermietvertrages zwischen den Beklagten Ziff. 2 und 3 (I 94) "derzeit mit Nichtwissen" bestritten, dass der Beklagte Ziff. 3 Untermieter des Beklagten Ziff. 2 sei, weil dem ihr zugegangenen Schriftsatz keine Ablichtung der Anlage beigefügt gewesen sei. Dieses Bestreiten ist jedoch prozessual nicht erheblich, weil sich der Untermietvertrag tatsächlich bei den Akten befand und sich die Klägerin über seinen Inhalt durch Akteneinsicht in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.05 (I 95) oder durch Anforderung der Urkunde hätte vergewissern können.

Die Existenz des Untermietvertrages vom 30.10.04 hat die Klägerin im Übrigen in der Berufungsbegründung vom 15.03. 06 (II 55 ff.) nicht bestritten.

2. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sich der Beklagte Ziff. 3 als letztes Glied einer Kette von Miet- und Untermietverhältnissen auf den Schutzbereich des Regressverzichts der Klägerin in ihrem Feuerversicherungsvertrag mit der Hauptvermieterin und Eigentümerin (A. GbR) i. S. der BGH-Rechtsprechung berufen.

a) Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung (BGHZ 145, 393 sowie vier Urteile des BGH vom 13.09.06 in NJW 06, 3707 ff.) hat sich der BGH unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. z. B. BGHZ 131, 288, 292) für eine versicherungsrechtliche Lösung entschieden. Danach ist der Gebäudeversicherungsvertrag, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für eine Mitversicherung des Sachinteresses des Mieters vorliegen, dahin ergänzend auszulegen, dass ihm ein Regressverzicht des Versicherers für die Fälle zu entnehmen ist, in denen der Mieter einen Schaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat.

Dabei ist der Mieter nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 131, 288, 291; BGHZ 145, 393, 395 f.) nicht in der Gebäude-Feuerversicherung der Wohnung des Eigentümers mit versichert, sondern "Dritter" i. S. des § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG, so dass insoweit nach dieser Vorschrift der Übergang eines gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruchs des Wohnungseigentümers nicht ausgeschlossen ist.

Hieran hat der BGH in BGHZ 145, 393, 397 im Ergebnis festgehalten, jedoch seine Ansicht aufgegeben, dass in einer reinen Sachversicherung ein Sachersatzinteresse des Mieters nicht einbezogen werden könne. Die Parteien eines Versicherungsvertrages seien grundsätzlich frei in der Gestaltung des Vertrages. Es unterliege ihrer Entscheidung, welches und wessen Interesse Gegenstand der Versicherung sein solle. Die Typisierung eines Versicherungsvertrages besage noch nicht, dass die Ausgestaltung im Einzelnen nicht auch Elemente anderer Vertragstypen enthalten könne. Insofern stehe einem etwaigen Willen der Parteien, bei der Gebäude-Feuerversicherung auch das Sachersatzinteresse eines Mieters in den Versicherungsschutz mit einzubeziehen, nichts entgegen. (a.a.O. S. 397 f. m.w.N.).

Dieser Ansicht haben sich die für das Mietrecht - auch das gewerbliche, wie vorliegend - zuständigen Senate des BGH (vgl. z. B. BGH VersR 01, 856; VersR 02, 433; VersR 05, 498) angeschlossen (vgl. insoweit auch BGH NJW 06, 3712 ff.).

b) Hiernach wäre, was die Klägerin nicht verkennt, eine Haftung der Beklagten Ziff. 1 als Hauptmieterin nur bei eigener grober Fahrlässigkeit oder Zurechenbarkeit eines grob fahrlässigen Verhaltens der Beklagten Ziff. 2 oder Ziff. 3 als ihre Repräsentanten denkbar. Eine Anwendung des § 278 BGB scheidet dagegen aus (vgl. BGH NJW 06, 3707 ff., 3714).

Dies ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 06, 3714 m.w.N.) daraus, dass die Herleitung des Regressverzichts aus dem Versicherungsvertrag nicht nur zu einer entsprechenden Anwendung von § 61 VVG führt, sondern auch zur Anwendung der versicherungsvertraglichen Zurechnungsgrundsätze, weil der Mieter so gestellt wird, wie wenn er versichert wäre.

Beide genannten Varianten scheiden im Streitfall aus tatsächlichen Gründen aus.

Nicht anders ist die Rechtslage zu beurteilen, soweit die Beklagte Ziff. 1 auch ohne eigenes Verschulden gemäß § 540 Abs. 2 BGB für ein Verschulden ihres Untermieters - des Beklagten Ziff. 2 - einzustehen hätte.

Der BGH hat eindeutig entschieden (NJW 06, 3712, 3714), dass § 278 BGB für die Einstandspflicht des Mieters nicht anwendbar ist. Er hat - soweit aus seiner Entscheidung i. BGHZ 145, 393, 400 etwas anderes (nämlich die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 278 BGB; vgl. hierzu Günther VersR 06, 1539, 1540 in einer vom Senat geteilten Anmerkung zu den Urteilen des BGH vom 13.09.06) zu entnehmen sein könnte, hieran nicht festgehalten.

§ 540 Abs. 2 BGB ist aber für den Fall der erlaubten Untermiete gerade eine Folge aus § 278 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Auflage, § 540 BGB Rdn. 15 m.w.N. sowie Günther VersR 06, 1539, 1540 und Armbrüster NJW 06, 3683, 3684).

Armbrüster (a.a.O.) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Mieter nach den Maßstäben der BGH-Rechtsprechung zwar nicht die Stellung eines Versicherten erlange, jedoch der Unterschied des stattdessen anzunehmenden Regressverzichts zum Einschluss des Sachersatzinteresses allein darin liege, dass es dem Versicherungsnehmer in bestimmten Fällen möglich bleibe, den Mieter anstelle des Versicherers in Anspruch zu nehmen. Im Übrigen solle der Mieter jedoch nicht schlechter stehen als ein Versicherter. Für die Zurechnung des Verhaltens Dritter seien daher die gegenüber § 278 BGB und bei der Untermiete: § 540 Abs. 2 BGB strengeren Anforderungen der Repräsentantenhaftung maßgeblich.

Der Senat teilt nicht die Auffassung, dass für den Fall, dass der schädigende Dritte Untermieters des Mieters ist, die besondere Regelung des § 540 Abs. 2 BGB n.F. durch den versicherungsrechtlichen Lösungsansatz des BGH nicht ausgeschlossen sein soll ( so LG Waldshut-Tiengen r + s 2006, 115 und OLG Hamm VersR 99, 843 für die vergleichbare Haftungsvermutung des § 832 BGB i. V. mit § 549 Abs. 3 BGB a.F. = § 540 Abs. 2 BGB n.F.).

Die Erwägungen des BGH zur Unanwendbarkeit des § 278 BGB sind vielmehr bei der Beurteilung des Haftungsmaßstabes bei § 540 Abs. 2 BGB in gleicher Weise heranzuziehen, weil nur auf der Basis dieser Beurteilung ein sinnwidriges Auseinanderfallen der Rechtsfolgen vermieden werden kann (ebenso Günther VersR 06, 1539, 1540).

Unabhängig von der richtigen Feststellung des OLG Hamm (VersR 99, 843), dass die Tatsache, dass ein Verschulden vermutet werde, nicht besage, dass der Verschuldensgrad der groben Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes erreicht werde, muss nach Rechtsüberzeugung des Senats aus den Wertungen des BGH der Schluss gezogen werden, dass im Rahmen der hier streitigen Fragestellung eine Regressmöglichkeit des Versicherers gegenüber dem Mieter des Versicherungsnehmers in Fällen des § 540 Abs. 2 BGB nur in Frage kommt, wenn der Untermieter zumindest grob fahrlässig gehandelt hat.

Demgemäß kann der Versicherer bei nur leichter Fahrlässigkeit des Untermieters seinen Regress nicht auf § 540 Abs. 2 BGB stützen.

c) Die vorstehenden Erwägungen gelten gleichermaßen für das Unter-Untermietverhältnis des Beklagten Ziff. 2 mit dem Beklagten Ziff. 3.

Zwar besteht zwischen dem Hauptvermieter A. GbR und dem Beklagten Ziff. 3 einerseits und der Beklagten Ziff. 1 als Hauptmieterin und dem Beklagten Ziff. 3 andererseits jeweils keine vertragliche Beziehung. Es kann deshalb als zweifelhaft erscheinen, ob die eine Erwägung des BGH (BGHZ 145, 393; NJW 06, 3707, 3709) zur Begründung des Regressverzichts des Gebäudeversicherers, dass ein für den Versicherer erkennbares Interesse des Vermieters daran, das in der Regel auf längere Zeit angelegte Vertragsverhältnis zu seinem Mieter soweit wie möglich unbelastet zu lassen, eine tragfähige Grundlage der Erstreckung des Regressverzichts auch auf den nicht direkt vertraglich verbundenen Untermieter bilden kann.

Der BGH hat jedoch durch eines der Urteile vom 13.09.06 (NJW 06, 3711, 3712) entschieden, dass seine tragenden Gründe für die Regressverzichtslösung gegenüber dem Mieter auch für ein auf Dauer angelegtes unentgeltliches Nutzungsverhältnis mit dritten Personen (hier dem Bruder der Schwiegertochter der Versicherungsnehmerin) zutreffen.

Dabei soll dahinstehen, ob die Feststellung des dortigen Berufungsgerichts (a.a.O. S. 3711), der Beklagte (der Verwandte) nutze die Wohnung unentgeltlich und zahle lediglich eine Jahrespauschale zur Abgeltung von angefallenen Nebenkosten, nicht wegen dieser Zahlung als Quasi-Mietverhältnis qualifiziert werden könnte.

Zur Begründung seiner Ansicht hat der BGH (a.a.O. S. 3712 ) betont, der Versicherungsnehmer, der aus familiären oder sonstigen persönlichen Gründen auf Entgelt für die Überlassung einer Wohnung verzichte, habe im Vergleich zur Vermietung an fremde Personen ein eher stärkeres Interesse daran, sein Verhältnis zu dem Bewohner nicht durch einen Regress des Gebäudeversicherers zu belasten. Der Versicherungsnehmer würde mit Recht kein Verständnis dafür aufbringen, wenn seine Freigebigkeit gegenüber dem Bewohner dem Versicherer den Regress erst eröffnen würde. Dem gegenüber sei es für den Versicherer - was er in der Regel auch nicht wisse - ohne jede Bedeutung, ob für die Gebrauchsüberlassung ein Entgelt gezahlt werde und wer die Prämie wirtschaftlich trage.

Diese Erwägungen machen klar, dass es dem BGH nicht entscheidend auf die Qualifikation des Wohnverhältnisses als Mietvertrag ankommt.

Der Schutzgedanke müsste demgemäß auch auf den Fall erweitert werden, in dem der Mieter einer Wohnung einen Teil davon einem Verwandten - statt im Wege der Untermiete - auf Dauer zur unentgeltlichen Nutzung bei kostenmäßiger Beteiligung an den Nebenkosten (und damit auch an den Versicherungskosten) überlässt. Es ist nämlich kein Grund ersichtlich, weshalb die vom BGH ( z. B. in BGHZ 145, 393 ff.) hervorgehobene Erwartung des Mieters, bei dem Brand eines gegen Feuer versicherten Gebäudes nicht in Anspruch genommen zu werden, nicht auch für den im Beispiel genannten Verwandten gilt, der berechtigt in der Wohnung des Mieters wohnt und sich an den Versicherungskosten beteiligt.

In diesem Zusammenhang ist auf die vierte Entscheidung des BGH vom 13.09.06 (NJW 06, 3714 f.) hinzuweisen. Der BGH hat in diesem Urteil die Erstreckung des Regressverzichts auf die Hausratsversicherung des Vermieters abgelehnt und zur Abgrenzung hervorgehoben, dass seine Rechtsprechung zum Regressverzicht voraussetze, dass dem Schädiger das Gebäude oder Räume des Gebäudes im Rahmen eines Mietverhältnisses oder ähnl. Nutzungsverhältnisses zum Gebrauch überlassen worden seien, wobei sich der Regressverzicht auf Schäden am versicherten Gebäude insgesamt erstrecke.

Diese Aussage ist generell und betrifft Untermietverhältnisse gleichermaßen wie Miet- oder Nutzungsverhältnisse.

Der Senat vermag der häufig zufallsbedingten Gestaltung von Miet- und Untermietverhältnissen im Zusammenhang mit der zu entscheidenden Frage keine entscheidende Bedeutung beizumessen.

Bereits das Landgericht (US 8) hat zu Recht darauf hingewiesen, dass kein Grund ersichtlich ist, den Rückgriff des Versicherers davon abhängig zu machen, wie viele Stufen das Mietverhältnis aufweise.

Gerade im Bereich der vorliegend gegebenen Gewerbemiete ist die Einschaltung gewerblicher Zwischenmieter und damit die bewusste Herstellung einer Mehrstufigkeit der Mietverhältnisse die Regel.

Aus dem Inhalt des vom BGH entwickelten Schutzgedankens zu Gunsten des "Mieters" ist kein tragfähiger Gesichtspunkt erkennbar, dass der BGH den gemäß § 540 Abs. 2 BGB (erlaubten) Untermieter ausschließen wollte.

Zu Recht hat das OLG Düsseldorf (WuM 2002, 489) aus der BGH-Rechtsprechung einen konkludenten Regressverzicht in allen Fällen geschlossen, in denen der Mieter einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat. Hierunter fällt auch der vertragliche Untermieter.

Für den zu entscheidenden Streitfall ist noch anzufügen, dass es aus Sicht des Hauptmieters (der Beklagten Ziff. 1) keinen Unterschied gemacht hätte, von den vier an den Beklagten Ziff. 2 untervermieteten Büroräumen von vorneherein einen Raum an den Beklagten Ziff. 3 unterzuvermieten.

Die Erwägungen der versicherungsrechtlichen Lösung wären auch für diesen Fall gleich geblieben, so dass die doppelte Stufung des Untermietverhältnisses keine wesentliche Bedeutung erlangen kann.

Schließlich sind auch noch die vom BGH (z.B. NJW 06, 3707, 3709) betonten Gefahren gerichtlicher Auseinandersetzungen über Regress- und Haftpflichtforderungen zu bedenken.

Gerade in Fällen der direkten Inanspruchnahme des nach Behauptung des Versicherers regresspflichtigen Verursachers des Schadens - im Fall NJW 06, 3711 der unentgeltlichen Nutzer, im vorliegenden Streitfall der Beklagte Ziff. 3 - wird das Verhältnis des Vermieters zu dem verwandten Nutzer bzw. dem erlaubten Untermieter nachhaltig belastet, weil der Vermieter die Entschädigungsleistung in der berechtigten Erwartung entgegen genommen hat, sie ohne Regress behalten und verwenden zu dürfen und nun erkennen muss, dass die mit ihm persönlich oder vertraglich verbundenen Personen - auch bei leichter Fahrlässigkeit - seinen Schaden an die Versicherung zurückerstatten sollen.

Hiernach ist für den Senat insgesamt kein durchgreifender Gesichtspunkt erkennbar, den - wie im vorliegenden Sachverhalt zu entscheiden - "erlaubten" Untermieter i. S. des § 540 Abs. 2 BGB vom Regressverzicht des Versicherers in Fällen leichter Fahrlässigkeit auszunehmen.

d) Insoweit hat zwar der Österreichische Oberste Gerichtshof (ÖOGH) in Wien zum österreichischen Versicherungsrecht in einem Urteil vom 07.04.2000 (VersR 2001, 1011) für einen Fall der Leitungswasserschadensversicherung entschieden, dass der Versicherer in einem Sachverhalt, in dem der Wohnungsmieter (Geschäftsführer einer GmbH) die Wohnung seiner GmbH zu gewerblichen Zwecken untervermietet hatte, nach einem Leitungswasserschaden bei der GmbH als Dritte Regress nehmen kann. Diese Entscheidung ist jedoch für die nach deutschem Recht zu beurteilende Rechts- und Sachlage des vorliegenden Rechtsstreits ohne Bedeutung.

Sie geht zum einen davon aus, dass das Sachersatzinteresse des Mieters des Versicherungsnehmers in die Gebäudeversicherung auch dann nicht mit einbezogen ist, wenn der Mieter die Prämie der Versicherung trägt, wie auch, dass es für die Beurteilung darauf ankomme, dass das verwirklichte Risiko der GmbH durch eine Betriebshaftpflichtversicherung hätte abgedeckt werden können. Beide Gesichtspunkte entsprechen nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung des BGH (zuletzt NJW 06, 3707 ff.) nicht mehr den Anforderungen der deutschen Rechtsprechung.

Zum anderen ist der vom ÖOGH entschiedene Fall von der rechtlichen Besonderheit geprägt, dass das österreichische Versicherungsvertragsgesetz keine besonderen gesetzlichen Vorschriften für die Leitungswasserschadensversicherung enthält, weshalb als Vertragsbedingungen die ABS 86 und die AWB 86 heranzuziehen waren. Nach Art.12 Abs. 1 AWB 86 (Zitat nach VersR 01, 1011) ist ein Verzicht des Versicherers auf Regress i. S. des § 67 Abs. 2 des Österreichischen Versicherungsvertragsgesetzes u.a. nur gegenüber dem "Wohnungsmieter des versicherten Wohngebäudes" vorgesehen. Gerade durch die Verwendung des Wortes "Wohnungsmieter" in Art. 12 Abs. 1 AWB 86 gegenüber dem allgemeinen Wort "Mieter" sieht der ÖOGH (a.a.O.) den entscheidenden Ansatz für eine einschränkende Auslegung zu Lasten eines Geschäftsraummieters. Eine vergleichbare einschränkende Regelung enthält aber § 67 Abs. 2 des deutschen VVG gar nicht, so dass eine Vergleichsbetrachtung ausscheidet.

Dies gilt um so mehr, als die jeweils fachlich zuständigen Senate des BGH, wie oben bereits dargestellt, übereinstimmend die Auffassung vertreten, dass die Lösung über den Regressverzicht für alle Arten von Mietverträgen gleichermaßen Anwendung findet.

e) Insgesamt kann sich damit auch der Beklagte Ziff. 3 gegenüber der Klägerin als berechtigter Untermieter, in dessen Mietvertrag geregelt ist, dass alle Nebenkosten in der Miete enthalten sind, auf einen konkludenten Regressverzicht der Klägerin für alle Fälle einer Verursachung eines Brandschadens durch einfache Fahrlässigkeit berufen.

3. Nichts anderes gilt hinsichtlich des von der Klägerin gegenüber dem Beklagten Ziff. 3 geltend gemachten Schadensersatzanspruchs aus § 823 BGB.

Es ist geradezu ein Typikum des Brandschadens, dass durch ihn auch fremdes Eigentum beschädigt oder zerstört wird und damit der Tatbestand des § 823 BGB erfüllt ist.

Deshalb gelten die Anforderungen an eine Haftung mit der Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz auch gegenüber Ansprüchen aus unerlaubter Handlung (vgl. BGHZ 131, 288, 291; OLG Düsseldorf WuM 2002, 489, 491).

Das gleiche Ergebnis ist aus dem Urteil des BGH vom 13.09.06 (NJW 06, 3711) abzuleiten. Im dortigen Sachverhalt hatte das Berufungsgericht den Beklagten (Verwandter als Brandverursacher) wegen leichter Fahrlässigkeit gemäß § 823 BGB zu Schadensersatz verurteilt. Der BGH hat das erstinstanzliche Urteil auf Klagabweisung wieder hergestellt, obwohl er - nach Verneinung grober Fahrlässigkeit - zu § 823 BGB keine Feststellungen getroffen hat. Daraus muss entnommen werden, dass eine leichte Fahrlässigkeit zur Verurteilung gemäß § 823 BGB nicht ausreicht. Dies entspricht auch der Tendenz der BGH-Rechtsprechung, bei konkurrierenden Anspruchsgrundlagen eines Anspruchs zu gleichartigen Beurteilungen zu kommen.

4. Eine grob fahrlässige Verursachung des Brandes durch den Beklagten Ziff. 3 ist nicht erwiesen.

a) Die Klägerin legt dem Beklagten Ziff. 3 grobe Fahrlässigkeit zur Last, weil es zweifelsfrei eine ganz grobe Verletzung der Sorgfaltspflichten darstelle, wenn der Beklagte Ziff. 3 noch klimmende Tabakreste in dem mit Papier gefüllten Stahleimer entsorgt habe (vgl. I 8/60).

Das Vorhandensein eines Aschenbechers und die anschließende Reinigung des Raums samt Entsorgung des Aschenbechers durch Reinigungspersonal hat die Klägerin bestritten.

Auf eine konkrete Verursachung - z. B., dass klimmende Asche im Aschenbecher in den Papierkorb ausgeleert oder die Zigarette durch sofortigen "Einwurf" in den Papierkorb entsorgt wurde -, legt sich die Klägerin nicht fest.

Auch der Privatgutachter M. trifft insoweit keine Feststellungen.

Im Streit ist danach sowohl die Verursachung durch den Beklagten Ziff. 3 als solche als auch die Art und Weise einer etwaigen Verursachung.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin trägt diese nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 145, 393, 400; BGH VersR 2001, 856; BGH NJW-RR 2002, 1243; BGH NJW-RR 2005, 381) die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für einen Regress beim Mieter vorliegen, dass dieser also grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat.

Gleiches gilt für die Voraussetzungen des § 823 BGB.

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste. Dabei sind auch Umstände zu berücksichtigen, die die subjektive, personale Seite der Verantwortlichkeit betreffen, subjektive Besonderheiten können im Einzelfall i. S. einer Entlastung von dem schweren Vorwurf der groben Fahrlässigkeit ins Gewicht fallen (vgl. BGHZ 119, 147; BGH NJW-RR 93, 1112; OLG Düsseldorf WuM 2002, 489).

Die Klägerin macht insoweit das Vorliegen eines Anscheinsbeweises geltend, weil ihr Privatgutachter alle anderen Brandursachen außer der durch klimmende Asche im Papierkorb - veranlasst durch den Beklagten Ziff. 3 - ausschließe.

Zwar kann der Beweis des ersten Anscheins grundsätzlich auch bei der Feststellung von Brandursachen in Betracht kommen. Diese Beweiserleichterung greift aber nur bei typischen Geschehensabläufen ein, d. h., in Fällen in denen ein bestimmter Sachverhalt fest steht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist. Wirken dagegen so viele Einzeltatsachen in so unterschiedlicher Weise zusammen, dass sich kein typischer Geschehensablauf feststellen lässt, so kann nach der Lebenserfahrung nicht der Schluss auf einen bestimmten Ursachenverlauf gezogen werden (BGH VersR 91, 460; BGH NJW-RR 93, 1117; OLG Düsseldorf WuM 2002, 489).

Sind die Tatsachen, die den dem Anscheinsbeweis unterliegenden typischen Lebenssachverhalt ausmachen, bestritten, obliegt der Beweis dieser Tatsachen dem sich auf den Anscheinsbeweis Berufenden, hier also der Klägerin.

c) Unter Anwendung der vorstehenden Rechtsgrundsätze ist der Senat nach eingehender Anhörung des Beklagten Ziff. 3 als Partei und - mit Einverständnis der Parteien (vgl. II 183) - des Privatgutachters M. im Senatstermin vom 13.02.07 sowie unter Bewertung aller Umstände des vorliegenden Sachverhalts überzeugt, dass das Brandgeschehen vom 23.11.04 in dem vom Beklagten Ziff. 3 angemieteten Büroraum statt fand und seinen Ausgang in einem als Papierkorb genutzten Stahleimer nahm.

Der Sachverständige M. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 09.01.05 wie auch bei seiner mündlichen Anhörung durch den Senat überzeugend und für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass aus brandtechnischer Sicht eine Entstehung des Brandes durch Einwirkung von außerhalb des Büroraumes oder durch zur Selbsterhitzung neigenden Stoffen ausscheidet und die Brandspuren für eine Entstehung des Feuers in der nordöstlichen - vom Gang aus gesehen rechten - Zimmerecke sprechen. Einen Defekt des Druckers des Computers als Brandursache, den die Polizei zunächst vermutete, hat der Sachverständige nach Zerlegung des Druckers und Einzeluntersuchung seiner Teile sowie nach Überprüfung der elektrischen Zuleitungen und Kippschalter überzeugend ausgeschlossen. Insbesondere spricht auch nach Ansicht des Senats die Schalterstellung der für die Stromzuführung zum Drucker und dem Notebook sowie dem Monitor maßgeblichen Steckdosenleiste auf Null und deren auf den Lichtbildern des Sachverständigen Nr. 29 und 30 sichtbare Überdeckung mit markanten Rauchgasniederschlägen und ausgetropften Kunststoffteilen infolge der Brandeinwirkung zwingend dafür, dass die Stromzufuhr zum Drucker und den anderen elektrischen Geräten bereits vor Brandentstehung unterbrochen war.

Nach brandtechnischer Darstellung des Sachverständigen scheiden auch die im Brandentstehungsbereich fest installierten Komponenten der elektrischen Anlage als technisch erklärbare Brandursache aus.

Für eine vorsätzliche Brandstiftung fanden sich nach Darstellung des Sachverständigen - die auch von den Parteien geteilt wird - keine Anhaltspunkte. Der Senat teilt diesen Standpunkt.

Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 09.01.05 (S. 11 und S. 14) davon ausgeht, dass alles dafür spreche, dass das Feuer durch eine Unachtsamkeit, namentlich im sorglosen Umgang mit klimmenden Tabakresten, ausgelöst worden sei, handelt es sich um eine Schlussfolgerung des Sachverständigen als Ergebnis seiner sonstigen durch Untersuchung ausgeschlossenen Brandentstehungsursachen.

Dieser Schlussfolgerung des Sachverständigen stehen die Angaben des Beklagten Ziff. 3 bei seiner persönlichen Anhörung durch den Senat im Termin vom 13.02.07 entgegen. Die Darlegungen des Beklagten Ziff. 3 erscheinen dem Senat aufgrund des persönlichen Eindrucks vom Beklagten Ziff. 3 bei seiner Anhörung wie auch angesichts der Tatsache, dass der Beklagte Ziff. 3 ohne Beschönigung seiner Erinnerungen wiedergegeben hat und - beispielsweise - offen eingeräumt hat, dass er sowohl die Tür zum Flur als auch die Verbindungstür seines Büroraumes zum benachbarten Empfangsraum für Besucher vor seinem Weggehen abgeschlossen hat und die beiden Personen der Firma des Beklagten Ziff. 2 das Haus bereits verlassen hatten, wie auch Erinnerungslücken eingeräumt hat, als glaubwürdig (§ 286 ZPO).

Der Senat hat dabei durchaus in Betracht gezogen, dass der Beklagte Ziff. 3 sowohl persönlich als auch wirtschaftlich am Ausgang des Rechtsstreits interessiert ist. Dies nimmt jedoch nach Überzeugung des Senats seinen Darlegungen nicht die Glaubwürdigkeit.

d) Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung spricht nach Überzeugung des Senats einiges dafür, dass der Beklagte Ziff. 3 den Brand versehentlich verursacht haben könnte. Aufgrund seiner eigenen Angaben und der Feststellung des Sachverständigen (Gutachten S. 3), dass an den Türschlössern selbst keine Beschädigungen vorhanden waren, scheiden dritte, nicht mit Schlüsseln zum Büroraum des Beklagten Ziff. 3 versehene Personen als Brandverursacher aus.

Soweit es um die zwischen den Parteien streitige Frage des Einsatzes von Reinigungspersonal im Büroraum des Beklagten Ziff. 3 geht, kann der Senat nicht übersehen, dass der von dem Beklagten Ziff. 2 vorgelegte Gebäude-Reinigungsvertrag mit der Beklagten Ziff. 1 (II 141 f.) erst am 19.04.05 unterzeichnet wurde und gemäß § 7 des Vertrages erst am 22.12.04 - und damit nach dem Brand vom 23.11.04 - in Kraft treten sollte.

Über den Einsatz von Reinigungskräften der Beklagten Ziff. 1 vor dem 22.12.04 sind Feststellungen nicht getroffen.

Zu beachten ist jedoch, dass in dem Untermietvertrag des Beklagten Ziff. 2 mit der Beklagten Ziff. 1 (I 41 f.) die Reinigung der Mieträume nicht geregelt ist, was einen nachträglichen Reinigungsvertrag plausibel macht, während andererseits in dem vom Beklagten Ziff. 3 mit dem Beklagten Ziff. 2 geschlossenen Untermietvertrag die Reinigung enthalten war.

Dies macht die Darlegung des Beklagten Ziff. 3 (II 185) glaubhaft, dass der Beklagte Ziff. 2 und er ("wir") noch vor seinem Einzug bei der Vermieterin - der Beklagten Ziff. 1, einer Gebäudereinigungsfirma - angefragt hätten, ob sie nicht ihren Putzservice auch haben könnten und dies sofort zugesagt worden sei, er allerdings den Vertrag nicht geschlossen habe, sondern der Beklagte Ziff. 2, er jedoch davon ausgegangen sei, dass dieser Service von Beginn seines Einzugs an bestanden habe.

Hiernach ist nicht auszuschließen, dass tatsächlich - auch ohne schriftlichen Vertrag - die Putzfrauen der Beklagten Ziff. 1 beim Beklagten Ziff. 3 zweimal die Woche putzten, wie dieser angegeben hat (II 185).

Die Putzfrauen besaßen nach Darstellung des Beklagten Ziff. 3 einen Generalschlüssel zu den Räumen.

Allerdings hat der Beklagte Ziff. 3 keine Kenntnis davon gehabt, ob nach seinem Verlassen des Gebäudes am Brandtag spätestens um 20.00 Uhr die Putzfrauen in seinen Büroraum gegangen sind. Auch hat der Beklagte Ziff. 3 dargelegt, dass er stets selbst seinen Aschenbecher ausgeleert habe und nicht etwas die Putzfrauen (II 187).

Die Angaben machen eine Verursachung des Brandes durch Putzfrauen unwahrscheinlich.

Letztlich kann die Entscheidung der Frage aber dahinstehen, weil - wie nachfolgend zu erörtern ist - die Art und Weise einer etwaigen - unterstellten - Verursachung des Brandes durch den Beklagten Ziff. 3 völlig ungeklärt geblieben ist.

e) Die Klägerin hat, worauf schon das Landgericht (US 6) zutreffend hingewiesen hat, für ihre vom Beklagten Ziff. 3 bestrittene Behauptung, der Beklagte Ziff. 3 habe "noch klimmende Tabakreste in dem mit Papier gefüllten Stahleimer entsorgt" keinen direkten Beweis (etwa durch Antrag auf Parteivernehmung des Beklagten Ziff. 3) angetreten.

Die Klägerin hat sich vielmehr allein auf die oben bereits erörterten Schlussfolgerungen des Privatgutachters Mernberger gestützt und sich auf eine - ebenfalls bereits angesprochene - konkrete Verursachung des Brandes nicht festgelegt.

Damit sind aber die einen typischen Lebenssachverhalt als Grundlage eines Anscheinsbeweises ausmachenden Tatsachen nicht bewiesen.

Erst recht gilt dies für ein Verhalten des Beklagten Ziff. 3, das die Voraussetzungen einer groben Fahrlässigkeit erfüllen würde.

Der Beklagte Ziff. 3 hat bei seiner Anhörung durch den Senat glaubwürdig angegeben, in dem an seinen Büroraum anschließenden Empfangsraum habe sich ein verschließbarer, großer, auf einem Ständer angebrachter Aschenbecher befunden, den er - wie auch der Beklagte Ziff. 2 - immer, wenn sein Aschenbecher voll gewesen sei, zu dessen Entleerung benutzt habe.

Diese Entsorgung seiner Asche aus einem täglichen Rauchgenuss von rd. einem Päckchen Zigaretten während seiner Bürozeit hat der Beklagte Ziff. 3 auch für den Brandtag bestätigt. Er hat dargelegt, dass er abends immer seinen Aschenbecher ausgeleert habe, weil er kalten Rauch nicht ertrage.

Der Beklagte Ziff. 3 hat ferner bestätigt, dass mit Wahrscheinlichkeit die auf dem Lichtbild Nr. 9 des Sachverständigen erkennbare runde weiße Stelle auf der linken Seite seines Schreibtischs den Standort seines Aschenbechers kennzeichne, weil er Linkshänder sei. Danach ist für den Senat wahrscheinlich, dass der auf den Bildern Nr. 9 und 10 des Sachverständigen nach dem Brand erkennbare weiße Kreis die Stelle wiedergibt, an der der Aschenbecher vor Brandbeginn gestanden hat und - da insoweit keine Russ-Spuren vorhanden sind - bei den Lösch- bzw. Räumarbeiten nach dem Brand entfernt wurde.

Dies steht nicht im Widerspruch zur weiteren Angabe des Beklagten Ziff. 3, er habe den Aschenbecher nach Entleerung immer auf einem Sideboard neben der Eingangstür (vgl. Bild Nr. 11 des SV) abgestellt. Der Beklagte Ziff. 3 hat nämlich eingeräumt, dass er diese Handhabung nicht immer, sondern nur normalerweise so durchgeführt habe.

Weitere Erkenntnismöglichkeiten zu dem konkreten Ablauf des Geschehens am Brandtag sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

Der Senat hält nach der Anhörung des Beklagten Ziff. 3 als Partei für ausgeschlossen, dass der Beklagte Ziff. 3 eine noch brennende Zigarette in den Papierkorb geworfen oder den unmittelbar noch klimmenden und brandfähigen Inhalt seines Aschenbechers im Papierkorb entsorgt hat.

Der Beklagte Ziff. 3 hat eine derartige Verhaltensweise glaubwürdig in Abrede gestellt.

Auch die brandtechnischen Feststellungen des Sachverständigen M. erbringen hierfür keinen nachvollziehbaren Nachweis.

Hinzu kommt, dass der Beklagte Ziff. 3 glaubwürdig angegeben hat, er habe sein Büro am Brandtag spätestens um 20.00 Uhr verlassen, es könne aber auch 15 Minuten früher gewesen sein. Er wisse nicht genau, wann er die letzte Zigarette geraucht habe, es sei aber nicht so, dass er mit einer brennenden Zigarette das Haus verlasse, es könne sich um eine Viertel Stunde, Zwanzig Minuten und auch eine halbe Stunde - vor seinem Weggehen - gehandelt haben.

Nach diesen - nicht widerlegten - Angaben des Beklagten Ziff. 3 ist der der Klägerin obliegende Beweis einer Verhaltensweise des Beklagten Ziff. 3, die den Maßstab grober Fahrlässigkeit erfüllt, mit Sicherheit nicht geführt. Die Klägerin ist demgemäß beweisfällig geblieben.

Der BGH (VersR 90, 893) hat in einem vergleichbaren Fall das Vorliegen grober Fahrlässigkeit verneint und ausgeführt, dass dann, wenn ein Repräsentant (diese Eigenschaft war im Fall des BGH im Gegensatz zum vorliegenden Rechtsstreit gegeben) des Versicherungsnehmers vor dem Verlassen der Geschäftsräume einen Aschenbecher mit Zigarettenresten, der zwischen Regalen im Lager gestanden habe, entleert habe, die Grenze zur groben Fahrlässigkeit dann überschritten sei, wenn zwischen dem Ende des Rauchens und dem Wegwerfen der Zigarettenreste eine so kurze Zeitspanne liege, dass es sich dem Repräsentanten habe aufdrängen müssen, die Zigarettenreste könnten noch eine zündfähige Temperatur haben. Könne das Berufungsgericht nach der Beweisaufnahme nicht ausschließen, dass der Repräsentant des Versicherungsnehmers die Zigarettenreste erst mehrere, vielleicht sogar erst 10 Minuten nach Beendigung des Rauchens in den Müllsack geworfen habe und, dass er nach dieser Zeit nicht mehr mit einer Zündung des Zigarretenrestes zu rechnen gebraucht habe, sei die Verneinung der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles durch das Berufungsgericht nicht zu beanstanden.

Es gibt im vorliegenden Fall nach Ansicht des Senats keine nachgewiesenen Tatsachen, die seine Überzeugung begründen könnten, der Beklagte Ziff. 3 habe in einem Zeitraum von weniger als 10 Minuten und damit in einer Zeit, in der er noch ernsthaft mit einer Anzündung von brennbarem Material (etwa des Papiers im Papierkorb) durch klimmende Zigarettenasche habe rechnen müssen, eine Zigarette geraucht und mit grober Achtlosigkeit entsorgt.

Wenn auch der Sachverständige Mernberger dargelegt hat, dass sich der Brand nach schneller Entstehung durch brennendes Papier im Papierkorb danach langsamer - in Gestalt eines Schwelbrandes - weiter entwickelt haben könnte und deshalb die Zeit zwischen der Entstehung des Brandherdes und der Entdeckung des Brandes nicht näher eingegrenzt werden könne, ist auch der Nachweis, dass der Beklagte Ziff. 3 in einem oben genannten Zeitraum durch eine grob fahrlässige Handlung die Brandursache gesetzt hat, nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

Die Klägerin selbst (vgl. II 59) hat eingeräumt, dass gänzlich unklar sei, wie lange es schon gebrannt habe, bevor der Brand entdeckt worden sei.

Auch der Sachverständige M. vermochte bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat (vgl. II 193) nicht anzugeben, wann der Brand entstanden ist.

Bei dieser Beweislage kann zwar eine einmalige Nachlässigkeit des Beklagten Ziff. 3 i. S. einer einfachen Fahrlässigkeit nicht völlig ausgeschlossen werden, von einer die genannten Kriterien einer groben Fahrlässigkeit der BGH-Rechtsprechung ausfüllenden grob fahrlässigen Verhaltensweise des Beklagten Ziff. 3 ist der Senat jedoch eindeutig nicht überzeugt.

5. Das Landgericht hat danach die Klage gegen den Beklagten Ziff. 3 zu Recht angewiesen, weshalb die Berufung der Klägerin zurückzuweisen war.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich grundsätzlich aus § 97 ZPO. Nachdem der Senat über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 und Beklagten Ziff. 2 bereits durch Beschluss entschieden hat, erfasst die Kostenentscheidung des Urteils nur die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen.

Die Rechtsfrage, ob sich auch der Untermieter (ggfls. auch der Unter-Untermieter) im Regressprozess des Gebäudeversicherers gegen ihn auf die Grundsätze des Regressverzichts des Versicherers für Fälle, in denen der Untermieter einen Brandschaden allenfalls durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, berufen kann, hat der BGH - soweit dem Senat ersichtlich - bisher nicht entschieden. Die Frage hat - über ihre Entscheidungserheblichkeit im vorliegenden Fall hinausgehend - angesichts der Wahrscheinlichkeit einer solchen Konstellation in Versicherungsregress-Streitigkeiten auch über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung.

Die Zulassung ist schließlich auch geboten, um dem BGH die Möglichkeit zu geben, die von ihm aufgestellten Rechtsgrundsätze in der streitigen Frage fortzubilden.

Ende der Entscheidung