Judicialis Rechtsprechung

2. Eine Bank hatte vor der Veröffentlichung des Urteils des BGH vom 28. September 2000 (IX ZR 297/99- NJW 2001,70 ) keinen Anlass, die Nichtigkeit der notariellen Treuhändervollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG in Betracht zu ziehen und selbst die Gültigkeit zu überprüfen.

3. Der Rechtsschein der Gültigkeit der notariellen Treuhändervollmacht ist nicht dadurch zerstört, dass die Bank aus der Urkunde die Befugnis des Treuhänders zur Vertretung des Erwerbsinteressenten sogar vor Gerichten jedweder Art ersehen kann; denn sie darf sich auf die notarielle Gültigkeitsprüfung verlassen.

Geschäftsnummer: 8 U 33/03

Verkündet am 22. Juli 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Darlehensvertrag

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2003 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 23. Januar 2003 - 3 O 403/00 - im Kostenpunkt aufgehoben und abgeändert:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Mannheim vom 31. Mai 2001 - 3 O 403/00 -, durch welches die Klage abgewiesen worden ist, bleibt aufrecht erhalten.

II. Die Klägerin trägt auch die weiteren Kosten der I. Instanz sowie die Kosten der Berufung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

1. Die Klägerin macht - in Erweiterung einer ursprünglich erhobenen Feststellungsklage - aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Rückabwicklungsansprüche aus einem am 30.11.1990 bei der Beklagten abgeschlossenen kombinierten Real- und Personalkreditvertrag zur Finanzierung eines Studentenappartements in K. geltend. Beide Eheleute hatten im Sommer 1990 nach Anwerbung durch die Zeugen B. und W. der zur sogenannten "G. -Gruppe" gehörenden G. -Gesellschaft für Immobilien-Investitionen mbH (i. F. nur: G. ) in L. Auftrag zur Vermittlung eines Treuhandvertrages mit dem Ziel der Beteiligung an einem steuersparenden Anlagemodell erteilt, das in dem Prospekt gem. Anlage B 1 (I 63 ff) dargestellt ist. Am 17.07.1990 hatten sie der K. Treuhandgesellschaft mbH (i. F. nur: K. GmbH) in H. einen notariellen Treuhandauftrag nebst unwiderruflicher Vollmacht zum Abschluss aller notwendigen und im Anlageprospekt beschriebenen Verträge erteilt (Anlage K 2).

Die Beklagte, mit der die K. GmbH die Finanzierungsdarlehen für den Gesamtaufwand einschließlich Disagio (10%) von 122.240,00 DM im Namen der Klägerin und ihres Ehemannes abgeschlossen hatte, gewährte das Gesamtdarlehen nach Ablösung der zur Bauherstellung gewährten Zwischenfinanzierung durch direkte Auszahlung auf das Treuhandkonto, von dem die jeweiligen Leistungserbringer von der Treuhänderin Zahlungen erhielten.

Die Klägerin hält den Darlehensvertrag aus verschiedenen Rechtsgründen für unwirksam und macht hilfsweise Schadensersatz wegen Aufklärungs- und Beratungsverschuldens geltend.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des am 23. Januar 2003 nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens verkündeten Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Den darin mitgeteilten Hilfszahlungsantrag hat die Klägerin nur anstelle des Hauptzahlungsantrags, nicht auch der weiteren Anträge Ziff. 2 und 3 gestellt, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 22.10.2002 (I 448) ergibt.

Das Landgericht hat der Klage nach umfangreichen Zeugenvernehmungen gem. Beweisbeschluss v. 14. März 2002 (I 307) nach den Hauptanträgen entsprochen, weil es den Darlehensvertrag mangels wirksamer Vertretung der Klägerin und ihres Ehemannes durch die Treuhänderin (Verstoß des Vertrages und der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG) als unwirksam ansieht. Auf die Entscheidungsgründe wird hierzu ebenfalls verwiesen. Das gegen die Klägerin am 31. Mai 2001 erlassene Versäumnisurteil (I 198) hat das Landgericht aufgehoben.

2. Gegen das am 23. Januar 2003 verkündete Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie rügt zunächst Verfahrensfehler. Das Landgericht habe nicht über die im Schriftsatz der Klägerin vom 22.10.2002 enthaltenen neuen Anträge entscheiden dürfen, weil über diese in dem Termin vom 24. Oktober 2002 nicht verhandelt worden sei und die nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens eingereichten weiteren Schriftsätze keine weiteren Sachanträge enthalten hätten. Die vom Landgericht erörterte Frage der stillschweigenden Einwilligung der Beklagten in eine Klagänderung habe sich daher gar nicht gestellt.

In sachlicher Hinsicht rügt die Beklagte fehlerhafte Rechtsanwendung. Der Treuhandvertrag der Klägerin und des Zedenten mit der K. GmbH sowie die darin erteilte Vollmacht verstießen nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil die Treuhandtätigkeit im Rahmen der Abwicklung von Bauherrenmodellen wie hier im Schwerpunkt nur wirtschaftlich kaufmännische Tätigkeiten umfasse und rechtsbesorgende Geschäfte allenfalls untergeordnete Nebenleistungen im Sinne von Art. 1 § 5 RBerG beträfen. Außerdem erfasse die etwaige Unwirksamkeit des Treuhandvertrages nach der Rechtsprechung des 11. ZivilZivilsenats des BGH nicht automatisch die Vollmacht.

Zumindest habe die Beklagte auf den Rechtsschein einer wirksam erteilten, in notarieller Ausfertigung vorliegenden Vollmacht vertrauen dürfen.

Das Landgericht habe den Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung zuzüglich marktüblicher Zinsen übergangen, obwohl nach der anzuwendenden Saldotheorie die beiderseitigen Ansprüche zu saldieren seien. Ein überschießender Betrag ergebe sich für die Klägerin dabei nicht.

Auch seien zu Unrecht die mit dem Darlehenskapital letztlich erwirtschafteten Mieteinnahmen der Darlehensnehmer unberücksichtigt geblieben.

Überhaupt stelle das angefochtene Urteil die Darlehensnehmer besser als sie bei wirksamen Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz (i.F.: HWiG) und Geltendmachung von Schadensersatz aus culpa in contrahendo (cic) stünden, da ihnen Darlehensvaluta, Immobilie nebst Mieteinnahmen und alle Steuervorteile verblieben und zugleich die Zinsen und Kapitallebensversicherungen an sie zurückgegeben würden.

Die Beklagte beantragt,

das am 23.01.2003 verkündete Urteil des LG Mannheim - 3 O 403/00 - zuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihrer früheren Rechtsausführungen. Sie weist darauf hin, der Beklagten sei schließlich bekannt gewesen, dass die in der Treuhand-Vollmacht genannte Vertretung vor Gerichten jedweder Art den Rechtsanwälten vorbehalten sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klägerin kann aus keinem der geltend gemachten Rechtsgründe (ungerechtfertigte Bereicherung gem. §§ 812 ff BGB; Schadensersatz aus cic) Zinsrückzahlungen gem. ihrem Haupt- und Hilfsantrag sowie die begehrte Feststellung und Rückabtretung der Lebensversicherungen verlangen. Der Darlehensvertrag vom 30.11.1990 ist wirksam zustande gekommen und verpflichtet die Klägerin und den Zedenten nach wie vor.

Auf die Rechtsbeziehungen der Parteien ist das BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB). Hierauf beziehen sich die nachfolgenden Gesetzeszitate.

A.

Die Verfahrensrüge der Beklagten, das Landgericht habe über die im Schriftsatz der Klägerin per 22.10.2002 angekündigten geänderten Sachanträge nicht befinden dürfen, trifft allerdings nicht zu. Dass die Übergabe dieses Schriftsatzes im Termin vom 24.10.2002 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch zur Zustellung geschah, die Anträge damit rechtshängig geworden sind, zieht die Beklagte nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - in Zweifel. Sie trägt selbst vor, sie habe die Einlassung auf diesen Schriftsatz verweigert (II 17), was zeigt, auch aus ihrer Sicht ging es um die Frage der Verhandlung über die neuen Anträge, die sie lediglich am 24.10.2002 verweigerte. Damit wurde anstelle der mündlichen Verhandlung über diese Anträge die Verhandlung ins schriftliche Verfahren verschoben. Entscheidungsgrundlage im Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO ist der gesamte mündliche und schriftliche Vortrag im Verfahren einschließlich der Prozesshandlungen, also auch der rechtshängigen Anträge, die in vorbereitenden Schriftsätzen erst für die mündliche Verhandlung angekündigt wurden (Zöller-Greger, ZPO 23. Aufl., § 128 Rdn. 8), also über das Ankündigungsstadium noch nicht hinausgelangt sind. Damit waren auch die fraglichen Anträge, da sie vor dem auf 21.11.2002 festgesetzten Termin, der der letzten mündlichen Verhandlung entsprach, eingereicht waren, Verhandlungsgegenstand im schriftlichen Verfahren. Dass die Beklagte der Klageänderung nicht widersprochen hat und auch nicht widersprechen wollte, ist schon deshalb anzunehmen, weil auch ihre Berufungsbegründung nicht wenigstens einen fürsorglichen Hinweis auf einen Widerspruch erkennen lässt. Die Klageänderung ist ungeachtet dessen als sachdienlich zu behandeln.

B.

Der Darlehensvertrag der Parteien vom 30.11.1990 ist nicht wegen unwirksamer Vollmacht der K. GmbH und fehlender Genehmigung der Darlehensnehmer unwirksam, weil ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nach Rechtsschein-Grundsätzen geheilt war. Vollmacht und Darlehensvertrag sind auch weder nach Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG), der Preisangabeverordnung (PAngV) oder der Gewerbeordnung (GewO) noch infolge Widerrufs nach dem HWiG unwirksam. Auch ein Einwendungsdurchgriff aus dem Immobilienkauf scheidet aus.

Schließlich haftet die Beklagte nicht aus Aufklärungs- und Beratungsverschulden auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages. Dass das Landgericht die der Beklagten bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags zustehenden Rückabwicklungsansprüche unberücksichtigt gelassen hat, spielt daher im Ergebnis keine Rolle.

1. Der Darlehensvertrag wurde von der Treuhänderin K. GmbH wirksam als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes abgeschlossen.

a) Allerdings geht auch der Senat aufgrund der neueren Rechtsprechung des BGH davon aus, dass der Treuhandvertrag und die darin der K. GmbH erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG gem. § 134 BGB nichtig sind (vgl. zuletzt BGH v. 08.04.2003 - XI ZR 193/02 - ZIP 2003, 1082 m.w.N.).

Selbst mit Blick auf das Gebot der verfassungskonformen Auslegung und Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes (vgl. zuletzt BVerfG ZIP 2002, 2048) kann der Ansicht der Beklagten nicht gefolgt werden, im Unterschied zu den Treuhandtätigkeiten im Rahmen der vom BGH jeweils beurteilten Bauträgermodelle stehe bei der hier maßgeblichen Abwicklung eines Bauherrenmodells die finanztechnische und damit wirtschaftliche und kaufmännische Betreuung im Vordergrund, nicht aber rechtsbesorgende Tätigkeit.

Um ein Bauherrenmodell handelte es sich beim vorliegenden Anlagemodell keineswegs, wie schon der Prospekt erkennen lässt, in dem das "G. INVEST - Bauträger - Konzept" beschrieben und beworben wird. Aus dem Kaufvertrag der Klägerin und ihres Ehemannes mit der Firma S. ergibt sich die Herstellungsverpflichtung der Verkäuferin und Grundstückseigentümerin als Bauträgerin, das heißt die Erwerber kauften eine noch zu errichtende Immobilie ohne eigenes Bauherrenrisiko. Abgesehen davon kommt es nicht auf die Art des Erwerbs, sondern auf die konkrete Ausgestaltung des Treuhandvertrages an (BGH vom 26.03.2003 - IV ZR 222/02 - WM 2003, 914, 915 = ZIP 2003, 943 f.; BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02, Urteilsumdruck Seite 8 = ZIP 2003, 1644 f.).

Die Treuhänderin wurde in § 1 des Treuhandvertrages umfassend mit der Wahrnehmung aller den Erwerbsvorgang betreffenden Interessen beauftragt. Ihr oblagen alle Rechtshandlungen wie der Abschluss des Erwerbsvertrages und alle Verträge mit Dienst- und Beratungsleistungserbringern und im Zusammenhang mit der Finanzierung. Daraus konnte sich, vor allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts, erheblicher Beratungsbedarf in rechtlicher Hinsicht ergeben. Ihre Befugnis ging sogar so weit, bei erkennbarer Nichtrealisierbarkeit des angestrebten Erwerbsvorganges die Rückabwicklung abgeschlossener Verträge vorzunehmen einschließlich der Rückauflassung und Löschung eingetragener Rechte.

Dies alles geht über die bloße Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten hinaus, selbst wenn die von der K. GmbH abzuschließenden Verträge im Rahmen der Projektierung schon als Muster vorgelegen haben (BGH vom 11.10.2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67 = BGHReport 2002, 7 f.; BGH vom 18.09.2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = BGHReport 2002, 27 f.;BGH vom 26.03.2003; IV ZR 222/02; WM 2003, 914 = ZIP 2003, 943: betreffend das vorliegende Anlagemodell).

b) Die Nichtigkeit des Vertrages erfasst jedoch nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser ist nicht auf die Verwirklichung eines Verbotstatbestandes, nämlich eine nicht genehmigte geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, gerichtet (BGH NJW 2001, 3774). Der sachnotwendige enge Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und dem durch sie bewirkten Vertragsschluss mit einem Dritten genügt nicht, so lange dieser nicht als Beteiligter der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muss (BGH NJW 1998, 1955; BGH NJW 2001, 3774; BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02 - Urteilsumdruck Seiten 11, 12 = ZIP 2003, 1644 f.).

Von einer Beteiligung der Beklagten, insbesondere einer Mitwirkung am nichtigen Treuhandvertrag oder bei dessen Erfüllung kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat allerdings in ihren Schriftsätzen vom 04.07.2001 (I 205 ff.) und 08.02.2002 (I 288 ff., 293 f.) die gegenteilige Auffassung vertreten und umfängliche Ausführungen zum Verhältnis der Beklagten zur Initiatorengruppe und besonders zur K. GmbH gemacht. Ihre einzige konkrete Tatsachenbehauptung, die Beklagte habe auf den Text des Treuhandvertrages und der Vollmacht Einfluss genommen, findet in der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme aber keine Bestätigung. Der Zeuge K. , Rechtsanwalt und Geschäftsführer der K. GmbH, bekundete, er selbst habe den Treuhandvertrag und die Vollmacht im Wesentlichen ausgearbeitet gehabt. Die Bank habe dabei keinen Einfluss gehabt (I 437). Der seinerzeitige Vorstandsvorsitzende der Beklagten, der Zeuge M. , und der Kreditsachbearbeiter H. der Beklagten verneinten eine Einflussnahme der Bank auf die textliche Gestaltung. Auch eine enge Zusammenarbeit mit der K. GmbH hat es nach ihren Angaben außerhalb der Einreichung und Bearbeitung von Kreditanträgen nicht gegeben (I 431, 439). Der Zeuge G. , maßgeblicher Mann im Initiatorenkreis, verneinte eine Mitwirkung der Beklagten bei der Ausarbeitung ebenso wie eine enge wirtschaftliche Zusammenarbeit der Beklagten mit der K. GmbH (I 435). Der Zeuge P. , Geschäftsführer mehrerer beteiligter Gesellschaften, machte inhaltlich mit diesen Aussagen übereinstimmende Angaben (I 438 f).

Die Klägerin hat weiter ausgeführt: Die K. GmbH sei seitens der Beklagten und der Initiatorin dem jeweiligen Käufer "gestellt" worden. Der Notar K. habe den Text des Treuhandvertrages entworfen und ihn der Beklagten zugeleitet, die ihn dann über die Vertriebsorganisation den Beratern zugeleitet habe (I 206). Sie habe damit "eine nichtige Form der Vertragsabwicklung in den Verkehr gebracht". Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz schlage auf den Kreditvertrag durch (I 217). Die Beklagte habe an der verbotenen Rechtsbesorgung der K. GmbH teilgenommen (I 219). Die K. GmbH sei nämlich bei allen Objekten der G. -Gruppe Treuhänderin gewesen und habe demnach für die Beklagte viele hundert Kreditverträge abgeschlossen. Die Beklagte habe sich also deren Handeln zu Eigen gemacht. Wirtschaftlich handle es sich bei der Geschäftsbesorgerin um die Interessenvertreterin der Beklagten. Die Beklagte habe sich mit immer den gleichen juristischen Personen über mehr als ein Jahrzehnt an einem "Kredit- und Wohnungskäuferring" beteiligt (I 292) und den beteiligten Unternehmen, so auch der K. GmbH, Gebühren gesichert.

Die Klägerin stellt mit diesem Vortrag vornehmlich spekulative Erwägungen in den Raum.

Konkrete Tatsachen für eine Mitwirkung der Beklagten bei der Ausgestaltung und Erfüllung des Treuhandvertrages lassen sich aus dem spekulativen Vorbringen der Klägerin im Übrigen nicht entnehmen.

Dass die Beklagte Interesse an den von der K. GmbH für Erwerbsinteressenten abgeschlossenen Kreditverträgen hatte, versteht sich von selbst und macht sie nicht zur Beteiligten unerlaubter Rechtsbesorgungen. Auch soweit die Klägerin weitergreifend die zielgerichtete Einbindung der Beklagten in den Vertrieb des Anlagemodells über deren Funktion als Kreditgeberin der Erwerber hinaus behauptet, bewegt sie sich im spekulativen Raum. Die Vielzahl und der Gesamtumfang der Finanzierungen der Beklagten rechtfertigen keineswegs den Schluss, sie sei mit initiativ und am Vertrieb als Organisation der Initiatorengruppe beteiligt gewesen. Eine Beteiligung am Abschluss oder der Erfüllung des Treuhandvertrages kann daher auch nicht über eine vermeintliche Einbindung der Beklagten in das Gefüge der Projektbetreiber herbeiargumentiert werden (BGH NJW 1998, 1955).

Zu Unrecht verweist die Klägerin auf die sogenannten "Unfallhilfefälle" (vgl. BGH NJW 1977, 38) zum Nachweis organisierten Zusammenwirkens von Banken und rechtsberatenden Geschäftsbesorgern. Bei Steuersparmodellen der vorliegenden Art geht es nicht um eine Entlastung des Kreditnehmers bei der Durchsetzung von Rechtsansprüchen, sondern um die Finanzierung zum Erwerb von Immobilien. Nur durch die Vollfinanzierung des Erwerbs können die angestrebten Steuervorteile erreicht werden. Kreditinstitute mussten daher jedenfalls bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) keine Bedenken gegen den Abschluss von Finanzierungsverträgen mit umfassend bevollmächtigten Treuhändern hegen oder gar den Vorwurf unerlaubter Rechtsberatung befürchten (siehe dazu wie zum Gesamten die im Verfahren vorgelegte Entscheidung des OLG Zweibrücken, - 7 U 159/00 -, Seiten 9/10; Anlagenband LG II). Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen ein wirtschaftlich einheitliches Geschäft zwischen der Beteiligung an einem steuersparenden Immobilienmodell und dessen Finanzierung verneint (siehe dazu noch unten, sowie zuletzt BGH vom 18.03.2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 919, 922 = ZIP 2003, 984 f.).

Der Senat tritt daher der wertenden Gesamtbeurteilung des OLG Zweibrücken in seinem von der Beklagten vorgelegten Urteil vom 08.07.2002 (7 U 159/00) bei, wonach unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beteiligten, der grundsätzlichen Risikoverteilung zwischen Kreditgeber und -nehmer hinsichtlich der Verwendung des Kredits sowie unter Einbeziehung volkswirtschaftlicher Auswirkungen nicht von einer Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen Beteiligung der Bank an der unerlaubten Rechtsberatung der Treuhänderin ausgegangen werden kann. Diese Beurteilung hat im Ergebnis auch der BGH in seiner Revisionsentscheidung zum vorbezeichneten Urteils des OLG Zweibrücken vom 03.06.2003 (XI ZR 289/02, Urteilsumdruck Seiten 12 - 15 = ZIP 2003, 1644 f.) gebilligt.

Die behauptete Teilnahme der Beklagten am Abschluss und bei der Erfüllung des Treuhandvertrages lässt sich danach nicht feststellen.

c) Zwar handelte die K. GmbH bei Abschluss des Darlehensvertrages ohne rechtsgeschäftlich wirksam erteilte Vertretungsmacht, weil die Nichtigkeit des Treuhandvertrages auch die Vollmacht erfasst (BGH vom 18.03.2003, XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920 = ZIP 2003, 984 f.; vom 08.04.2003, XI ZR 193/02, ZIP 2003, 1082, 1083). Gleichwohl lag kein Fall fehlender Vertretungsmacht nach § 177 Abs. 1 BGB vor.

aa) Zu Gunsten der Beklagten greift die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171-173 BGB ein. Sie durfte auf die Gültigkeit der ihr vorgelegten notariellen Ausfertigung der Vollmacht vertrauen. Deren Unwirksamkeit war ihr weder bekannt noch musste sie sie kennen (vgl. dazu BGH vom 18.09.2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = BGHReport 2002, 27 f.; BGH vom 14.05.2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 = BGHReport 2002, 639; BGH vom 03.06.2003 - XI ZR 289/02; Urteilsumdruck S. 9 ff = ZIP 2003, 1644 f.).

Eine Nachforschungs- oder Überprüfungsverpflichtung besteht insoweit nicht; der Vertrauensschutz aus §§ 172, 173 BGB gilt über den Wortlaut der Vorschriften hinaus auch bei einer von Anfang an nicht wirksam erteilten Vollmacht (BGH NJW 2001, 3774 f. = BGHReport 2002, 27 f.; BGH NJW 2000, 2270, 2271).

Aufgrund der klaren Aussage des Zeugen H. vor dem Landgericht steht für den Senat fest, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags durch den Zeugen K. in ihren Geschäftsräumen eine notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht vorlag (I 433), die ihr mit Schreiben der F. GmbH vom 14.08.1990 (Beiheft LG II) übersandt worden war. Aus der Aussage des Zeugen K. ergibt sich, dass jedenfalls auf Veranlassung der K. GmbH die Ausfertigung der Vollmacht an die Beklagte weitergeleitet wurde. Damit lag ein den Rechtsschein erzeugender Verlautbarungstatbestand im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB zu Gunsten der Beklagten vor (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, OLGR 2003, 20, 23).

Entgegen den zuletzt im Senatstermin geäußerten Bedenken des Prozessbevollmächtigten der Klägerin hindert der Verbotszweck des Art. 1 § 1 RBerG die Anwendung der Rechtsscheingrundsätze nicht (BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02, Urteilsumdruck S. 9 f = ZIP 2003, 1644 f.).

Die von der Klägerin vorgelegte Entscheidung des IV. Zivilsenats des BGH vom 26.03.2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914 = ZIP 2003, 943) steht der Anwendung der Schutzvorschriften der §§ 171 ff. BGB nicht entgegen. Sie betrifft die Frage fehlender Vollmacht bei einer Vollstreckungsunterwerfung, die prozessrechtlichen Regeln der §§ 78 ff. ZPO folgt und daher einer materiell-rechtlichen Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht zugänglich ist (Krit. hierzu: Paulus/Henkel, NJW 2003, 1692 ff).

Die Beklagte hatte im Jahre 1990 keinen Anlass, die Unwirksamkeit des Treuhandvertrages und der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen. Ein solcher Anlass entstand nicht vor der Veröffentlichung des BGH-Urteils vom 28.09.2000 (IX ZR 297/99, NJW 2001, 70 ff. = MDR 2001, 178; Ganter WM 2001, 195, 196 unter 3.).

In diesem Urteil hat der IX. Zivilsenat des BGH das Verschulden eines aus Amtspflichtverletzung in Anspruch genommenen Notars, der einen dem Treuhandvertrag des vorliegenden Falles vergleichbaren, gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Geschäftsbesorgungsvertrag im Jahre 1993 beurkundet hatte, mit der Begründung verneint, nach der bis dahin veröffentlichten Rechtsprechung und Literatur habe ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbewusster Notar keine Bedenken gegen die Beurkundung eines derartigen Vertrages haben müssen. Erstmals in den Jahren 1997 und 1999 sei ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz durch Entscheidungen der Landgerichte Karlsruhe und Landau/Pfalz bejaht worden (BGH a.a.O., Seite 73).

Für die Beklagte konnte danach Ende 1990 kein strengerer Maßstab gelten. Sie durfte sich auf die von einem Fachmann geprüfte Gültigkeit des Vertrages und der Vollmacht ohne weitere Prüfung verlassen (BGH vom 14.05.2002, XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 unter II.3b = BGHReport 2002, 639; BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02, Urteilsumdruck S. 10 f. = ZIP 2003, 1644 f.; OLG Karlsruhe, OLGR 2003,20,24). Insofern rechtfertigt der Schluss auf mangelndes Verschulden des beurkundenden Notars - de maiore ad minus - die weitere Folgerung, dass weder ein Vertragsbeteiligter noch ein Dritter wie hier die Beklagte den Verstoß des Treuhandvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz erkennen konnten (BGH a.a.O., Seite 1194; ebenso wohl BGH vom 18.09.2001, NJW 2001, 3774, 3775 unter II 5 = BGHReport 2002, 27 f.).

Dies gilt selbst dann, wenn - wie hier - der beklagten Bank neben der Vollmacht der gesamte Geschäftsbesorgungsvertrag vorgelegt worden ist und sich aus dem Vertrag objektiv der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergibt. Denn das Kreditinstitut musste nicht hellsichtiger sein als der beurkundende Notar (Ganter WM 2001, 196 unter 3a; OLG Karlsruhe, OLGR 2003, 20, 24; OLG Zweibrücken vom 25.03.2002, - 7 U 145/00 - und vom 08.07.2002 - 7 U 159/00 -, in Kopie siehe Beiheft LG II). Ungeachtet dessen ließen Treuhandvertrag und Vollmacht gar nicht erkennen, ob die K. GmbH über eine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. § 173 BGB stellt im Übrigen ohnehin auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht und nicht der diesen begründenden Umstände ab (BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02 - Urteilsumdruck S. 11 = ZIP 2003, 1644 f.).

bb) Die vom Landgericht unter Berufung auf das Urteil der 9. Zivilkammer dieses Gerichts vom 11.10.2002 (9 O 76/01; Kopie Beiheft LG I) vertretene Auffassung, eine Rechtsscheinhaftung entfalle wegen der aus der Vollmacht sich erschließenden Evidenz des Gesetzesverstoßes, teilt der Senat schon aus dem letztgenannten Grunde nicht. Von einem evidenten Rechtsverstoß kann außerdem schon im Hinblick auf die seit dem Urteil des BGH vom 28.09.2000 (NJW 2001, 70 ff. = MDR 2001, 178) ergangenen BGH-Entscheidungen und das von dieser Entscheidung ausgehende Echo nicht gesprochen werden.

Der Vertrauensschutz gemäß § 173 BGB ist mit den Tatbestandsmerkmalen "Kenntnis oder Kennenmüssen" vor die gleichen Anforderungen gestellt wie die Annahme des Verschuldens als Haftungsvoraussetzung in § 276 BGB. Während der Kenntnis von dem Rechtsverstoß das vorsatzbegründende Verschuldenselement entspricht, gleicht das Kennenmüssen der Voraussehbarkeit und Verhinderungsmöglichkeit im Rahmen des auf allgemeine Verkehrsbedürfnisse ausgerichteten objektiven Sorgfaltsmaßstabes bei Begründung des Fahrlässigkeitsvorwurfs (vgl. auch BGH NJW 1985, 730). Diese Entsprechung hat in § 122 Abs. 2 BGB auch ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden. Insofern trifft der Hinweis des Landgerichts, die zutreffende Bewertung der Rechtslage stelle sich nur bei der Klärung des Verschuldens als Voraussetzung einer Schadensersatzhaftung, nicht aber unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kraft Rechtscheins, nicht zu.

Mit beachtlichen Argumenten greift das oben genannte Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.10.2002 die Bejahung des Vertrauensschutzes gem. §§ 171 ff. BGB an, wenn der Unwirksamkeitsgrund durch rechtlich zutreffende Subsumtion aus der Vollmachtsurkunde feststellbar ist und sich das Vertrauen nur auf ein in der Rechtspraxis mehr oder weniger akzeptiertes Gültigkeitsurteil stützt.

Auch das hierbei als Argumentationsgrundlage herangezogene Urteil des Reichsgerichts (RGZ 108, 125 ff.) bürdet allerdings demjenigen, der mit dem rechtsunwirksam Bevollmächtigten abschließt, das Risiko fehlerhafter rechtlicher Bewertung des Vertretungs- und/oder Vollmachtinhalts nur dann auf, wenn er die daraus hervorgehenden rechtlichen Mängel erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Die These, dass (generell) für aus der Vollmacht sich ergebende rechtliche Mängel kein Vertrauensschutz bestehe (Urteil Seite 12 unten), trifft deshalb in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Nach Ansicht des Senats ist es aus Gründen des Verkehrsschutzes auch nicht zu beanstanden, die gleichsam in ein Gültigkeitszertifikat mündende notarielle Rechtsprüfung als ausreichende, wenngleich vom Landgericht als unzureichend bewertete Rechtsscheingrundlage heranzuziehen, statt die Schwelle beim Erfordernis "einer konkreten höchstrichterlichen Rechtsprechung" anzusetzen. Die Funktion der notariellen Beurkundung besteht u.a. auch gerade darin, dem Verkehr verlässliche Grundlagen für rechtlich relevantes Handeln auf besonders bedeutsamen und risikoreichen privatrechtlichen Gebieten an die Hand zu geben. Deshalb hat der BGH davor gewarnt, die Anforderungen an die Wirksamkeitsprüfung im Rahmen des § 173 BGB zu überspannen und zugleich gerade das Fehlen einer - den Vertrauensschutz beendenden (!) - höchstrichterlichen Rechtsprechung als Grund herangezogen, die im konkreten Fall zu beurteilende notariell beurkundete Vollmacht, die gemäß §§ 139, 313 Satz 1 BGB in der Fassung vom 30.05.1973 wegen fehlender Beurkundung des zugrundeliegenden Betreuungsvertrages nichtig war, als eine für die Bank hinreichende Vertrauensgrundlage zu bewerten (BGH NJW 1985, 730, 731).

An dieser Beurteilung hat der BGH in seinen Entscheidungen vom 18.09.2001 (NJW 2001, 3774 ff. = MDR 2001, 178) und 14.05.2002 (ZIP 2002, 1191 ff. = BGHReport 2002, 639) und jüngst mit seinem Verweis auf die Maßgeblichkeit des Wortlauts des § 173 BGB im Urteil vom 03.06.2003 (XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.) offensichtlich festgehalten. Der Senat sieht keinen ausreichenden Grund, hiervon abzuweichen.

2. Dass die zum Abschluss des Darlehensvertrages von der K. GmbH vorgelegte Vollmacht unabhängig von der zuvor erörterten Überwindung von Nichtigkeitsgründen aufgrund Rechtsscheins die Pflichtangaben gemäß der seinerzeit geltenden PAngV bzw. des später in Kraft getretenen VerbrKrG (§ 4 Abs. 1 Satz 4) nicht enthält, führte weder unmittelbar noch unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes (Einschaltung eines "institutionellen" gewerblichen Stellvertreters mit unwiderruflicher Vollmacht) zur Unwirksamkeit der Vollmacht oder des auf ihrer Grundlage abgeschlossenen Darlehensvertrages (so aber die Schriftsätze der Klägerin vom 14.11.2000, Seiten 14, 20, I 113, 119; und vom 12.12.2000, I 68 ff.; und vom 04.07.2001, S. 7 ff., I 211 ff.)

Selbst unter der Geltung des im vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren VerbrKrG war die Wirksamkeit der Vollmacht nicht von den Mindestangaben der Kreditbedingungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG abhängig (BGH vom 18.09.2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 f. = BGHReport 2002, 27 f.; BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02, Urteilsumdruck S. 5f. = ZIP 2003, 1644 f.). Erst recht können Nichtigkeitsfolgen nicht aus den Ordnungsvorschriften der PAngV hergeleitet werden.

3. Mangels Geltung des VerbrKrG kann auch der Darlehensvertrag selbst nicht aus den vorstehend erörterten Gesichtspunkten als unwirksam betrachtet werden. Das VerbrKrG ist auch nicht etwa aufgrund einer Zinsanpassungsvereinbarung nach Ablauf der Zinsbindungsfrist im Jahre 1994 anwendbar, weil hierdurch kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde (so genannte unechte Abschnittsfinanzierung; BGH WM 1997, 2353 ff.).

Etwaige Verstöße gegen die PAngV hätten im Übrigen keine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zur Folge (BGH a.a.O, Seite 2355).

4. Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist der Darlehensvertrag nicht infolge ihres Widerrufs vom 07.09.1999 (K 3) gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 2 HWiG unwirksam geworden.

a) Der Vertrag ist auf der Seite der Darlehensnehmer durch die K. GmbH als deren Vertreterin in den Geschäftsräumen der Beklagten geschlossen worden, was im Ergebnis nicht streitig und durch die Aussagen der Zeugen H. und K. im Übrigen nachgewiesen ist. Soweit es um die sogenannte Haustürsituation geht, ist nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB allein die Person des Vertreters maßgebend (BGH vom 02.05.2000, XI ZR 150/99, NJW 2000, 2268; BGH XI ZR 108/99, NJW 2000, 2270; BGH XI ZR 243/99, ZIP 2000, 1158). Der Zeuge K. schloss den Vertrag nicht in einer Überraschungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ab.

b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Klägerin und ihr Ehemann zum Abschluss des Treuhandvertrages und der Erteilung der darin wurzelnden Vollmacht letztlich aufgrund einer Haustürsituation ohne Erteilung einer Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG bestimmt worden sind.

aa) Ob die Treugeber einen Widerruf wirksam erklärt haben oder dies noch nachholen könnten, kann dahingestellt bleiben. Offen bleiben kann auch, ob eine Vollmacht nach dem HWiG überhaupt widerrufen werden kann. Es kommt schließlich nicht darauf an, ob die Beklagte aufgrund besonderer Kenntnisse vom Vertriebsgebaren der Projektbetreiber wusste oder wissen musste, dass die Klägerin und ihr Ehemann den Treuhandvertrag im Gefolge einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG abgeschlossen hatten. Insoweit ist die Kenntnis der Beklagten allerdings schon deshalb zweifelhaft, weil zwischen Abschluss des Treuhandvertrages (17.07.1990) und dem Abschluss des Darlehensvertrages (30.11.1990) mehrere Monate lagen. Entscheidend ist vorliegend aber, dass der Beklagten, wie oben unter 1. schon dargelegt worden ist, vor Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Vollmacht in Ausfertigung vorlag. Zu ihren Gunsten greift auch insoweit der Vertrauensschutz aus §§ 172 Abs. 1, 173 BGB ein. Die Beklagte durfte, ohne sich einem Fahrlässigkeitsvorwurf auszusetzen, darauf vertrauen, dass ein Widerrufsrecht nach der klaren Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht gegeben war (BGH NJW 2000, 2268, 2269; 2270, 2271; ZIP 2000, 1158, 1159). Dies gilt selbst dann, wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG mit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20.12.1995 kollidieren sollte (BGH jeweils a.a.O.). Diese Richtlinie setzt im Übrigen eine Haustürsituation voraus, an der es bei der notariellen Beurkundung einer Willenserklärung in den Kanzleiräumen des Notars fehlt (BGH vom 08.04.2003, XI ZR 193/02, ZIP 2003, 1083).

bb) Nach der Vernehmung der Zeugen K. (Ehemann der Klägerin) und W. erscheint schon fraglich, ob die Zeugin nicht auf Bestellung der Eheleute K. Gespräche über die Anlagemöglichkeiten führte (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG). Denn der Zeuge K. gab an, die gemeinsame Bekannte, Frau L. , habe ihn nach dem Interesse an einer Geldanlage befragt, worauf er einen Termin mit dem Zeugen B. und Frau L. vereinbart gehabt habe und einen weiteren mit der Zeugin W. (I 388 f).

cc) Ungeachtet dessen gilt, dass die Anwerbung der Klägerin und ihres Ehemannes durch die von der Vertriebsorganisation eingesetzte Vermittlerin W. der Beklagten entgegen den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 23.11.1999 (I 38 ff.) ohnehin nicht zugerechnet werden könnte. Dass die Beklagte sich das Handeln der Zeugin W. letztlich objektiv zu Nutze machte, genügt allein nicht. Die Zurechnung könnte vielmehr nur nach den zu § 123 BGB entwickelten Grundsätzen erfolgen (BGH vom 12.11.2002 - XI ZR 3/01, ZIP 2003, 22 ff. = BGHReport 2003, 235; BGH vom 21.01.2003 - XI ZR 125/02, NJW 2003, 1390, 1391 = BGHReport 2003, 388). Da die Zeugin W. nicht angestellte Mitarbeiterin oder Beauftragte der Beklagten war und die Beweisaufnahme auch keinerlei Hinweise darauf ergeben hat, dass die Zeugin enge Beziehungen zur Beklagten hegte und daher als deren Vertrauensperson erschien, müsste die Beklagte gewusst haben oder wissen müssen, dass die Zeugin W. oder sonstige Vermittlungspersonen, die als Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB anzusehen waren, ihre Kunden, also auch die Klägerin und ihren Ehemann im Rahmen von Haustürsituationen anwarben. Dazu hat die Vernehmung der Zeugen K. , W. und B. aber nichts ergeben. Allerdings würde es genügen, wenn die Beklagte Anhaltspunkte dafür hatte, dass der Vertrieb der Projektbetreiber auf die beschriebene Weise ihre Kunden zu akquirieren pflegte. Denn dann bestand eine Erkundigungspflicht der Beklagten, deren Vernachlässigung sie dem Fahrlässigkeitsvorwurf aussetzen würde (BGH ZIP 2003, 22 ff.).

Dass der Vertrieb der Studentenappartements über gewerbliche Unternehmen unter Einschaltung eines Treuhänders und über Vermittler erfolgte, verpflichtete die Beklagte noch nicht zur Nachfrage, ob die Kunden in ihrer Privatwohnung oder am Arbeitsplatz ohne vorherige Bestellung aufgesucht worden waren (vgl. BGH a.a.O.)

Soweit die Zeugin angab, zwischen der Bank (Beklagte) und dem Vertrieb habe es eine sehr enge Verbindung gegeben (I 408), lassen sich dafür keine konkreten Anhaltspunkte feststellen. Die Zeugin räumte selbst ein, nicht selbst in Kontakt mit der Beklagten gestanden zu haben. Ihre Aussage basiert ausschließlich auf Schlussfolgerungen. Die Vernehmung der Zeugen H. (I 431 ff.), G. (I 435 f.), K. (I 437 f.), P. (I 439), M. (I 440 f.) und K. (I 442 f.) hat letztlich keine greifbaren Tatsachengrundlagen für eine Einbindung der Beklagten in die Projektorganisation oder ihre Kenntnisse von der Art und Weise des Akquisitionsgeschehens erbracht. Vielmehr ist nach diesen Aussagen davon auszugehen, dass die Beklagte zwar grundsätzlich - unstreitig - ihre Bereitschaft zur Finanzierung geworbener Erwerbsinteressenten erklärt hatte und auch den Prospekt gemäß Anlage B 1 kannte (so der Zeuge M. , I 441), im Übrigen aber die einzelnen Kreditverträge, so auch denjenigen mit der Klägerin und ihrem Ehemann, über die K. GmbH als Treuhänderin abgeschlossen wurden, ohne dass der Beklagten die Einzelheiten der konkreten Geschäftsanbahnung mit den Kunden bekannt waren. Dass dies stets im Rahmen sogenannter Haustürsituationen geschah oder geschehen musste, steht weder fest noch erscheint dies sonst zwingend.

5. Die Ansicht der Klägerin, der Darlehensvertrag sei wegen unzulässigen Vertragsschlusses im Reisegewerbe gem. §§ 55, 56 GewO i. V. mit § 134 BGB nichtig, geht fehl. Der Vertrag wurde durch die Kuramandat GmbH in den Geschäftsräumen der Beklagten abgeschlossen. Seit Geltung des HWiG richtet sich der Schutz von Verbrauchern vor sogenannten Überrumpelungssituationen ohnehin nur nach Maßgabe dieses Gesetzes. Die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen gewerberechtliche Vorschriften scheidet daher aus (vgl. dazu BGHZ 131, 385, 390).

6. Die Klägerin kann der Beklagten Einwendungen aus dem Immobilienerwerbsgeschäft nicht im Wege des Rückforderungsdurchgriffs gem. § 242 BGB (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG galt hier noch nicht) entgegenhalten. Dem steht schon der Gesichtspunkt der Akzessorietät entgegen, da die Klägerin und ihr Ehemann am Immobilienerwerbsgeschäft offensichtlich festhalten (vgl. hierzu BGH vom 27.06.2000, XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 ff. und XI ZR 210/99, ZIP 2000, 1483 ff).

Im Übrigen besteht nach der BGH-Rechtsprechung zwischen einem Realkreditvertrag (Kreditteil a) der Darlehensurkunde gem. Anlage K 1, 34.620,-- DM) und dem finanzierten Geschäft keine wirtschaftliche Einheit; denn beim Immobilienerwerb weiß auch der geschäftsunerfahrene und rechtsunkundige Laie, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel personenverschieden sind (BGH v. 09.04.2002, XI ZR 91/99 NJW 2002, 1881, 1884 = BGHReport 2002, 596). Ein Ausnahmefall kommt nur in Betracht, wenn der Kreditgeber über seine Finanzierungsrolle hinaus Funktionen des Verkäufers, etwa in Werbung und Vertrieb, übernimmt. Dass ein solcher Fall hier nicht vorlag, wird unter 7. noch näher ausgeführt.

Ob eine wirtschaftliche Einheit auch bei einem durch Personalkreditvertrag (Kreditteil b) der Darlehensurkunde gem. Anlage K 1, 87.620,00 DM) von vornherein ausscheidet, ist in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt worden (Nachweise bei OLG Stuttgart ZIP 2001, 692 ff. unter 4 a = OLGR 2001, 332; bejahend: OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 295 ff., wohl auch OLG Stuttgart WM 2000, 2146, 2150). Der BGH hat die Frage bisher offengelassen (ZIP 2000, 1430 ff.; 1483 ff.).

Der Senat ist der Auffassung, dass gerade wegen der bei Steuersparmodellen erwünschten Trennung der unterschiedlichen Rechtsgeschäfte jedenfalls hier ein Durchgriff gem. § 242 BGB ebenfalls ausscheidet (OLG Stuttgart WM 2000, 2150).

7. Die Beklagte ist der Klägerin nicht wegen fehlerhafter Beratung bei Abschluss der Finanzierung aus cic schadensersatzpflichtig mit der Folge, dass sie aus der Darlehensverpflichtung freizustellen wäre und Rückzahlung von Zinsen und Kontoführungsgebühren verlangen könnte.

a) Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe ihr insbesondere die erheblichen Nachteile im Rahmen der Zinsbelastung, aufgrund der Vereinbarung eines Disagio, der Zwischenfinanzierung und der erheblichen Kreditverteuerung durch Tilgung über Lebensversicherungsverträge verschwiegen, geht fehl.

Diese "Nachteile" gehörten zur Struktur des Steuersparmodells, wie sich aus dem Prospekt und auch aus den erläuternden Angaben aller Zeugen von Banken-, Vermittler-, und Projektbetreiberseite ergibt. Daher kann die Klägerin nicht ohne Betrachtung der mit der Anlage bezweckten Vorteile einzelne, für sich betrachtet gegenüber Finanzierungsalternativen ungünstigere Parameter der konkreten Vertragsgestaltung herausgreifen und unter dem Gesichtspunkt eines Aufklärungsverschuldens beurteilen.

Die Beklagte hatte mit der Klägerin und ihrem Ehemann keinen persönlichen Verhandlungskontakt. Der Vertrag kam vielmehr über deren treuhänderische Vertreterin, die K. GmbH zustande. Diese durfte die Beklagte als umfassend beratend tätige, fachkundige Interessenvertreterin der Darlehensnehmer betrachten. Sie hatte deshalb keinen Anlass zu deren Beratung und Aufklärung hinsichtlich etwaiger Finanzierungsalternativen. Die Aufklärung über Chancen und Risiken eines finanzierten Anlagemodells gehört ohnehin nicht zu den Pflichten einer Bank.

Nach dem Vorbringen der Klägerin und dem schon in anderen Zusammenhängen in den Blick gerückten Beweisergebnis lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und die Funktion eines Anlagepartners übernommen hatte. Genauso wenig ist anzunehmen, dass die Beklagte aufgrund von Kenntnissen besonderer Risiken des Anlageobjekts über einen offenbarungspflichtigen Wissensvorsprung verfügte, für die Anleger einen besonderen Gefährdungstatbestand schuf oder sich bei der Kreditvergabe in eine schwerwiegende Interessenkollision begeben hatte. Nur unter diesen genannten Voraussetzungen kann ausnahmsweise ein Schadensersatzanspruch aus cic begründet sein (BGH ZIP 2000, 1430 ff.; NJW 1992, 2146 ff.; NJW-RR 1992, 373 f.; Siol in Schimanski/Bunte/Lwowsky, Bankrechtshandbuch, 2. Auflage, Band I, § 44 Rdz. 20 ff.).

Eine Einbindung des Beklagten in den Vertrieb des Anlagemodells oder ein sonstiges, insbesondere etwa gesellschafterliches Zusammenwirken mit der sogenannten G. -Gruppe kann nach den angesprochenen Zeugenaussagen nicht zugrunde gelegt werden. Die Beklagte hat danach vielmehr im Einzelfall über Kreditbewilligungen befunden, wobei Kunden nicht an die Finanzierung gemäß Prospekt gebunden waren (so der Zeuge H. , I 430 und der Zeuge K. , I 442).

Dass die Beklagte die Global-oder Aufbaufinanzierung des Anlageobjekts gegen Absicherung durch eine Globalgrundschuld durchführte und zugleich die Bereitschaft zur Finanzierung der einzelnen Erwerber erklärt hatte (sogenannte Doppelfinanzierung), begründete weder eine Interessenkollision noch verließ die Beklagte damit ihre typische Rolle als Kreditgeberin (BGH NJW 1988, 1583, 1584; NJW RR 1992, 879, 882; OLG Karlsruhe, OLGR 2003, 20,25; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 295).

Dass nach Ablauf der Zinsbindungsfrist (30.11.1994) höhere Zinsen auf die Darlehensnehmer zukommen konnten und daher die Anlage - wie die Klägerin meint - sich von vornherein als Verlustgeschäft darstellte, begründet jedenfalls kein Aufklärungsverschulden aufgrund eines Wissensvorsprungs der Beklagten.

Der Wirkungszusammenhang von Disagio und geringerer Verzinsung im 1. Finanzierungsabschnitt und die Notwendigkeit anschließender Neuvereinbarung der Zinshöhe erschloss sich aus dem Vertragstext des Darlehensvertrages und im Übrigen aus den Erläuterungen und Beispielen im Prospekt. Die Klägerin und ihr Ehemann waren insoweit durch die Treuhänderin und die von dieser in ihrem Namen beauftragte Finanzierungsvermittlerin (siehe Seiten 30, 31, 40 Ziff. 8 des Prospekts Anlage B 1) beraten. Ein haftungsbegründender Wissensvorsprung der Beklagten ergibt sich daraus nicht. Die Vernehmung der Zeugen H. , G. , M. und K. hat auch keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass der Beklagten bei Finanzierungsübernahme bekannt war, die Klägerin und ihr Ehemann würden sich in ein Verlustgeschäft stürzen. Insoweit gilt ohnehin das oben schon Gesagte, dass nämlich die Nachteile der Finanzierung nicht ohne Beachtung der Vorteile steuerlicher Art betrachtet werden dürfen. Ob die Anlage letztlich günstiger finanziert werden konnte als geschehen, kann ungeklärt bleiben. Diese Beurteilung bleibt dem Anleger überlassen und hängt von seinen individuellen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen ab. Es ist nicht Aufgabe der Bank, die Rentabilitätsfrage für den einzelnen Darlehensnehmer zu klären (BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02 - Urteilsumdruck S. 17 f = ZIP 2003, 1644 f.).

Dass die Beklagte von einer sittenwidrigen Überteuerung des Anlageobjekts hätte ausgehen und die Klägerin und ihren Ehemann darüber aufklären müssen, kann nicht festgestellt werden. Die Bank darf grundsätzlich davon ausgehen, dass der Darlehensnehmer sich über Zustand und Wert der finanzierten Immobilie selbst kundig macht. Nicht jedes auffällige Missverhältnis von Anlageobjekt und Kaufpreis führt zur Sittenwidrigkeit. Erforderlich ist vielmehr eine etwa doppelte Überhöhung der Leistung im Vergleich zur Gegenleistung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der finanzierten Gesamtsumme alle Nebenkosten und Funktionsträgergebühren enthalten waren. Dem Kaufpreis der Immobilie von etwas mehr als 70.000,-- DM stand eine Darlehenssumme von 122.240,00 DM gegenüber. Unter diesen Umständen kann von einer der Beklagten bekannten sittenwidrigen Überteuerung und einer Aufklärungsverpflichtung kraft Wissensvorsprungs in keiner Hinsicht ausgegangen werden (vgl. insgesamt zu Vorstehendem BGH vom 18.04.2000, XI ZR 133/99, NJW 2000, 2352 ff und BGH vom 18.03.2003, XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 = ZIP 2003, 984).

b) Soweit die Klägerin, insbesondere mit Schriftsätzen vom 14.11.2000 (S. 10 ff., I 109 ff. ) und 04.07.2001 (S. 28, I 232) geltend gemacht hat, ihr Ehemann und sie selbst seien mit unzutreffenden Auskünften über die Tilgung durch Lebensversicherungen, die Sonderbelastungen durch das 10%-ige Disagio und mit der falschen Zusage, die monatliche Belastung werde 300,00 DM nicht überschreiten, durch die Zeugin W. zum Abschluss des Darlehensvertrages veranlasst worden, den sie bei zutreffender Beratung nicht abgeschlossen hätten, ist auszuführen:

aa) Die Verhandlungen der Zeugen B. und W. können der Beklagten nicht gem. § 278 BGB zugerechnet werden. Überlässt ein Kreditinstitut einem selbstständigen Vermittlungsunternehmen, beispielsweise einem Makler, die Anwerbung von Kreditkunden zur Finanzierung eines Immobilienerwerbs sowie die persönlichen Verhandlungen bis zur Unterschriftsreife und beschränkt es sich selbst auf die Entgegennahme des vom geworbenen Kreditkunden unterzeichneten Kreditantrages mit Angaben zu seinen Einkommen- und Vermögensverhältnissen und über den Verwendungszweck, kann es nicht einwenden, was der Vermittler oder sein beauftragter Untervertreter mit den Kunden vorher besprochen habe, gehe es nichts an. Der für den Kunden bestehende erhebliche Aufklärungs- und Beratungsbedarf gehört dann zum Aufgaben- und Pflichtenkreis des Kreditinstituts. Überlässt es diese Aufgaben Dritten und muss es auch davon ausgehen, dass ein Vermittler nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch selbstständige Untervermittler tätig werden lässt, ist deren Verhalten bei den Darlehensvertragsverhandlungen dem Kreditinstitut gem. § 278 BGB zuzurechnen (BGH vom 24.09.1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116, 117).

Entgegen der sich hierauf stützenden Auffassung der Klägerin geht es hier um eine andere Fallkonstellation, soweit es die Verhandlungen der Zeugen B. und W. mit der Klägerin und ihrem Ehemann betrifft.

Diese Zeugen waren nicht mit Kreditverhandlungen befasst, sondern im Rahmen der Anwerbung von Kunden für ein Anlagemodell Dritter, der Firma G. tätig. Die Beklagte gehörte - wie schon erörtert - nicht zu den Projektbeteiligten. Deshalb gilt bei steuersparenden Immobilieanlagemodellen der oben schon angesprochene Grundsatz, dass die Beratung und Aufklärung über die finanzielle Tragbarkeit und wirtschaftliche Sinnhaftigkeit einer solchen Anlageentscheidung nicht Sache der finanzierenden Bank ist. Diese kann vielmehr davon ausgehen, dass der Darlehensnehmer sich fachkundiger Hilfe hierfür bedient und sich die notwendigen Informationen beschafft hat (BGH WM 1990, 920 ff.; NJW 1992, 2146 f.). Die Klägerin und ihr Ehemann haben den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungs- und Kreditvertrages in die Hände der K. GmbH gelegt. Die Finanzierung wurde nicht von der Zeugin W. vermittelt. Sie war jedenfalls nicht mit Wissen und Willen der Beklagten in einem dieser obliegenden Aufklärungs- und Beratungsfeld der Klägerin und ihrem Ehemann gegenüber tätig und daher nicht Hilfsperson im Sinne von § 278 BGB (vgl. auch OLG Stuttgart WM 2000, 2146, 2149).

Die Beklagte war schon gar nicht verpflichtet, die Darlehensnehmer über die Rückführbarkeit des Kredits aus Mieteinnahmen und durch Nutzbarmachung von Steuervorteilen zu beraten. Diese Fragen betreffen die Rentabilität des Anlagemodells und gehören jedenfalls im Bereich eines solchen nicht zu den Beratungspflichten einer außenstehenden Kreditgeberin (BGH WM 2003, 918, 921; BGH vom 03.06.2003, XI ZR 289/02 - Urteilsumdruck S. 17 = ZIP 2003, 1644 f.; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 296).

Einen durch falsche Aufklärung und Beratung verursachten Schaden hat die Klägerin schließlich nicht dargetan. Ohne den geschlossenen Darlehensvertrag wäre der Erwerb der Immobilie nicht erfolgt. Nur wenn die Klägerin und ihr Ehemann wegen der behaupteten unzureichenden Aufklärung sich von den zeitlich längst vor Abschluss des Darlehensvertrages (30.11.1990) abgeschlossenen Verträgen, nämlich zumindest dem Vermittlungsauftrag mit der G. vom 24.07.1990, dem Treuhandvertrag nebst unwiderruflicher Vollmacht vom 17.07.1990 und dem Grundstückskauf vom 27.09.1990 hätten lösen können, hätte sich die mit der Klage angegriffene Bindung an den Darlehensvertrag als Schaden dargestellt. Die Klägerin hätte daher darlegen müssen, dass sie und ihr Ehemann sich hierum mit Erfolg bemüht hätten (BGH WM 1990, 920 ff.). Einen dahingehenden Vorstoß haben sie aber offenkundig nicht unternommen, vielmehr bis jetzt am Erwerb des Appartements festgehalten.

bb) Da auch der Hilfsantrag der Klägerin von einer fehlenden Bindung an die vereinbarten Vertragsbedingungen ausgeht, im Übrigen im Unterschied zum Hauptantrag (Rückzahlung aller Darlehenszinsen) in der Schadensberechnung aber gezahlte Zinsen, Kontogebühren, Grundsteuer und erzielte Mieteinnahmen saldiert (I 447), ist dieser ebenfalls unbegründet.

cc) Dass die Zeugin W. als offensichtlich selbstständig vermittelnd für die G. I-/G. -Gruppe tätige Vermittlerin die Klägerin und ihren Ehemann durch Falschangaben zum Anlageentschluss und letztlich auch zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmte, hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme im Übrigen zur Überzeugung des Senats nicht ergeben.

Der Zeuge K. hat zwar bekundet (I 389), er habe einen monatlichen Finanzierungsbetrag von 300,00 DM genannt. Die auf ihn und die Klägerin zukommende Belastung lasse sich entsprechend auch aus dem im Computerausdruck (persönliches Berechnungsbeispiel) gemäß Anlage K 5 (Beiheft LG I) aufgeführten Betrag von 313,07 DM ersehen.

Die Zeugin W. hat diesen Betrag bestätigt (I 409), allerdings mit der Einschränkung, man habe entsprechend dem Berechnungsbeispiel (nur) versucht, der Vorgabe zu entsprechen. Schon daraus lässt sich eine feste Zusage nicht ableiten.

Dem Zeugen K. wurden nach seinen weiteren Angaben die Dauer dieser Belastung im Hinblick auf die nur 5 Jahre währende Zinsbindungsfrist, der Zusammenhang dieser mit dem Disagio und die Dauer der Mietgarantie (5 Jahre) nicht dargelegt. Auch habe die Zeugin W. nicht darauf hingewiesen gehabt, dass der zu erbringende monatliche Aufwand zunächst wesentlich höher ausfalle als die genannten 300,00 DM, nämlich bei einer Zinsbelastung von monatlich ca. 700,00 DM. Diese sei zwar um die Mieteinnahmen von rd. 300,00 DM verringert gewesen. Jedoch seien die Beiträge zur Lebensversicherung, aus der das Darlehen getilgt werden sollte, hinzugekommen. Allerdings sei ihm damals bewusst gewesen, dass der Lohnsteuerjahresausgleich noch nachträglich erfolge, nicht aber, dass eine sofortige Steuerminderung durch Eintragung eines Betrages auf der Lohnsteuerkarte hätte erreicht werden können.

Aus diesen Angaben folgt schon, dass ein monatlicher Fixbetrag von 300,00 DM oder etwas mehr nicht zugesagt wurde, sondern dass sich die monatliche Belastung aus mehreren, zum Teil variablen Faktoren insbesondere steuerlicher Art zusammensetzte. Die Zeugin W. bestätigte, dass der Betrag von 313,07 DM als Berechnungsbeispiel aufgrund der persönlichen Verhältnisse der Eheleute K. das Ergebnis nach Steuern betraf und deren Belastung darstellte, soweit sich allerdings die Zinsen nach Ende der Zinsbindungsfrist nicht erheblich änderten oder andere gravierende Änderungen eintreten würden (I 405). Die Zeugin wusste zwar nicht mehr konkret, ob sie die mögliche Änderung der Zinsen nach 5 Jahren angesprochen hatte, hielt es aber für möglich, dass sie eine Steigerung auf 8% in Aussicht gestellt haben könnte, und bekräftigte, dass sie ihre Kunden im Regelfall auf die Festschreibung über 5 Jahre hingewiesen habe. Auch habe sie die Dauer der Mietgarantie unter Bezugnahme auf den Prospekt angesprochen. Den Abschluss einer Lebensversicherung zur Darlehenstilgung habe sie im Hinblick auf deren steuerliche Vorteile im Regelfall empfohlen. Die Höhe der Versicherungssumme von nur 61.000,00 DM sei gewählt worden, weil bei der vollen Laufzeit noch Überschussanteile in fast gleicher Höhe anzusetzen seien, so dass der gesamte Aufwand von 122.240,00 DM bei Darlehensfälligkeit getilgt werden könnte. Die Richtigkeit dieser letzteren Gegebenheit hat die Klägerin im Übrigen im Termin vor dem Landgericht vom 06.06.2002 unstreitig gestellt (I 409, 410).

Die Zeugin bekundete weiter: Über das Disagio sei ebenfalls gesprochen worden, weil es zum Konzept der Objektfinanzierung gehört habe. Aus der dadurch bedingten Steuerersparnis sei nämlich die Eigenkapitalfinanzierung (10%) beabsichtigt gewesen.

Aus den Angaben der Zeugin W. ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass die Klägerin und deren Ehemann jedenfalls keine feste monatliche Belastung im Sinne einer Garantiesumme versprochen erhielten, sondern dass die Wirkungszusammenhänge variabler Faktoren wie Zinshöhe, Festschreibungsdauer, Mieteingang nach Ablauf der Garantiefrist und Steuersatz hinreichend deutlich gemacht wurden. Danach hält der Senat eine fehlerhafte Aufklärung der Darlehensnehmer durch diese Vermittlerin nicht für erwiesen. Vielmehr musste ihnen klar sein, dass die Finanzierung auch von Unwägbarkeiten abhing und dass sie einerseits Aufwendungen wie ein relativ hohes Disagio und Lebensversicherungsbeiträge auf sich nahmen, andererseits diese aber den Zweck der Erzielung von Steuerersparnissen verfolgen sollten. Das war auch nach dem Prospekt (s. Seite 3) erklärtes Ziel des Anlagemodells.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin (I 111) beinhalteten die Zinsaufwendungen gem. Darstellung der Zeugin W. im Berechnungsbogen gem. Anlage K 5 den Bruttokredit von 122.240,00 DM unter Einschluss des Disagio (Damnum), so dass insoweit keine monatliche Zusatzbelastung von 254,67 DM entstehen konnte.

Eine Schadensersatzhaftung der Beklagten scheidet nach alledem aus.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich machen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung