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Wenn die künstlerische und technische Konzeption des Feuerwerks allein in Händen des Feuerwerkers liegen sollte, kann allein daraus, dass Thema des Abends und des Rahmenprogramm "African-Night" war, ohne eine konkrete Vorgabe oder Vereinbarung eines Themenfeuerwerks Afrika nicht geschlossen werden, dass ein Feuerwerk, das nicht nur Afrika zum Thema hat, mangelhaft ist.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 8. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 8 U 65/07

Verkündet am 27. November 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohnvergütung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2007 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - 14 O 126/06 KfH III - vom 24.01.2007 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft im Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 30.839,84 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Bezahlung eines Feuerwerks.

Die Klägerin führte für die Beklagte im Jahr 2005 ein Feuerwerk im Olympia-Park in München aus. Im März 2006 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin auch anlässlich der von der Beklagten für den 29.07.2006 im Olympia-Park in München geplanten Veranstaltung "Sommernachtstraum" ein Feuerwerk gestalten sollte. Nach zunächst mündlicher Absprache bestätigte die Klägerin der Beklagten den Auftrag mit Schreiben vom 20.03.2006 (Anlage K 1). Darin hieß es u.a.: "Art, Ort und Umfang entsprechen den Grundlagen des Feuerwerks wie beim letzten Münchener Sommernachtstraum im Jahre 2005".

Der vereinbarte Preis betrug insgesamt 136.100,-- € zuzüglich Umsatzsteuer und sollte in drei Raten bezahlt werden.

Am 07. Juli 2006 übergab die Klägerin die Liste der von ihr für das Musikfeuerwerk vorgesehenen Musikstücke dem von der Beklagten benannten Eventmanager P. . Es handelte sich - wie 2005 - um einen Mix von Klassik, Pop und Filmmusik.

Die Klägerin führte das Feuerwerk am 29.07.2006 aus.

Mit Schreiben vom 11.08.2006 (Anlage B 2) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie das Feuerwerk in der gelieferten Form zu dem vereinbarten Preis nicht akzeptieren könne und daher die Auftragssumme für das reine Feuerwerk um 25% kürzen werde.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 24.01.2007 (I 129 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die - zusammengefasst - rügt, das Landgericht habe materielles Recht verletzt. Die Beklagte habe die Voraussetzungen für eine Minderung sehr wohl dargetan.

Insbesondere habe die Klägerin die vereinbarte Thematik Afrika nicht umgesetzt. Das Landgericht habe zu Unrecht die Vereinbarung über das Thema Afrika nicht als erwiesen angesehen. Unter der Thematik "Afrika" habe man verstanden gehabt, dass diese im von der Klägerin zu erbringenden Musikfeuerwerk in der Musik und in der bildlichen Darstellung umgesetzt werden solle. In der zum Feuerwerk letztlich abgespielten Musik sei kein einziges afrikanisches Musikstück enthalten gewesen, so dass der Beklagten nicht ersichtlich sei, welcher Mangel substantiierten Vortrags vorliegen könne. Bezüglich der bildlichen Umsetzung habe die Beklagte vorgetragen, dass explizit vereinbart worden sei, dass das Feuerwerk insbesondere Lichtbilder von Tieren beinhalten solle, welche in Afrika heimisch seien. An einem solchen Inhalt habe es bei dem erbrachten Feuerwerk gänzlich gefehlt.

Die Einwände der Beklagten gegen die Auswahl der Musikstücke sei nicht verfristet. Ihr Eventmanager Pachmann habe die Musikliste nur zur Weiterleitung an die Gema erhalten und benutzt.

Mangelhaft sei auch gewesen, dass es sich nahezu ausschließlich um ein Höhenfeuerwerk bzw. Luftfeuerwerk gehandelt habe, was gegen die Vereinbarung verstoßen habe. Die von der Klägerin herangezogenen Pressemitteilungen stellten nur Eigenlob aus eigenem Interesse dar.

Nach Hinweis des Senats vom 18.06.07 (II 65 f.) hat die Beklagte ihren Vortrag zur Frage der Minderung präzisiert und trägt insoweit ergänzend vor, sie habe den für das Feuerwerk vereinbarten Preis um 25% gemindert. Diese Minderung habe sich lediglich auf den Nettopreis bezogen. Diesem Vorgehen sei die Überlegung zugrunde gelegt gewesen, dass die zu erbringende Werkleistung der Klägerin zum einen aus der Konzeption eines Themenmusik-Feuerwerks eigens für die Beklagte und zum anderen aus dessen tatsächlicher Durchführung inkl. Beschaffung des Materials bestanden habe. Es sei davon auszugehen, dass vom vereinbarten Gesamtpreis des Feuerwerks etwa 50% auf die Konzeption und die übrigen 50% auf die tatsächliche Durchführung und das abzuschießende Material entfielen. Dies sei branchenüblich. Da in der Konzeption die zwischen den Parteien vereinbarte Thematik nicht berücksichtigt worden sei und das Feuerwerk dementsprechend nicht als vereinbarungsgemäß konzipiert angesehen werden könne, habe die Beklagte den Betrag, welcher auf die Konzeption entfallen sei, im Wege der Minderung noch einmal halbiert. Dieser Betrag sei auf jeden Fall gerechtfertigt, fürsorglich müsse das Gericht nach § 287 ZPO schätzen.

Die Beklagte beantragt:

Das am 24.01.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Karlsruhe, Az: 14 O 126/06 - 10, teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt:

Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Sie hält den Berufungsvortrag der Beklagten bereits für ungeeignet, das Urteil des Landgerichts erheblich in Frage zu stellen.

Im Übrigen habe es keine Vereinbarung zu einer Thematik "Afrika" beim Feuerwerk gegeben. Die Auftragsbestätigung enthalte hierzu keinen Hinweis. Das in der II. Instanz von der Beklagten geäußerte Verständnis der Veranstaltung sei falsch. Lichtbilder mit Tieren hätten - wenn überhaupt - allenfalls zu einem Mehrpreis erbracht worden können, weder das eine noch das andere sei vereinbart gewesen. Für die Musik sei selbstverständlich Herr Pachmann zuständig gewesen, dem die Liste rechtzeitig zugegangen sei. Das Schreiben des Zeugen S. sei ein reines Gefälligkeitsschreiben und zudem rückdatiert.

Völlig falsch sei, dass es sich um ein reines Höhenfeuerwerk gehandelt habe, überwiegend hätten niedrige Effekte Platz gegriffen (im Verhältnis 80% zu 20%).

Die Pressemitteilungen seien nicht zweckgesteuert, jedoch eindeutig positiv und begeistert gewesen.

Gegenansprüche der Beklagten bestünden danach nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen S. und K. . Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 27.11.2007 (II 117 ff.) Bezug genommen.

Im Senatstermin vom 27.11.2007 hat der Beklagtenvertreter die Beiziehung der Akten des Landgerichts Darmstadt - 3 O 423/06 - beantragt.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Landgericht hat der Klage zu Recht überwiegend stattgegeben. Die allein noch den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden Minderungsansprüche der Beklagten sind unbegründet.

Das Urteil des Landgerichts hält im Ergebnis den Berufungsangriffen der Beklagten stand.

1. Das Landgericht hat sich bereits dem Grunde nach außer Stande gesehen, aus dem Vortrag der Beklagten einen nachprüfbaren Tatsachenkern für die Annahme einer Minderung der Werkleistung der Klägerin zu erkennen.

Insbesondere hat das Landgericht - trotz erteilter Hinweise - substantiierten Vortrag der Beklagten zu einer Vereinbarung der Parteien, welche die Anforderungen an ein Feuerwerk zum Thema "Afrika" konkretisiert und festlegt, für nicht gegeben erachtet (US 6) und eine Verständigung der Parteien auf das genannte Thema bezweifelt (US 8).

a) Die Beklagte hat nach ihrer - in der Berufungsinstanz ergänzten - Darstellung in den am 14.03.06 mündlich getroffenen und am 20.03.06 (Anlage K 1) von der Klägerin schriftlich bestätigten Absprachen eine Vereinbarung der Komposition und Durchführung eines Themenmusikfeuerwerks (vgl. II 81) gesehen, das - nach dem Verständnis aller Beteiligten - als Werk mit einem hohen künstlerischen Anteil angesehen worden sei und bei dem die Sorge für die Einbindung einer solchen Thematik der Klägerin habe überlassen werden sollen (vgl. II 29).

b) Bereits die Vereinbarung eines Themenmusikfeuerwerks "Afrika" hält der Senat nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nicht für erwiesen.

Zwar hat der Zeuge S. , der Geschäftsführer der mit veranstaltenden Olympia-Park GmbH bekundet (II 121), der Geschäftsführer H. der Komplementärin der Beklagten und er ("wir") hätten am 14.03.06 "eigentlich zum Schwerpunkt gemacht, dass es sich um ein echtes Musikfeuerwerk handeln sollte" und dieses Konzept auch immer weiter verfolgen wollen. Ein Musikfeuerwerk bedeute für ihn, dass Feuerwerk und Musik wirklich aufeinander abgestimmt seien müssten, dass die Raketen wirklich einen Bezug zur Musik hätten.

Der Zeuge hat ferner angegeben (II 123), es sei zu berücksichtigen, dass "wir ja ein ganz bestimmtes Konzept verfolgt haben und das war das Konzept Musikfeuerwerk und dieses Konzept ist im Jahr 2006 so nicht aufgegangen".

Diese Aussage des Zeugen S. steht nicht nur in unvereinbarem Gegensatz zu den Angaben des Zeugen K. , sondern auch zur Darstellung des Geschäftsführers der Klägerin vor dem Senat (II 117 f.)

Es mag sein, dass der Zeuge S. bereits 2006 die Vorstellung hatte, in den künftigen Veranstaltungen "Sommernachtstraum" für den Olympia-Park eine Veranstaltungsreihe zu jeweils ganz bestimmten Themen zu gestalten, die er nach seiner Aussage (vgl. II 123) für 2007 mit dem nunmehr eingesetzten Feuerwerker sehr genau festgelegt hat. Der Beweis einer konkreten Vorgabe oder auch nur Vereinbarung eines Themenfeuerwerks "Afrika" für 2006 mit einem auf Afrika in Musik und Feuerwerk abgestimmtem Konzept ist dadurch nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

Der Zeuge K. , der, obwohl sich der Zeuge S. an ihn nicht erinnerte, nach Überzeugung des Senats an dem Gespräch vom 14.03.06 aktiv teilgenommen hat, hat mit Sicherheit ausgeschlossen (vgl. II 127), dass Gegenstand des Gesprächs gewesen sei, dass das Feuerwerk das Thema Afrika haben sollte und eine entsprechende Vorgabe durch Herrn H. oder den Zeugen S. erfolgt sei.

Zwar war nach der Aussage des Zeugen K. klar, dass an sich Afrika das Thema des Abends gewesen sei, unter dem die vor dem Feuerwerk veranstaltete Bühnenshow abgelaufen sei, nicht aber das Feuerwerk.

Der Zeuge K. hat für den Senat überzeugend dargelegt, dass das Konzept des Vorjahres auch im Jahr 2006 mit gewissen Veränderungen einzelner Teile erneut verwirklicht werden sollte. Das von dem Zeugen geschilderte Konzept für 2005 mit einer Bühnenshow, einem Konzert der Münchener Philharmoniker und nach dessen Ende - Übergabe des Taktstockes durch den Dirigenten an den Feuerwerker - dem von der Klägerin mit einer speziellen Musikmischung aus Rock, Pop, Klassik und Filmmusik begleiteten Feuerwerk als Abschluss entsprach dem tatsächlichen Ablauf der Veranstaltung 2006, unterschied sich jedoch ganz erheblich von dem nach Aussage des Zeugen S. für 2006 mündlich vereinbarten, auf ein einziges durchgängiges Thema festgelegten Veranstaltungsablaufs.

Der Zeuge S. vermochte dem Senat nicht zu erläutern, weshalb in der von der Beklagten unwidersprochen entgegengenommenen Auftragsbestätigung der Klägerin vom 20.03.06 das nach seiner Aussage "zentrale" Veranstaltungsthema "Afrika" nicht erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass die Parteien sogar Einzelheiten der Zahlungsweise gegenseitig schriftlich bestätigt haben, vermag die vom Zeugen S. (vgl. II 123) hierfür gegebene Erklärung einer langjährigen vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien den Senat nicht davon zu überzeugen, dass die Parteien eine Themenfestlegung nicht für erforderlich gehalten hätten.

Im Übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass seine Auftragsbestätigung vom 20.03.06 genau den getroffenen Vereinbarungen entsprochen habe.

Zwar hat er auch dargelegt, es sei mitgeteilt worden, dass das Rahmenprogramm "African-Night" habe sein sollen. Dies sei jedoch das Rahmen- bzw. Vorprogramm des Abends gewesen und habe keinen Einfluss auf das Feuerwerk haben sollen, das - mit gewissen Änderungen der Effekte - musikalisch und inhaltlich nach seinem bewährten Konzept habe ablaufen sollen.

Übereinstimmend haben der Zeuge K. und der Geschäftsführer der Klägerin die Abweichungen dahingehend geschildert, dass statt der 2005 installierten Feuerbilder durch eine Drittfirma eine Lasershow veranstaltet und auf einem Steg über dem Olympia-See in einem Abstand von etwa 10 bis 20 Metern Feuerwerkskörper gezündet werden sollten. Sowohl das durch Zirkusleute des Herrn H. gestaltete Bühnenprogramm als auch die Lasershow sollten nach Darstellung des Zeugen K. und des Geschäftsführers der Klägerin einen Bezug zu Afrika haben, nicht jedoch das Feuerwerkskonzept, bei dem der Geschäftsführer der Klägerin eine entsprechende Forderung des Herrn H. nach afrikanischer Musikuntermalung abgelehnt hätte.

Mit den Angaben des Zeugen S. zu den behaupteten mündlichen Absprachen über ein Themenfeuerwerk Afrika und der im Prozess geäußerten großen "Enttäuschung" der Beklagten über das völlige Fehlen des Themas Afrika im Werk der Klägerin ist für den Senat unvereinbar, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten H. - senatsbekannt - ein langjähriger Profi auf dem Veranstaltungssektor ist, in seinem Schreiben vom 11.08.06 (Anlage B 2) an den Geschäftsführer der Klägerin zwar diverse Mängel des Feuerwerks rügte, mit keinem Wort jedoch die - so das Schreiben des Zeugen S. an Herrn H. mit Datum 30.08.06 (Anlage B 1 S. 2) in einem Vergleich aus dem Bereich eines Schulaufsatzes - Bemerkung: "Thema verfehlt (Afrika)" enthielt.

Die Gesamtbewertung des wechselseitigen Parteivortrags, der vorliegenden Urkunden und des Ergebnisses der Beweisaufnahme des Senats lässt für diesen nur den Schluss zu, dass zwar über das Thema Afrika als Inhalt des Rahmenprogramms gesprochen wurde und der Geschäftsführer der Klägerin auch - wie unstreitig ist - in seine Konzeption des Feuerwerks die Darstellung der Umrisse Afrikas am Olympia-Berg und ein Feuerbild mit einer Giraffe, einbezog, um - wie es der Zeuge K. (II 127) bekundete - einen gewissen Bezug zur Bühnenshow herzustellen.

Der Nachweis der Vereinbarung eines Themenfeuerwerks "Afrika" ist gleichwohl nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

2. Von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung des Senats ist darüber hinaus, dass beide Zeugen und auch der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung eindeutig angaben, dass die künstlerische und technische Konzeption des Feuerwerks allein in Händen der Klägerin liegen sollte. Alle drei genannten Personen haben zudem zum Ausdruck gebracht, dass selbstverständlich der Klägerin im Rahmen des Konzepts die umfassende künstlerische Freiheit zu dessen Ausgestaltung oblag.

Zur Überzeugung des Senats hat sich die Klägerin in diesem künstlerischen Rahmen bei ihrer Feuerwerksgestaltung gehalten.

Nachdem eine bindende Vorgabe auf die Thematik Afrika nicht erwiesen ist, begründet die - dem Vorjahr entsprechende und der Beklagten bestätigte - Musik- und Feuerwerksgestaltung keinen Mangel des Werks der Klägerin.

Soweit der Zeuge S. und wohl auch der vom Senat zum persönlichen Erscheinen geladene, aber nicht erschienene Geschäftsführer H. der Komplementärin der Beklagten den subjektiven Eindruck wiedergegeben haben, es habe sich um viel zu viel Hochfeuerwerk anstelle des vorrangig vereinbarten Tiefenfeuerwerks gehandelt, begründet auch dieser rein subjektive Eindruck keinen Mangel des Werks der Klägerin.

Abgesehen davon, dass es insoweit praktisch keine objektiven Abgrenzungskriterien des persönlichen Geschmacks gibt, haben die Zeugen K. und der Geschäftsführer der Klägerin übereinstimmend angegeben, dass gerade durch die Laser-Show und das Abfeuern von Feuerwerkskörpern auf dem über den See gehenden Steg spezielle Effekte für die rund um den See lagernden Besucher ausgesucht wurden, die geeignet waren, einem Tiefenfeuerwerk zu entsprechen.

Die Voraussetzungen eines Mangels des Gewerks der Klägerin sind danach nicht erwiesen.

Zwar verkennt der Senat keineswegs, dass die Olympia-Park GmbH, wie es der Zeuge S. angab (II 125), auf ihrer Web-Seite keine Negativberichte über ihre Veranstaltungen veröffentlicht. Gleichwohl ist unverkennbar, dass sowohl der auf der Web-Seite der Olympia-Park GmbH tatsächlich verbreitete Text wie auch die von der Klägerin vorgelegten Presseartikel das Feuerwerk der Klägerin mit teilweise enthusiastischen Formulierungen lobten.

Der Senat geht davon aus, dass die Olympia-Park GmbH und auch die Beklagte bei allem Bemühen um eine gute Selbstdarstellung keine Erklärungen abgeben, die einer Täuschung des Publikums zumindest nahe kommen. Offenbar hatten die Journalisten, was der Senat mit den Parteien erörtert hat, ein subjektives anderes Bild vom Gewerk der Klägerin.

3. Nur ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass die von der Beklagten - nach Hinweis des Senats - nachgeschobene Begründung zur Höhe einer Minderung von einer - nach Darstellung branchenüblichen - Aufteilung des Gesamtpreises des Feuerwerks auf etwa 50% für die Konzeption und auf weitere 50% für die tatsächliche Durchführung und Materialbeschaffung ausgeht, obwohl die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 20.03.06 (Anlage K 1) bei einem Gesamtnettopreis von 136.100,-- EUR für Konzept, Musikauswahl, Tonträger und Programmierung nur einen Gesamtpreisanteil von 3.500,-- EUR ausweist.

Unabhängig vom fehlenden Grund einer Minderung der Beklagten hätte auch ihr Vortrag zur Höhe nicht ausgereicht, im Rahmen des § 287 ZPO einen Mindestbetrag zu schätzen.

4. Die Akten - 3 O 423/06 - des Landgerichts Darmstadt waren auf den von der Beklagten am Ende des Senatstermins gestellten Antrag nicht beizuziehen. Die Behauptung der Beklagten, der Geschäftsführer der Klägerin habe in diesem Verfahren als Zeuge eine Aussage gemacht, die teilweise im Widerspruch zu seinen als Partei vor dem Senat gemachten Angaben stehe, ist sachlich völlig unsubstantiiert und stellt eine reine Rechtsbehauptung dar.

Die Beiziehung der Akten, um der Beklagten erst zu ermöglichen, völlig pauschal behauptete Widersprüche zu formulieren, würde auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Dies gilt um so mehr, als der Beklagtenvertreter Rechtsanwalt Kämmerling nach seiner Darstellung im Senatstermin bei der Beweisaufnahme vor dem Landgericht Darmstadt anwesend war, aber trotz Gewährung der Gelegenheit zu Fragen an den Geschäftsführer der Klägerin bzw. Vorhalten keine konkreten Angaben zur Präzisierung angeblicher Widersprüche zu machen vermochte.

III.

Hiernach war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 108, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung