Judicialis Rechtsprechung

1. Nach dem wirksamen Rücktritt von einem Vergleich leben die Forderungen und Sicherungsrechte (hier Bürgschaft auf erstes Anfordern), die zuvor bestanden haben, von sich aus wieder auf; sie bedürfen weder einer rechtsgeschäftlichen Wiederherstellung noch einer Neubegründung;

2. Bei der Geltendmachung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gilt, dass das Bestehen der Hauptforderung nicht in allen Einzelheiten gesichert sein muss. Einzelne sachliche Einwendungen gegen die Hauptforderung können grundsätzlich erst im gegebenenfalls folgenden Rückforderungsprozess aus § 812 BGB geltend gemacht werden.

OLG Koblenz Urteil 23.11.1999 - 1 U 1285/98 - 1 O 285/97 LG Mainz

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wegen Ansprüchen aus Bürgschaft auf erste Anforderung

Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kaessner und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Giese und Dr. Itzel auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 18. Juni 1998 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 37.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Parteien können die Sicherheit auch durch schriftliche, unwiderrufliche oder selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland erbringen.

Gründe

Die Beklagten beauftragten die Gemeinschuldnerin und vormalige Klägerin, die Firma ... S. GmbH ..., mit Generalunternehmervertrag vom 28. August 1995 mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Bauvorhabens in Berlin-Niederschönhausen, ... (Bl. 5 ff. d.A.). In Punkt 13 des Vertrages verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin, den Beklagten eine "Ausführungsbürgschaft" in Höhe von 10 % des Bruttopauschalfestpreises, der in Punkt 8.1 des Vertrages mit 8.970.000 DM festgelegt war, zu stellen. Die Bürgschaft musste selbstschuldnerisch und unbefristet sein, der Bürge musste auf das Recht der Anfechtung und Aufrechnung sowie der Hinterlegung verzichten und sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft der ... Versicherungs-Aktiengesellschaft über den Betrag von 897.000 DM (Nr. 35 B0-26-350420130-8) wurde am 18. Oktober 1995 ausgestellt (Bl. 26 d. A.) und den Beklagten ausgehändigt.

Der Generalunternehmervertrag war von dem Ehemann der Beklagten B. als Vertreter ausgehandelt und unterschrieben worden. Herr B. und Herr H., der Ehemann der Beklagten zu 2), sind Geschäftsführer der Firma W. GmbH, die ebenfalls in Geschäftsverbindungen mit der Gemeinschuldnerin stand. In zeitlichem Zusammenhang mit dem hier streitigen Bauvorhaben gab es zwei weitere Objekte in Berlin und eines in Darmstadt, bei denen Vertragspartner der Gemeinschuldnerin die Firma W. war. Bei allen vier Bauvorhaben wurden - abgesehen von unterschiedlichen Preisen usw. - die gleichen Vertragsbedingungen verwendet.

Nach Abschluss des Generalunternehmervertrages vom 28. August 1995 über das Bauvorhaben ... (Berlin), Übermittlung der Vertragserfüllungsbürgschaft und Erhalt einer ersten Abschlagszahlung in Höhe von knapp 260.000 DM am 13. November 1995 bat die Gemeinschuldnerin um eine Vertragsänderung dahingehend, dass nicht Abschlagszahlungen nach Baufortschritt entsprechend dem festgelegten Zahlungsplan erfolgen sollten, sondern der gesamte restliche Pauschalfestpreis in einer Summe noch im Jahr 1995 vorausgezahlt werde. In einer Besprechung am 6. Dezember 1995 zwischen dem Geschäftsführer ..., der Gemeinschuldnerin und den Ehemännern der Beklagten in den Geschäftsräumen der W. in Mainz wurde sodann vereinbart, dass sich die Pauschalsumme zunächst um einen Betrag in Höhe von netto 365.000 DM (Wegfall von Küchenlieferung und -einbau) reduziert, im Übrigen um einen Abzinsungsbetrag - wegen Vorauszahlung - von brutto knapp 435.000 DM. Als neuer Bruttopauschalfestpreis wurde ein Betrag von 8.115.620 DM festgelegt und weiterhin vereinbart, dass bis zum 31. Dezember 1995 eine weitere Zahlung in Höhe von 6.100.000 DM erfolgt. Unter Berücksichtigung einer weiteren bereits geleisteten Abschlagszahlung legten die Verhandlungspartner eine bisherige Gesamtzahlung von netto 800.000 DM zu Grunde und vereinbarten den Betrag der Restzahlung nach Abnahme und Übergabe mit brutto 535.000 DM. Die Vorauszahlung in Höhe von 6.100.000 DM sollte abgesichert werden durch auf erste Anforderung zahlbare Bürgschaften, die auf Wunsch des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin in 5 Tranchen aufgeteilt und von verschiedenen Versicherungsgesellschaften bzw. Banken gestellt wurden. Diese Änderung des Generalunternehmervertrages wurde von den Ehemännern der Beklagten in deren Vertretung und dem Geschäftsführer sowie einem weiteren Vertreter der Gemeinschuldnerin am 7. Dezember 1995 unterschrieben (Bl. 104 d.A.).

Nachdem es bei der Abwicklung des Bauvorhabens ... - wie auch bei den anderen drei Bauvorhaben - zu Schwierigkeiten u.a. wegen Zeitverzögerungen und Mängeln kam, verlangten die Beklagten im März 1997 von der ... Versicherung Auszahlung eines Teilbetrages aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 850.000 DM.

Auf Antrag der späteren Gemeinschuldnerin wurde im Verfahren 1 O 166/97 - LG Mainz - den Beklagten durch einstweilige Verfügung untersagt, die Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch zu nehmen. Nach Widerspruch der späteren Gemeinschuldnerin wurde die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 3. Juli 1997 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Nachdem die Gemeinschuldnerin gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hatte, kam es am 22. Juli 1997 zu einer Besprechung zwischen Vertretern der Gemeinschuldnerin und Herrn B. in Anwesenheit der beauftragten Rechtsanwälte. Nach Erörterung der Differenzen betreffend die Bauvorhaben der W. in Berlin und Darmstadt sowie das Bauvorhaben der Beklagten in Berlin kam es zu einem umfassenden Vergleich, der in einem "Aktenvermerk" niedergelegt und von den Beteiligten unterzeichnet wurde (Bl. 38 ff. d.A.). Im Rahmen der vorgenommenen Gesamtabrechnung wurden u.a. Minderungen, Zusatzleistungen, Gegenansprüche und Verzugsschäden berücksichtigt und für das Bauvorhaben der Beklagten eine Überzahlung in Höhe von 351.606,26 DM festgestellt, die in die Abrechnung der vier Bauvorhaben als Rechnungsposten eingeflossen ist. Festgelegt wurde weiter, dass die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin eines der Objekte der W. einem Kaufpreis von 19,7 Millionen DM übernehmen, eine Restzahlung an die Gemeinschuldnerin erfolgt in Höhe von 3 Millionen DM sowie der Austausch von Ausführungsbürgschaften gegen Gewährleistungsbürgschaften, weiter Feststellung durch Schiedsgutachter, welche Mängel noch beseitigt werden müssen.

Nachdem die Gemeinschuldnerin kurze Zeit später Konkursantrag stellte, forderten die Beklagten die Bürgerin im Oktober 1997 zur Erklärung über ihre Zahlungsbereitschaft auf. Daraufhin nahm der Kläger als Konkursverwalter das zum Ruhen gekommene Berufungsverfahren wieder auf. Durch Urteil des Senats vom 7. Januar 1998 wurde den Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren untersagt, die Vertragserfüllungsbürgschaft über 897.000 DM in Anspruch zu nehmen.

Nach mehrfachen Aufforderungen zur Durchführung der zur Erstellung des Vergleichs vom 22. Juli 1997 erforderlichen Maßnahmen mit Fristsetzung und Ablehnungsdrohung haben die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Januar 1998 den Rücktritt von dieser Vereinbarung erklärt. Hinsichtlich des Generalunternehmervertrages vom 20. August 1995 wurde die Kündigung gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B durch Schreiben vom 6. November 1997 erklärt.

Mit der vorliegenden Hauptsacheklage verlangt der Kläger erneut Unterlassung und weiter Herausgabe der Bürgschaftsurkunde.

Er vertritt die Ansicht, das Recht der Beklagten auf Inanspruchnahme der Ausführungsbürgschaft entfalle zum einen deshalb, weil die entsprechende vertragliche Vereinbarung wegen Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam sei, zum anderen stehe die Vereinbarung vom 22. Juli 1997 einer Inanspruchnahme entgegen.

Er hat im Einzelnen vorgetragen:

Die Vertragsbedingungen, insbesondere die Klausel betreffend die Bürgschaft auf erstes Anfordern, seien von den Beklagten vorgegeben und nicht zur Disposition gestellt worden. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinn des AGB-Gesetzes, weil die entsprechenden vertraglichen Formulierungen zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen vorgesehen gewesen seien, unabhängig davon, ob die Erstellung durch die W. oder die Beklagten selbst erfolgt sei. Vor Unterzeichnung des Vertrages habe der Rechtsanwalt der späteren Gemeinschuldnerin verlangt, dass die zu stellende Bürgschaft keine auf erstes Anfordern sondern eine normale sein solle; die Beklagten hätten demgegenüber deutlich gemacht, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zur Disposition stehe und hierüber auch nicht zu verhandeln sei. Eine unangemessene Benachteiligung liege darin, dass wie bei Gewährleistungsbürgschaften auch bei Erfüllungsbürgschaften das Liquiditätsrisiko auf den Auftragnehmer verlagert sei, ohne dass dies im BGB oder in der VOB im Grundsatz so vorgesehen sei. Nach den Formulierungen im Vertrag sei auch das in § 17 VOB/B normierte Wahl- und Austauschrecht ausgeschlossen, was ebenfalls den Vertragspartner (Auftragnehmer) unangemessen benachteilige.

Durch die Vereinbarung vom 22. Juli 1997 sei im Übrigen der Anspruch auf Stellung einer Ausführungsbürgschaft weggefallen. Im Zuge der Verhandlungen seien die Forderungen betragsmäßig festgesetzt und schließlich gegeneinander aufgerechnet worden. Zwar sei die Vereinbarung gescheitert bzw. nicht erfüllt worden, dementsprechend hätten die Beklagten den Rücktritt erklärt. Dieser Rücktritt habe zur Folge, dass das Schuldverhältnis (Vergleich) in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt werde; dies führe aber nicht zu einem automatischen Wiederaufleben der alten Leistungspflichten, insbesondere lebten die infolge des Akzessorietätsgrundsatzes erloschenen Bürgschaften nicht wieder auf.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, aus der Vertragserfüllungsbürgschaft vom 18. 10. 1995 - Wert 897.000,-- DM - der ... Versicherung-AG von der Bürgin Zahlung zu verlangen;

2. die Beklagten zu verurteilen, die unter Ziffer 1) näher bezeichnete Bürgschaftsurkunde herauszugeben.

Die Beklagten haben beantragt:

1. die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise, als Inzidentzwischenfeststellungswiderklage, § 280 ZPO, widerklagend:

2.1. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet sei, einer Vertragsänderung des Generalunternehmervertrages vom 28. 8. 1995 dahingehend zuzustimmen,

dass § 13.1.1 wie folgt neu zu formulieren sei:

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber Sicherheit für die Vertragserfüllung in Höhe von DM 811.562,00 zu gewähren.

Der AN hat bis zur Entgegennahme der ersten Abschlagszahlung dem Auftraggeber gegenüber zu erklären, ob er die Sicherheit durch Hinterlegung, durch Bürgschaft eines in den Europäischen Gemeinschaften zugelassenes Kreditinstitut oder dadurch leistet, dass der Auftraggeber berechtigt sein soll, den Sicherheitsbetrag durch Einbehalt von Teilbeträgen von den Zahlungen bis zu einem Betrag von DM 811.562,00 zurückzubehalten und auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

Im Übrigen gelten ergänzend die Bestimmungen des § 17 VOB Teil B.

2.2 Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet seien, die streitbefangene Vertragserfüllungsbürgschaft der ... AG Nr. 35 BO-26-350420130-8 vom 18. 10. 1995 nur zurückzugeben Zug und Zug gegen Nachweis der Hinterlegung des Betrages von DM 811.562,00 oder nach Wahl des Klägers durch Zahlung eines Betrages von DM 811.562,00, der gemäß § 17 Nr. 6 VOB Teil B von den Beklagten auf ein Sperrkonto bei einer inländischen Bank oder Sparkasse einzuzahlen ist, das dem Kläger von den Beklagten zu benennen ist, oder nach Wahl des Klägers durch Übersendung einer neuen Vertragserfüllungsbürgschaft über DM 811.562,00 eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Bürgen, wobei die Bürgschaft selbstschuldnerisch sein muß, der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichten muss und sich nicht durch Hinterlegung von der Bürgschaftsschuld befreien kann; ebensowenig darf die Bürgschaft zeitlich befristet sein. Der Bürge muss sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten, wenn der Auftraggeber die Nichterfüllung der Vertragspflichten und die Höhe schlüssig darlegt.

äußerst hilfsweise

oder nach Wahl des Klägers durch Übersendung einer neuen Vertragserfüllungsbürgschaft über DM 811.562,00, die dem vorstehenden Inhalt entsprechen muss, allerdings ohne den Zusatz, dass sich der Bürge verpflichten muss, auf erstes schriftliches Anfordern (Anspruchsbegründung) Zahlung zu leisten.

3.

äußerst hilfsweise

auf die Widerklage wird festgestellt,

dass die Beklagten verpflichtet seien, die streitbefangene Vertragserfüllungsbürgschaft der ... Versicherungs AG Nr. 35 BO-26-350420130-8 vom 18. 10. 1995 nur zurückzugeben Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen unbefristeten Vertragserfüllungsbürgschaft einer inländischen Bank oder Sparkasse über einen Höchstbetrag von DM 747.775,95.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Die einzelnen Formulierungen des Generalunternehmervertrages seien bei der erstmaligen Erstellung betreffend das - später nicht ausgeführte - Bauvorhaben D. im Einzelnen zur Disposition gestellt und zwischen den Vertragspartnern ausgehandelt worden. Hinsichtlich des hier streitigen Vertrages seien die Formulierungen nicht von den Beklagten eingebracht worden; vielmehr habe die spätere Gemeinschuldnerin von sich aus vorgeschlagen, die Bedingungen des ursprünglich ausgehandelten Vertragswerks hinsichtlich des Bauvorhabens D. auch beim Bauvorhaben ... in Berlin zu verwenden. Die Vereinbarung einer Ausführungsbürgschaft auf erstes Anfordern bei einem Vertrag mit einem großen Bauunternehmen sei grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das Wahlrecht gemäß § 17 VOB/B sei durch die vertraglichen Formulierungen gerade nicht ausgeschlossen. Im Übrigen sei der späteren Gemeinschuldnerin Hinterlegung oder Einzahlung auf ein Sperrkonto angeboten worden; dies habe diese jedoch nicht gewollt.

Entscheidend sei darüber hinaus zu berücksichtigen, dass durch die nachträglichen Vereinbarungen über die Vorauszahlungen und die geänderten Preise die Einzelheiten des Vertrages individuell abgeändert worden seien. Die Vereinbarung vom 7. Dezember 1995 über die Anpassung des Pauschalpreises, die Vereinbarung der Vergütungsvorauszahlung und der Vorauszahlungsbürgschaften unter Beibehaltung der bereits gestellten Ausführungsbürgschaft beinhalte eine individuelle Regelung über die Gesamtsicherung der Vorauszahlungen und der Vertragserfüllung.

Die Vereinbarung vom 22. Juli 1997 sei bereits nicht wirksam zustandegekommen, weil Herr B. von den Beklagten insoweit nicht bevollmächtigt gewesen sei. Auch für den Fall, dass der Vergleich ursprünglich wirksam gewesen sei, bestehe der Anspruch auf die Bürgschaft weiter. Nach Erklärung des Rücktritts, dessen Berechtigung auch von dem Kläger nicht in Abrede gestellt werde, lebe das ursprüngliche Vertragsverhältnis wieder mit allen bestehenden Rechten und Pflichten auf, wobei die Vertragserfüllungsbürgschaft auch für den Nichterfüllungsschaden nach Kündigung hafte.

Die hilfsweise Widerklage stützen die Beklagten zu Ziffer 2.1 darauf, dass entsprechend der salvatorischen Klausel im Generalunternehmervertrag nach dessen Ziffer 15.2 unwirksame Vertragsbestimmungen zu ergänzen seien. In Ziffer 2.2 wird die entsprechende Feststellung begehrt. Der Hilfsantrag zu Ziffer 3. soll den Fall abdecken, dass die Vereinbarung vom 22. Juli 1997 als weiterhin wirksam angesehen werde und deshalb entsprechende Gegenansprüche der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis bestehen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen. Er ist der Ansicht,

nach Kündigung des Generalunternehmervertrages sei ein Anspruch auf Vertragsänderung begrifflich ausgeschlossen. Gegenansprüche aus der Vereinbarung vom 22. Juli 1997 bestünden nach Rücktrittserklärung nicht.

Das Landgericht hat den Unterlassungs- und Herausgabeanspruch abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass nach - unstreitigem - Wegfall des Vergleichs (Vereinbarung vom 22. Juli 1997) die ursprünglich bestehenden Forderungen und Sicherungsrechte wieder Beurteilungsgrundlage seien. Die Ausführungsbürgschaft sichere nach Kündigung des Generalunternehmervertrages auch den Nichterfüllungsschaden. Die umstrittene Ausführungsbürgschaft sei auch unter Berücksichtigung der Regelungen des AGB-Gesetzes wirksam.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er in erster Linie unter Intensivierung seines bisherigen Vordringens sein erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Er führt weiter aus:

Nach Rücktritt vom Vergleich vom 22. Juli 1997 seien die ursprünglichen Rechte und Pflichten, vor allem aber auch die gestellten Sicherheiten nicht automatisch wieder aufgelebt. Gegenüber ihm, dem Konkursverwalter, bestehe auch kein Anspruch auf Bestellung von Bürgschaften aus dem Rückabwicklungsverhältnis nach Rücktritt von dem Vergleichsvertrag vom 22. Juli 1997. Ein derartiger Anspruch sei gegenüber dem Konkursverwalter nicht durchsetzbar. Die Bürgschaftsbestellung sei wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetzes unwirksam. Die geltend gemachten Ersatzansprüche seien darüber hinaus von der Erfüllungsbürgschaft auch nicht gesichert und abgedeckt.

Der Kläger beantragt:

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, aus der Vertragserfüllungsbürgschaft vom 18. Oktober 1995 der ... Versicherungs AG von der Bürgin Zahlung zu verlangen,

hilfsweise:

kein Zahlungsbegehren zu stellen, das über 351.606,26 DM hinausgeht;

die Beklagte zu verurteilen, die vorgenannte Bürgschaftsurkunde an den Kläger herauszugeben.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen vor allem weiter vor:

Der Generalunternehmervertrag stelle keine von ihnen gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar; es liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Gemeinschuldnerin durch die Regelungen dieses Vertrages vor.

Der Vergleich vom 22. Juli 1997 sei formwidrig und nichtig; er sei darüber hinaus von ihnen auch wirksam angefochten worden. Weiterhin sei dieser Vergleich von einer - nicht eingetretenen - Bedingung abhängig gewesen. Demnach seien die vertraglichen Rechte und Pflichten aus dem Bauvertrag (Generalunternehmervertrag) sowie die Vertragserfüllungsbürgschaft zu keinem Zeitpunkt erloschen. Gleiches gelte auch für den Fall des erklärten Rücktritts; auch dann sei die gestellte Bürgschaft nun wieder in vollem Umfang wirksam.

Aus dem Bauvorhaben in Berlin stünden ihnen Ansprüche in Höhe von insgesamt mehr als 2,2 Millionen DM gegen die Gemeinschuldnerin zu; diese seien auch durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit den weiter zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht den geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Unterlassung der Realisierung der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste Anforderung sowie auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste Anforderung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB nicht zu. Diese Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern (vgl. BGHZ 139, 325 ff sowie eingehend Horn in Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung, Vorbem. zu §§ 765 ff. Rnr. 24 ff., Kleine-Möller u.a., Handbuch des privaten Baurechts, § 2 Rdnr. 555 ff. jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen; zur Abgrenzung zur Garantie s. BGH, NJW 1997 S. 1435 ff.) ist wirksam; ein Rechtsgrund für diese besteht zu Gunsten der Beklagten.

1. Die von der ... Versicherungs-AG ... gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste schriftliche Anforderung vom 18. Oktober 1995 ist auf Grund des wirksamen Generalunternehmervertrages in rechtlich zulässiger Weise bestellt worden.

Die Beklagten waren bei Vertragsschluß auch wirksam vertreten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (S. 14; Bl. 145 d.A.) verwiesen; diese macht sich der Senat zu Eigen.

a. Es liegt kein Verstoß gegen Regelungen des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vor.

aa. Offen bleiben kann im Ergebnis die Beantwortung der zwischen den Parteien umstrittenen Fragen, ob es sich bei dem Generalunternehmervertrag vom 28. August 1995 überhaupt um "allgemeine Geschäftsbedingungen" handelt und ob die Beklagten "Verwender" dieser Bedingungen im Sinn von § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz waren. Die hierzu angebotenen Beweise sind nicht zu erheben.

Denn selbst wenn die Beklagten die Klauseln des Generalunternehmervertrages gegenüber der jetzigen Gemeinschuldnerin als Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt und verwendet hätten, liegt im Ergebnis kein Verstoß gegen die alleinige Beurteilungsnorm des § 9 AGB-Gesetz vor. Die ursprüngliche Klägerin, Auftragnehmerin und vormals ein großes Bauunternehmen, wurde durch diesen Bauvertrag, vor allem aber auch durch die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern über 897.000 DM nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (vergl. Horn a.a.O. Rdnr. 25; Ulmer, Brandner, Hensen, AGBG, 8. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 265 a).

bb. Gemäß § 24 Nr. 1 AGB-Gesetz gilt für die Inhaltskontrolle der - einmal unterstellten - Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten allein § 9 AGB-Gesetz; die Klauselverbote der §§ 10, 11 AGB-Gesetz greifen zu Gunsten der Firma S. GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, nicht ein (vgl. Ulmer u.a., a.a.O. § 24 Rdnr. 13 ff., 18 f. sowie Palandt-Heinrichs, §§ 23, 24 AGBG Rnr. 11).

Danach gilt (§ 9 AGB-Gesetz), dass eine nach Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung voraussetzt, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht für den Vertragspartner begründet. Die durch eine Klausel begründeten Nachteile können aber auch durch Vorteile anderer Vertragsbedingungen ausgeglichen werden. Es ist stets der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (Ulmer u.a., a.a.O., § 9 Rdnr. 70 f.).

Für den vorliegenden Fall gilt nun, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft (anders möglicherweise bei Gewährleistungsbürgschaften) auf erste Anforderung auch im Rahmen der Abwicklung von Großbauvorhaben, Generalunternehmerverträgen generell zulässig ist (MK-Habersack, BGB, 3. Aufl., § 765 Rdnr. 99, 100 - m. zahlr. w. Nachw.; Palandt-Sprau, BGB, 58. Aufl., Einf. v. § 765 Rdnr. 13, 14). Das Insolvenz- und Bonitätsrisiko ist hierbei gerade nicht im Vergleich zu den gesetzlichen Vorschriften des BGB zum Nachteil des Auftragnehmers/Bauunternehmens verschoben (so aber wohl LG Mainz, WM 1999 S. 1081 ff.). Hier ist weiterhin - maßgebend - zu berücksichtigen, dass die Beklagten als Bauherrinnen fast den gesamten Baupreis entgegen der gesetzlichen Regelung des § 641 Abs. 1 BGB vorausgeleistet haben (nach der Vereinbarung vom 6. Dezember 1995) und damit dem Bauunternehmen erhebliche Liquiditätsvorteile verschafft haben. Damit haben sie letztlich - zumindest zum Teil - das Insolvenzrisiko des Bauunternehmens übernommen. Dass die Vorauszahlung bei Sicherung durch Bürgschaften auf erstes Anfordern den Beklagten im Vergleich zur Zahlung erst bei Vorliegen der gesetzlichen Fälligkeitsvoraussetzungen (Abnahme) erhebliche Nachteile gebracht hat, ist offensichtlich, ergibt sich konkret aber auch aus den vorliegenden umfangreichen, kostenintensiven und langwierigen Rechtsstreitigkeiten zur Realisierung der Bürgschaften. Nach allem liegt durch die vertraglichen Absprachen und die Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste Anordnung unter Berücksichtigung gerade der weiteren vertraglichen Vereinbarungen vom 6. Dezember 1995 keine Benachteiligung der späteren Gemeinschuldnerin vor. Durch diese individuell ver- und ausgehandelte Regelung wurde zur Überzeugung des Senats das Zahlenwerk des Generalunternehmervertrages neu verhandelt. Es wurde auch bewußt die gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft weder der Höhe nach noch in anderer Hinsicht reduziert sondern beibehalten. Es kamen lediglich weitere (Vorauszahlungs-)Bürgschaften hinzu. Die Beklagten haben sich weitestgehend an den Liquiditätszuflusswünschen des Bauunternehmens orientiert und sind Risiken eingegangen, zu denen sie nicht verpflichtet waren. Eine treuwidrige Benachteiligung der jetzigen Gemeinschuldnerin ist unter Berücksichtigung der gesamten vertraglichen Absprachen daher nicht gegeben.

Dies gilt auch hinsichtlich des behaupteten Verstosses gegen § 17 Nr. 3 VOB/B (Wahlrecht des Bauunternehmers). Spätestens im Rahmen der Verhandlungen v. 6. Dezember 1995 hat die spätere Gemeinschuldnerin die Sicherung durch Bürgschaften auf erstes Anfordern gewählt.

Demnach ist der Generalunternehmervertrag und die strittige Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - auch unter Beachtung des Maßstabs nach § 9 AGB-Gesetz - unter Berücksichtigung aller getroffenen vertraglichen Absprachen zur Überzeugung des Senats wirksam.

b) Auch steht der Vergleich (§ 779 BGB) vom 22. Juli 1997 im Ergebnis der Wirksamkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht entgegen. Anders als im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat und auch noch bei Verkündung des Urteils in dem Verfahren der einstweiligen Verfügung (1 U 1023/97 - OLG Koblenz) liegt nun wegen des - unstreitig wirksam erklärten - Rücktritts (nach §§ 325 f. BGB) der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Januar 1998 kein wirksamer Vergleichsvertrag der Parteien mehr vor.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob dieser Vergleich überhaupt wirksam zustandegekommen war (Beklagte rügen u.a.: Formnichtigkeit, Dissens, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Bedingungsausfall), denn auch bei einem - wirksamen - Rücktritt von diesem Vertrag stehen den Beklagten die geltend gemachten Rechte auf Realisierung der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass der Rücktritt vom Vergleichsvertrag grundsätzlich zu einem obligatorischen Rückabwicklungsverhältnis führt (vergl. Marburger in Staudinger a.a.O., § 779 Rdnr. 52), jedoch ist mit der überwiegenden Meinung in Fällen wie dem vorliegenden davon auszugehen, dass die Vergleichswirkungen durch den Rücktritt per se entfallen, erlassene Forderungen, entsprechende Sicherungsrechte von sich aus wieder aufleben und diese nicht einer Wiederherstellung und Neubegründung bedürfen (so BGHZ 116, 319 (330 f.) sowie Marburger in Staudinger a.a.O.). Nur so können greifbar treu- und sittenwidrige Ergebnisse vermieden werden. Dies gilt gerade auch in tatsächlichen Verhältnissen wie den vorliegenden, in denen kurze Zeit nach dem Vergleichsschluss noch vor dessen Ausführung der eine Vertragspartner insolvent wird. Dass die Parteien durch den Vergleich in jedem Fall - auch bei Rücktritt - ein Zurückgreifen auf das ursprüngliche Rechtsverhältnis verhindern wollten, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich (vergl. auch Marburger in Staudinger a.a.O.).

Mithin sind die vertraglichen Rechte und Pflichten mit den entsprechenden Sicherheiten in der Form wieder aufgelebt, wie sie im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bestanden. Es liegt nach allem ein wirksam und gültig begründeter Generalunternehmervertrag mit der entsprechenden Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. Der Vergleichsschluss vom 22. Juli 1997 hat hieran nach dem erklärten und wirksamen Rücktritt im Ergebnis nichts geändert.

2. Die Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste Anforderung sichert zur Überzeugung des Senats auch bestehende vertragliche Ansprüche der Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin. So gingen die Parteien in dem Vergleich vom 22. Juli 1997 übereinstimmend von einer Überzahlung für das Bauvorhaben ... in Berlin in Höhe von 351.606,26 DM aus (vgl. auch den Hilfsantrag des Berufungsklägers - Schriftsatz vom 21. 8. 1998, S. 1, 5; Bl. 160, 164 d.A.). Weitere vertragliche Ansprüche in erheblicher - die Bürgschaftssumme insgesamt übersteigender - Höhe, die zeitlich vor der Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 28. August 1995 entstanden sind, haben die Beklagten konkret mit Schriftsatz vom 23. Februar 1999 (Bl. 181 ff. d.A. - Berufungserwiderung -) vorgetragen (zur Reichweite der Vertragserfüllungsbürgschaft vergl. auch BGHZ 139, 325 (329 f.)). Die erhobenen sachlichen Einwendungen des Klägers hiergegen können grundsätzlich erst im gegebenenfalls folgenden Rückforderungsprozess aus § 812 BGB geltend gemacht werden (BGHZ 74, 244 (248), BGHZ 139, 325 (331 f.), BGH, ZIP 1992 S. 466 ff., BGH, NJW 1997 S. 1435 ff.; Palandt-Thomas, Einf. vor § 765 Rnr. 14). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern soll in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht dazu dienen, anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger, hier den Beklagten, sofort liquide Mittel zuzuführen. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, die die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, in den Rückforderungsprozess verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, dass der Gläubiger (Beklagten) eine formale Rechtsstellung missbraucht - § 242 BGB (BGHZ 74, 244; BGH, ZIP 1992 S. 466 ff., BGH ZIP 1996, S. 172 ff.). Dies dient auch dazu, die Funktion dieses zu Gunsten der Gläubiger (Beklagten) stark formalisierten Sicherungsmittels uneingeschränkt im wirtschaftlichen Verkehr zu erhalten.

Hiernach gilt, dass die Fragen nach der sachlichen Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche der Beklagten aus dem Bauvertrag (u.a. Reduzierung der Auftragssumme, Nachlass auf Grund geleisteter Vorauszahlungen, weitere Abzüge von dem geltend gemachten Werklohn, Sicherheitseinbehalt, zahlreiche Gegenforderungen der Beklagten - Grundwasserabsenkung, Entwässerungsleitungen, Baugrubenverfüllung u.a. -, Kosten infolge Verlängerung der Bauzeiten) in dem Rückforderungsverfahren zu klären sein werden. Gleiches gilt auch für die Beantwortung der Frage, ob Nichterfüllungsschäden grundsätzlich, aber auch für den Fall, dass sie nach der Kündigung des Generalunternehmervertrages entstanden sind, von der Vertragserfüllungsbürgschaft erfasst sind (zweifelnd für den letztgenannten Fall wohl Kleine-Möller u.a., Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. § 14 Rnr. 42). In dem vorliegenden Verfahren ist hierüber jedenfalls nicht zu entscheiden (BGH, ZIP 1992 S. 466 ff.).

Nach den wirksamen vertraglichen Vereinbarungen muss die Bürgin auf Grund der hier vorliegenden Sach- und Rechtslage den Beklagten zunächst einmal die angeforderte Bürgschaftssumme zur Verfügung stellen, ohne dass das Bestehen der Hauptforderung in allen Einzelheiten gesichert sein müsste (BGH, ZIP 1996, S. 172 ff., BGH, NJW 1997 S. 1435 ff.).

3. Nach allem können die Beklagten die Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste Anforderung in vollem Umfang zu Recht in Anspruch nehmen. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungs- und Herausgabeanspruch (Bürgschaftsurkunde) besteht nicht.

Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 897.000 DM festgesetzt. In dieser Höhe ist der Kläger durch das vorliegende Urteil beschwert.

Ende der Entscheidung