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Geschäftsnummer: 1 U 1718/97 6 O 41/96 LG Mainz

Verkündet am 5. Oktober 1999

in dem Rechtsstreit

wegen Honorarforderung

Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kaessner sowie die Richter am Oberlandesgericht Stein und Dr. Giese auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 1999

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 24. März 1999 und das am 21. Oktober 1997 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mainz werden teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.

Die geklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.833,33 DM nebst 10% Zinsen p.a. hieraus seit dem 13. März 1996 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 10/13 und die Beklagte 3/13 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand (abgekürzt gemäß § 543 Abs. 1 ZPO):

Die Klägerin betreibt ein Planungsbüro für Haustechnik. Sie verlangt u.a restliches Honorar.

Für den Neubau einer Tierklinik hatte sie gemäß dem schriftlichen Vertrag vom 23. November 1994 Ingenieurleistungen betreffend die Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärtechnik sowie die Elektrotechnik zu erbringen. Bezug genommen wird in dem Vertrag auf § 73 der HOAI und die dort niedergelegten Leistungsphasen mit der prozentualen Bewertung der Grundleistungen. Die Auftragsumme beträgt pauschal 80.500,-- DM brutto. Nach dem Vertrag sind Teilzahlungen entsprechend dem Leistungsstand zu erbringen.

Demzufolge erteilte die Klägerin Abschlagsrechnungen und zwar die vom 21. Februar, 9. März sowie vom 21. Juli 1995. Hierauf hat die Beklagte insgesamt 35.000,-- DM gezahlt.

Weitere Zahlungen verweigert sie unter Hinweis auf die mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung des Ingenieurvertrags.

Die Parteien streiten darüber, ob die Leistungen der Klägerin mangelfrei sind, auf wen Zeitverzögerungen im Zusammenhang mit der Planung zurückgeführt werden müssen und ob die Beklagte berechtigt war, sich aus wichtigem Grunde vom Vertrag zu lösen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 21. Oktober 1997 die auf Zahlung in Höhe von 25.083,33 DM und auf Feststellung der Verpflichtung zur Abnahme der Leistungen gerichtete Klage letztlich aus dem Grund abgewiesen, dass es an einer Schlussrechnung fehle; diese sei Anspruchsvoraussetzung.

Gegen die Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgt.

Der Senat hat durch Versäumnisurteil vom 24. März 1999 das Rechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen. Mit dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil hat die Klägerin eine Schlussrechnung - datierend vom 2. Juni 1998 - über eine Gesamtsumme von 40.250,-- DM eingereicht.

Sie fordert nach wie vor einen Teilbetrag in der Reihenfolge, wie sie sich aus den einzelnen Positionen der Schlussrechnung ergebe; die Teilzahlungen sollen in umgekehrter Reihenfolge verrechnet werden.

Entscheidungsgründe:

Auf den zulässigen Einspruch der Klägerin gegen das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil des Senats vom 24. März 1999 ist diese Entscheidung teilweise abzuändern, da der Klägerin ein restlicher Honoraranspruch in Höhe von 5.833,33 DM zusteht (§§ 343, 542 Abs. 3 ZPO).

I. Die Berufung ist zulässig.

Die Klägerin hat zwar, wie noch darzustellen sein wird, die Klage in zweiter Instanz geändert (§ 263 ZPO).

Diese Klageänderung ist aber auf der Grundlage einer zulässigen Berufung erfolgt, denn mit der Berufung erstrebte die Klägerin, wie sich aus der Begründung des Rechtsmittels ergibt, Beseitigung der in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer. Damit war die Klageänderung nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels, sondern baute auf dem zulässigen Rechtsmittel auf (vgl. BGH NJW 1996, 527 m.w.N.).

II. Die Klage ist in ihrer geänderten Form zulässig; die Klageänderung ist sachdienlich.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 1999, 267; anderer Ansicht BGH 1985, 456 zum VOB-Vertrag) sind Abschlagsforderung und Schlussforderung unterschiedliche Streitgegenstände.

Nachdem die Klägerin auf den Hinweis des Senats im Termin vom 24. März 1999 die Klage auf Abschlagsforderung auf der Grundlage der drei Abschlagsrechnungen in eine (Teil-)Klage auf Schlussforderung gemäß der Schlussrechnung vom 2. Juni 1998 umgestellt hat, liegt hierin eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO.

2. Diese Klageänderung ist zulässig, da sachdienlich.

Für die Frage, ob eine Klageänderung sachdienlich ist, kommt es nicht auf die subjektiven Interessen der Parteien an, sondern allein auf die objektive Beurteilung, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung im Berufungsrechtszug regelmäßig nicht entgegen, dass der Beklagte im Falle ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist hingegen im allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bis dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH NJW 1985, 1841/1842 m.w.N.).

Die Zulassung der Klageänderung entspricht hier der Prozesswirtschaftlichkeit.

Die Klägerin macht ihren Honoraranspruch nunmehr gemäß der neu eingeführten Schlussrechnung geltend, und dies muss sie auch, da bei vorzeitiger Beendigung eines Architektenvertrages das Architektenhonorar erst fällig wird, wenn der Architekt - hier die "Ingenieur-GmbH" - eine prüfbare Honorarschlussrechnung erteilt hat (BGH BauR 1986, 596).

Durch die Erteilung der Schlussrechnung wird der Anspruch fällig und die bisher als "derzeit unbegründet" abzuweisende Klage begründet, sofern die behaupteten Forderungen bestehen.

Es ist prozesswirtschaftlich, wenn hierüber im laufenden und nicht in einem sonst sicher zu erwartenden zweiten Prozess entschieden wird.

III. Die Klage ist teilweise begründet und zwar aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. Nr. 8 des Ingenieurvertrages vom 23. November 1994 und den Bestimmungen der HOAI.

1. Die zuerkannte Forderung ist fällig, denn die Klägerin hat eine prüffähige Schlussrechnung erstellt und der Beklagten zukommen lassen.

§ 8 Abs. 1 HOAI setzt für die Fälligkeit des Honorars voraus, dass die Leistung vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Schlussrechnung überreicht worden ist. Dies gilt grundsätzlich auch für den Fall, dass die Parteien ein Pauschalhonorar vereinbart haben. Bei Kündigung oder vorzeitiger Beendigung muss die Rechnung erkennen lassen, welche Leistungen erbracht sein sollen und welche anteilige Pauschale dafür beansprucht wird. Dafür genügt die Angabe von Prozentsätzen aus den Leistungsphasen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7. Aufl., § 8 Rdn. 17 m.w.N.).

Diesen Anforderungen wird die Schlussrechnung vom 2. Juni 1998 gerecht.

Sie enthält entsprechend dem Ingenieurvertrag und in Übereinstimmung mit § 73 HOAI die Leistungen des Auftragnehmers und die prozentuale Bewertung der Grundleistungen. Die Rechnung weist das vereinbarte Pauschalhonorar aus und gibt die geleisteten Abschlagszahlungen an (vgl. BGH BauR 1994, 655 und OLG Hamm NJW-RR 1993, 1175).

Damit ist die Beklagte in die Lage versetzt, die Honorarberechnung auf ihre sachliche und rechtliche Richtigkeit zu überprüfen.

Die Rechnung mag zwar vorprozessual der Beklagten nicht zugegangen sein. Erhalten hat sie die Rechnung aber im Prozess; das ist ausreichend.

2. Die Beklagte hat den Vertrag zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt (§ 242 BGB) mit der Folge, dass die Klägerin Entgelt nur für die bis zur Kündigung erbrachten mangelfreien Leistungen beanspruchen kann (vgl. BGH NJW 1993, 1972).

a) Der Architektenvertrag - hier der Ingenieurvertrag - kann von beiden Seiten aus wichtigem Grund gekündigt werden und insbesondere dann, wenn dem Kündigenden das Festhalten am Vertrag im Einzelfall nicht mehr zumutbar ist.

Die Unzumutbarkeit folgt hier daraus, dass die Beklagte das Vertrauen in die Tätigkeit der Klägerin verloren hat, so dass ihr eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten war (BGH NJW 1993, 1973).

Unstreitig war die Beklagte in Zeitdruck und war auf die Ausführungsplanung der Klägerin dringend angewiesen. Die Klägerin machte die Aushändigung der Pläne aber davon abhängig, dass die Beklagte vorerst die dritte Abschlagsrechnung vom 21. Juli 1995 über 25.083,33 DM vollständig bezahlte.

Dieses Begehren und das Zurückhalten der Pläne waren treuwidrig, denn ein Anspruch in dieser Höhe stand der Klägerin nicht zu.

b) Die Klägerin war als Werkunternehmerin vorleistungspflichtig und hatte Anspruch auf Zahlung erst, nachdem die Leistung erbracht war. Dies ergibt sich auch aus dem Ingenieurvertrag, wo diese Vorleistungspflicht der Klägerin unter dem Stichwort "Fälligkeit des Honorars" ausdrücklich geregelt wird. Die Klägerin durfte die Übergabe der Ausführungspläne deshalb nicht davon abhängig machen, dass die Beklagte zuvor die mit 18% bzw. 10% veranschlagte Leistungsphase 5 bezahlte.

Sie hatte allenfalls Anspruch auf den ausgeurteilten Betrag, aber auch das gab ihr nicht das Recht, ihre Leistung zurückzubehalten (§ 320 BGB).

Die Klägerin hat die Leistungsphasen 1 bis 4 erbracht. Das ist zwischen den Parteien außer Streit. Die Klägerin hatte daher gemäß § 8 Abs. 2 HOAI das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen.

Ein Anspruch der Klägerin bestand und besteht in folgender Höhe:

1. Grundlagenermittlung 3% 2. Vorplanung 11% 3. Entwurfsplanung 15% 4. Genehmigungsplanung 6% 35%.

Bei einem Pauschalhonorar von 80.500,-- DM (brutto) und einer vorgesehenen Vertragsleistung von insgesamt 69% entfällt auf 1% der Leistung ein Betrag von 1.166,66 DM. Dies macht für 35% erbrachter Leistungen 40.833,33 DM. 35.000,-- DM hat die Beklagte unstreitig gezahlt und zwar nach dem ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrecht auf die Leistungsphasen 1 bis 4, so dass noch 5.833,33 DM zur Zahlung offenstanden und offenstehen.

Allenfalls diesen Betrag hätte die Klägerin fordern dürfen, nicht aber 25.083,33 DM gemäß ihrer dritten Abschlagsrechnung vom 21. Juli 1995. Diese Abschlagsforderung war in krassem Maße überzogen (vgl. LG Darmstadt BauR 1997, 162; Werner/Pastor, Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 953) und vermochte die Beklagte, trotz Mahnung, auch nicht in Verzug zu setzen (BGH ZiP 1991, 158).

Die unberechtigte Anforderung in völlig überzogener Höhe und der Zurückbehalt der Pläne begründen den Vertrauensverlust und rechtfertigen die mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 ausgesprochene Kündigung.

c) Infolge der wirksamen Kündigung entfällt ein Anspruch auf Bezahlung der noch nicht ausgehändigten Ausführungspläne gemäß Leistungsphase 5.

Die Klägerin hat aber auch keinen Anspruch auf Bezahlung der Leistungen, die sie im Zusammenhang mit der Vergabe (Phasen 6 und 7) erbracht hat.

Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass die Vergabeleistungen grob fehlerhaft und nicht verwertbar waren. Dem ist die Klägerin zwar entgegengetreten. Sie hat aber keinen Beweis dafür angetreten, dass sie ihre Leistungen mangelfrei erbracht hat (zur Beweislast vgl. BGHZ 136, 33).

Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, diese Leistungen seien vom Architekten der Beklagten geprüft und abgenommen. Dem Prüfungsvermerk des Architekten Sch auf der dritten Abschlagsrechnung kommt keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zu und er enthält insbesondere kein Anerkenntnis. Hieraus kann die Klägerin daher nichts für sich herleiten (vgl. Werner/Pastor a.a.O., Rdn. 2032 m.w.N.).

d) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.

Es kann dahinstehen, ob sich die Verjährung des Honoraranspruchs nach § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB oder nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, 196 Abs. 2 BGB richtet (vgl. dazu Werner/Pastor a.a.O., Rdn. 2371/2372 m.w.N.), denn auch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung beginnt die Frist erst zu laufen, wenn die Schlussrechnung erstellt und ausgehändigt ist (BGH BauR 1999, 267; BauR 1991, 267, vgl. Locher/Koeble/Frik a.a.O., § 8 HOAI, Rdn. 33 ff., 57 ff.).

Letzteres war hier erst im Verlauf des Prozesses der Fall.

e) Die Beklagte kann auch nicht mit Mehrkosten von 12.000,-DM aufrechnen (verrechnen); den Anfall dieser Mehrkosten hätte die Beklagte näher substantiieren müssen.

IV. Der Feststellungsantrag ist unbegründet; dies bedarf keiner weiteren Darlegung.

V. Die Klägerin hat aus §§ 284 Abs. 1, 286, 288, 291 BGB einen Zinsanspruch in Höhe von 10 %. Die angefallenen Zinsen sind durch eine Bankbescheinigung belegt.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat die Klägerin trotz ihres Teilerfolges insgesamt zu tragen, da sie eine Schlussrechnung bereits in erster Instanz hätte einreichen können und müssen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 25.083,33 DM. Der Feststellungsantrag, gerichtet auf Abnahme der Ausführungsplanung, ist im Hinblick auf die zugleich verfolgte Honorarklage ohne substantiellen Gehalt. Die "Hilfsaufrechnung" erhöht den Wert nicht gemäß § 19 Abs. 3 GKG, denn insoweit handelt es sich nur um eine Verrechnung oder Abrechnung bei behaupteter mangelhafter Werkleistung (vgl. BGH NJW 1978, 814).

Die Beschwer der Klägerin durch das Urteil des Senats beträgt 19.250,-- DM, die der Beklagten 5.833,33 DM.

Ende der Entscheidung