Judicialis Rechtsprechung

2. Die unzulässige "Mischkalkulation" ist lediglich eine besondere, aber nicht die einzige Form einer unzutreffenden Preisangabe, so dass die Anwendung der Ausschlussnorm nicht die Feststellung einer Auf- und Abpreisung voraussetzt.

3. Eine unzutreffende Preisangabe liegt bereits dann vor, wenn der Bieter in den Preis für eine nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmte Leistungsposition - hier: Baustelleneinrichtung - Kosten für Leistungen einbezieht, die nach den Vorgaben der Vergabestelle nicht oder nur an anderer Stelle angesetzt werden dürfen.

Geschäftsnummer: 1 Verg. 6/05

In dem Nachprüfungsverfahren

wegen Vergabe des Auftrags "Bauvorhaben B 49, Umgehung N.; Erd-, Decken- und Entwässerungsarbeiten, Los 2"

hier: Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels

hat der Vergabesenat des Oberlandesgericht Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Tzschoppe und die Richter am Oberlandesgericht Völpel und Summa am 2. Januar 2006 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 5. Dezember 2005 bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt.

Gründe:

I.

An der europaweiten Ausschreibung des Bauvorhabens haben sich insgesamt 11 Bieter mit Haupt- und Nebenangeboten beteiligt. Das Angebot der Antragstellerin, das diese noch unter der Firma H. Verkehrswegebau GmbH abgegeben hat, liegt mit einer Bruttoangebotssumme von 4.393.986,32 € an preisgünstigster Stelle. Es folgt das Angebot der Beteiligten mit einer Hauptangebotssumme von 4.561.286,11 €.

Bei Prüfung der Angebote stellte die Vergabestelle fest, dass die Antragstellerin, die schon auftragsausführender Unternehmer des Loses 1 des Bauvorhabens ist, unter anderem in der Leistungsposition "Baustelle einrichten" mit rd. 351.000 € gegenüber einer Preisspanne der übrigen Angebote von ca. 27.000 € bis ca. 192.500 € den Höchstpreis, in anderen Leistungspositionen dagegen den niedrigsten Preis angesetzt hat. In dem daraufhin durchgeführten Aufklärungsgespräch legte die Antragstellerin ihre Kalkulation vor und erklärte, alle Preise seien dementsprechend angeboten worden.

Mit Informationsschreiben vom 14. Oktober 2005 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, sie beabsichtige den Zuschlag auf das Angebot der Beteiligten mit einer bewerteten Summe von 4.394.528,53 € zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, da diese in die Leistungsposition der Baustelleneinrichtung dem Leistungsverzeichnis widersprechend Vorhaltekosten eingerechnet und damit eine Mischkalkulation vorgenommen habe.

Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. Oktober 2005 den Ausschluss ihres Angebots, darüber hinaus die offensichtlich vorgenommene Wertung eines Nebenangebots der Beteiligten sowie deren Anerkennung als geeigneter Unternehmer erfolglos gerügt hatte, stellte sie Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

Sie bestritt, eine Mischkalkulation vorgenommen zu haben. Die im Preis für die Baustelleneinrichtung enthaltenen Vorhaltekosten beträfen diese Leistungsposition unmittelbar und könnten nicht, wie es das Leistungsverzeichnis vorsieht, anderen Teilleistungen zugeordnet werden. Nebenangebote der Beteiligten dürften nicht gewertet werden, weil dafür in den Verdingungsunterlagen keine Mindestanforderungen festgelegt seien. Im Übrigen verfüge die Beteiligte über kein gewerbliches Personal und sei daher zur Durchführung des Auftrags ungeeignet.

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer beantragt festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist, und der Vergabestelle aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu prüfen und zu werten.

Die Vergabestelle hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat an ihrer im Informationsschreiben geäußerten Auffassung, das Angebot der Antragstellerin enthalte eine unzulässige Mischkalkulation, festgehalten. Im Übrigen hat sie die Beteiligte für geeignet und deren Nebenangebote für wertbar erachtet.

Die Beteiligte, die selbst keinen Antrag gestellt hat, hat sich der Auffassung der Vergabestelle angeschlossen, darüber hinaus die Antragsbefugnis der Antragstellerin bestritten, da diese mit der Teilnehmerin am Vergabeverfahren, der H. Verkehrswegebau GmbH, nicht identisch sei.

Die Antragstellerin hat in einer Erwiderung darauf hingewiesen, dass sie lediglich eine Namensänderung erfahren habe, ansonsten mit der Verkehrswegebau GmbH personengleich sei.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unbegründet verworfen.

Die Frage der Personenidentität der Antragstellerin mit der als Bieterin aufgetretenen GmbH hat sie offen gelassen. In jedem Fall sei deren Angebot zu Recht wegen unvollständiger Preisangaben von der Wertung ausgeschlossen worden. Die Antragstellerin habe in mindestens 2 Punkten Vorhalte- und Bereitstellungskosten in die Leistungsposition "Baustelle einrichten" eingerechnet, die dort nach der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht berücksichtigt werden durften, und damit den Preis um zusätzliche Leistungsbestandteile ergänzt. Damit sei die Preisangabe in jedem Fall fehlerhaft, ohne dass es der Feststellung bedürfe, welche Angebotspreise im Gegenzug herabgesetzt worden seien. Da die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht komme, besitze sie im weiteren Verfahren keine schützenswerten Interessen mehr, so dass über die weiter geltend gemachten Vergabeverstöße nicht entschieden werden müsse.

II.

Gegen diese ihr am 7. Dezember 2005 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin rechtzeitig am 20. Dezember 2005 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer begehrt.

Sie wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hebt noch einmal hervor, dass die in Rede stehenden Vorhaltekosten gerade solche Geräte und Einrichtungen beträfen, die einzelnen Teilleistungen oder Gruppen von Teilleistungen im Leistungsverzeichnis nicht zuzuordnen seien. Sie könnten daher sinnvollerweise nur in der Position "Baustelle einrichten" untergebracht werden. Eine unzulässige Mischkalkulation käme nur dann in Betracht, wenn "abgepreisten" Positionen entsprechend "aufgepreiste" Positionen gegenüber stünden. Das sei hier nicht der Fall. In die Niedrigstpreispositionen ihres Angebots hätten die Vorhaltekosten nicht einkalkuliert werden können. Davon abgesehen dürfe ein Angebotsausschluss auch deswegen nicht erfolgen, weil die Auffassung der Vergabestelle, in die Position der Baustelleneinrichtung seien grundsätzlich keine Vorhaltekosten einzustellen, im Leistungsverzeichnis nicht klar und unmißverständlich zum Ausdruck käme. Bereits in ihrem erfolgreichen Angebot zu Los 1 des Gesamtvorhabens habe die Beschwerdeführerin unter der genannten Position Vorhaltekosten in Form von Miete für Container und Containerstellflächen eingerechnet, ohne dass dies beanstandet worden sei. Sie habe daher bei Abgabe ihres Angebots zu Los 2 auf eine Akzeptanz ihrer Auslegung der Leistungsbeschreibung unter der betreffenden Position vertrauen können.

Mit Einlegung ihres Rechtsmittels hat die Beschwerdeführerin beantragt, dessen aufschiebende Wirkung bis zur abschließenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu verlängern.

III.

Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist nur der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung.

Ihm kann schon deswegen nicht entsprochen werden, weil die eingelegte sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB). Die vorläufige Prüfung ergibt, dass sie aller Voraussicht nach unbegründet ist.

1.

Nach vorliegendem Sach- und Streitstand ist der von der Vergabestelle vorgenommene und von der Vergabekammer bestätigte Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b VOB/A nicht zu beanstanden.

a) Der Vergleich der dem Angebot zugrunde liegenden Kalkulation mit der Leistungsbeschreibung unter Position 00.00.0001 des Leistungsverzeichnisses "Baustelle einrichten" ergibt, dass die Beschwerdeführerin dort nicht den vom Auftraggeber verlangten Preis eingesetzt, sondern in dieser Position nicht berücksichtigungsfähige Kosten preiserhöhend eingerechnet hat. Ausgeschrieben sind unter dieser Position folgende Leistungen:

"Geräte, Werkzeuge und sonstige Betriebsmittel, die zur vertragsgemäßen Durchführung der Bauleistungen erforderlich sind, auf die Baustelle bringen, Bereitstellen und - soweit der Geräteeinsatz nicht gesondert berechnet wird - betriebsfertig aufstellen einschließlich der dafür notwendigen Arbeiten. Die erforderlichen festen Anlagen herstellen. Baubüros, Unterkünfte, Werkstätten, Lagerschuppen und dgl., soweit erforderlich, antransportieren, aufbauen und einrichten. Strom-, Wasser-, Fernsprechanschluss sowie Entsorgungseinrichtungen und dgl. für die Baustelle, soweit erforderlich, herstellen. Bei Bedarf Zufahrtswege zur Baustelle sowie Lagerplätze, sonstige Platzbefestigungen und Wege im Baustellenbereich anlegen. Oberbodenarbeiten einschl. Beseitigen von Aufwuchs für die Baustelleneinrichtung, soweit erforderlich, ausführen. Flächen beschaffen, sofern die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten nicht ausreichen."

Ausdrücklich ausgenommen sind folgende Leistungen:

"Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschl. Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. werden nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet."

Die Beschreibung endet mit folgender Bestimmung:

"Soweit nicht für bestimmte Leistungen (z. B. Bedarfsleistungen) für das Einrichten der Baustelle gesonderte Positionen im Leistungsverzeichnis enthalten sind, gilt die Pauschale für alle Leistungen sämtlicher Abschnitte des Leistungsverzeichnisses."

Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin in den angebotenen Preis mit 39.000 € 600 Betriebsstunden einer selbstsaugenden Kehrmaschine, mit 90.000 € Vorhaltekosten für ein Labor zur Eigenüberwachung und mit 26.850 € 15 Mietstunden für ein Vermessungsgerät eingerechnet. Kosten für das Betreiben und Vorhalten von Geräten und Einrichtungen einschließlich anfallender Mietentgelte sollen aber in dieser Leistungsposition gerade nicht berücksichtigt, sondern mit den Einheitspreisen der entsprechenden Teilleistungen vergütet werden.

Die Auslegung der Beschwerdeführerin, dass aus der Position Baustelleneinrichtung nur solche Vorhaltekosten ausgenommen seien, die anderen Teilleistungen konkret zuzuordnen seien, findet in der eindeutigen und unmissverständlichen Formulierung des Leistungsverzeichnisses keine Stütze. Auch dem letztzitierten Abschnitt der Positionsbeschreibung ist ein solcher Sinngehalt nicht zu entnehmen. Er regelt lediglich den Abgeltungsumfang der Einrichtungspauschale, indem bestimmt wird, dass sie für alle Leistungen sämtlicher Leistungsabschnitte des Leistungsverzeichnisses gilt, soweit dort nicht für bestimmte Leistungen noch gesonderte Positionen ausgewiesen sind.

Die Beschwerdeführerin kann ihre Auslegung auch nicht auf ein schlüssiges Vorverhalten der Vergabestelle stützen. Einen entsprechenden "Vertrauenstatbestand" hat diese bei der vorangegangenen Auftragsvergabe zu Los 1 des Bauvorhabens nicht geschaffen. Die Berücksichtigung von Vorhaltekosten in Form von Miete für Container und Containerstellflächen unter der Position "Baustelle einrichten", die die Vergabestelle nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in deren Angebot zu Los 1 bei gleichlautender Ausschreibung akzeptiert hatte, ist in den Verdingungsunterlagen speziell geregelt. Die Herstellung der festen Anlagen, das Antransportieren, Aufbauen, Einrichten und Anschließen von Baubüros, Unterkünften, Werkstätten und Lagerschuppen ist als Leistung der Baustelleneinrichtung ausdrücklich vorgesehen, so dass die damit verbundenen Kosten in den Angebotspreis für diese Position aufgenommen werden dürfen. Zusätzlich gestattet Nr. 2.5 der Baubeschreibung, die Kosten der Beschaffung zusätzlich benötigter Arbeits-, Lager- und Unterkunftsflächen "in die Baustelleneinrichtung bzw. Baustellenräumung einzurechnen". Eine auf Grundlage dieser Spezialregelung vorgenommene Wertung des Angebots zu Los 1 gibt keinen Grund zu der Annahme, die Vergabestelle werde in den nachfolgenden Losen die Einrechnung auch anderer Vorhalte- und Betriebskosten als ausschreibungsgemäß hinnehmen.

Hinsichtlich der Betriebskosten für die Kehrmaschine versagt die Auslegung der Beschwerdeführerin schon deswegen, weil diese Kosten von einer Vergütung durch den Auftraggeber gänzlich ausgenommen sind. Nr. 2.3 der Baubeschreibung gibt dem auftragsausführenden Unternehmer vor, Verkehrsbehinderungen, auch solche durch Fahrbahnverschmutzungen, auf den Verkehrswegen innerhalb und außerhalb der Baustelle zu vermeiden. Kommt es dennoch zu Verschmutzungen, müssen sie sofort beseitigt werden, und zwar auf Kosten des Auftragnehmers. Eine Einrechnung von Reinigungskosten in die Baustelleneinrichtungspauschale oder sonstige Leistungspositionen ist - anders als in der angesprochenen Regelung der Flächenbeschaffungskosten - nicht vorgesehen. Danach ist es allein dem Unternehmer überlassen, wie er die Vermeidung von Verschmutzungen organisieren und den dadurch entstehenden Aufwand kalkulieren will.

Mit "Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung", wie sie die Beschwerdeführerin bezeichnet, sind die genannten Leistungen unter keinem Gesichtspunkt erklärbar. Vermessungsarbeiten fallen bei Einrichten der Baustelle nicht an. Gemäß Nr. 1.2.1 der Baubeschreibung gehört die Vermessung des Baugeländes zu den ausgeführten Vorarbeiten des Auftraggebers. Plätze für die Baustelleneinrichtung, Lager-, Arbeits- und Unterkunftsplätze werden vom Auftraggeber innerhalb der gesperrten Trassenführung soweit als möglich zur Verfügung gestellt (Nr. 2.5 der Baubeschreibung). Laborarbeiten zur Eigenüberwachung sind erst bei einzelnen Bauleistungen durchzuführen, nicht jedoch schon bei Einrichten der Baustelle. Der mit 600 Stunden eingeplante Einsatz der Kehrmaschine kann sich nicht auf das Einrichten der Baustelle beziehen, sondern steht ersichtlich im Zusammenhang mit der dargestellten Vorgabe der Baubeschreibung unter Nr. 2.3, wonach Verkehrsbehinderungen durch Fahrbahnverschmutzungen zu vermeiden, gegebenenfalls sofort zu beseitigen sind. Verkehrsbehindernde Verschmutzungen größeren Umfangs sind erst bei Ausführung der Bauarbeiten, nicht schon bei Einrichten der Baustelle zu erwarten.

b) Mit Einrechnen dieser Leistungen hat die Beschwerdeführerin gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A verstoßen, der dem Bieter vorschreibt, Preise und sonstige Erklärungen so wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, vollständig und zutreffend anzugeben (vgl. BGH NZBau 2002, 517, 518; 2003, 293, 296 = BGHZ 154, 32, 45; NZBau 2004, 457, 458). Der angebotene Preis entspricht nicht dem beschriebenen Leistungsumfang. Er bezieht darüber hinausgehende Leistungsbestandteile mit ein und ist damit gemessen an der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses unzutreffend.

Ob die Antragstellerin im Gegenzug in anderen Leistungspositionen "Abpreisungen" vorgenommen, d. h. ein Angebot unterhalb des tatsächlich kalkulierten und beanspruchten Preises abgegeben und damit noch in weiteren Punkten unzutreffende (und unvollständige) Preisangaben gemacht hat (vgl. BGH NZBau 2004 a. a. O., 459), kann dahinstehen. Solche den Bereich der Leistungsbeschreibung zu Einheitspreisen (§ 5 Nr. 1 Buchst. a VOB/A) betreffenden Mischkalkulationen durch "Auf- und Abpreisen" sind besondere, aber nicht die einzigen Fälle vorschriftswidriger Preisangaben. Ist die Leistung, wie hier die Baustelleneinrichtung, nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmt (§ 5 Nr. 1 Buchst. b VOB/A), liegt eine unzutreffende Erklärung zum Preis schon dann vor, wenn dieser nur in der entsprechenden Position nicht der Leistungsvorgabe entspricht.

Unerheblich sind weiter die subjektiven Beweggründe, die die Beschwerdeführerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst haben. Maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsinhalt (BGH NZBau 2004 a. a. O., 459). Selbst wenn die Beschwerdeführerin der Auffassung gewesen ist, die Betriebs-, Vorhalte- und Gerätemietkosten könnten anderen Teilleistungen nicht zugerechnet und die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses daher nicht erfüllt werden, hat sie sich über den erklärten Willen des Auftraggebers nicht einfach hinwegsetzen dürfen. Es wäre dann ihre Aufgabe gewesen, das Leistungsverzeichnis als unvollständig zu rügen und den Auftraggeber zur Abhilfe aufzufordern.

c) Auch wenn die unrichtige Preisangabe nur die Position "Baustelle einrichten" betrifft, hat sie zwingend den Angebotsausschluss gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zur Folge.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH a.a.O.) ist der Ausschlusstatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen unzutreffender oder fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gem. § 97 Abs. 1 S. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und zutreffend anzugeben. Dass die ausschreibungswidrige Einrechnung von Kosten in einer Gesamthöhe von ca. 155.000 € gerade in die die Möglichkeit eines Zinsgewinns bietende Position der Baustelleneinrichtung die Vergleichbarkeit des Angebots der Beschwerdeführerin mit den übrigen Angeboten in wettbewerbserheblicher Weise beeinträchtigt, liegt auf der Hand und bedarf keiner vertiefenden Erörterung.

Der Angebotsausschluss erscheint daher nach dem gegebenen Erkenntnisstand gerechtfertigt.

2.

Eines Eingehens auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin die Wertung eines Nebenangebots der Beteiligten und deren Eignung betreffend bedarf es nicht. Haftet, wie vorliegend, dem Angebot eines Antragstellers wegen unrichtiger Angaben ein zwingender Ausschlussgrund an, scheidet eine Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB auch dann aus, wenn die zugunsten eines anderen Bieters getroffene Zuschlagsentscheidung vergaberechtsfehlerhaft sein sollte; derjenige, der selbst mit Abgabe eines unrichtigen Angebots ein zwingendes Erfordernis für die Teilnahme an einem ordnungsgemäßen und fairen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat, besitzt, da er in keinem Fall den Zuschlag erhalten kann, im weiteren Verfahren keine schützenswerten Interessen mehr (vgl. Senatsbeschluss 1 Verg 4/04 vom 20. 10. 2004 unter Bezugnahme auf BGH NZBau 2003 a.a.O., 296; NZBau 2002 a.a.O., 518; dazu auch Summa in jurisPK-VergR, § 107 GWB Rdn. 78 f; OLG Dresden VergabeR 2004, 609).

Da die Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde in jedem Fall wegen fehlender Wertbarkeit des von der Beschwerdeführerin als eigenes beanspruchten Angebots zu verneinen ist, kann im gegebenen Verfahrensstand auch die Frage der Personenidentität der beschwerdeführenden mit der anbietenden GmbH offen bleiben.

Ende der Entscheidung