Judicialis Rechtsprechung

Bei Aufteilung eines Gewerbemietobjekts geht eine mietvertragliche Konkurrenzschutzverpflichtung auf denjeweiligen Erwerber einzelner Räumlichkeiten über. Auch wenn dieser einen Verstoß nicht verhindern kann, muss er für einen solchen im Rahmen der Gewährleistung (Mietminderung) einstehen.

Zur Verwirkung des Mietminderungsrechts nach neuem Schuldrecht.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 10 U 1013/05

Verkündet am 15. Dezember 2006

in dem Rechtsstreit

Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weiss, die Richterin am Oberlandesgericht Schwager-Wenz und die Richterin am Oberlandesgericht Zeitler-Hetger auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Oktober 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 14. Juni 2005 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.608,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 3.662,78 € seit dem 4.3.2004, aus 7.761,75 € seit dem 6.4.2004, aus 7.761,75 € seit dem 4.6.2004, aus 7.761,75 € seit dem 6.7.2004, aus 473,79 € seit dem 19.8.2004, aus 7.761,75 € seit dem 5.11.2004, aus 7.761,75 € seit dem 4.12.2004, aus 7.761,75 € seit dem 6.1.2005, aus 7.761,75 € seit dem 4.2.2005 und aus 139,73 € seit dem 29.4.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/4 und der Beklagte 3/4 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung rückständigen Mietzinses für Gewerberäume.

Der Beklagte schloss am 1.2.1995 mit der X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH einen Mietvertrag über gewerbliche Räume im Haus K-straße 15 in B. In § 1 Ziffer 12 dieses Mietvertrages wurde dem Beklagten als Mieter für die Dauer des Mietverhältnisses Konkurrentenschutz für das vereinbarte Sortiment in allen sonstigen der X gehörenden Läden im Anwesen K-straße 15/15a, L-straße 7a zugesichert. In der Folgezeit betrieb der Beklagte in den gemieteten Räumen ein Café. Mit Vertrag vom 21.10.1995 erwarb der Kläger die an den Beklagten vermieteten Räume und trat in den mit diesem bestehenden Mietvertrag ein. Der Mietzins betrug nach einem Ergänzungsvertrag 1998 sowie einer Mieterhöhung 2001 zuletzt für den Beklagten insgesamt monatlich 11.088,21 €.

Mit notariellem Vertrag vom 26.1.1995 hatte die X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH gewerbliche Räumlichkeiten in dem Objekt K-straße 15 (Einheit 4) in B an N veräußert. In dem notariellen Vertrag wurde auch die Auflassung beurkundet und eine Vereinbarung über die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers getroffen. Die Eintragung des Käufers ins Grundbuch erfolgte am 25.11.1995. Seit dem 28.8.1998 wird in diesen Räumen ein Eiscafé betrieben.

Als der Kläger mit Schreiben vom 20.6.2001 ab dem Monat Mai 2001 einen um 9% höheren Mietzins forderte, wies der Beklagte mit Schreiben vom 9.7.2001 (Bl. 92 GA) den Kläger darauf hin, dass dieser seiner Auffassung nach gegen § 1 Nr. 12 des Mietvertrages verstoßen habe, indem er einen Teil des Gebäudes an eine Eisdiele verpachtet bzw. veräußert habe, und kündigte an, den ihm insoweit entstandenen und noch entstehenden Schaden geltend machen zu wollen. In einem weiteren Schreiben (Bl. 94 GA) bezifferte er seinen Schaden aufgrund der Verletzung des Wettbewerbsverbots auf über 200.000 DM und kündigte an, diesen in Kürze berechnen und mitteilen zu wollen, sowie weiterhin, dass er hinsichtlich der Schadensbeträge zunächst mit den künftigen Mieten aufrechnen werde.

Bis einschließlich des Monats Januar 2004 zahlte der Beklagte gleichwohl den vollen Mietzins und stellte seit dem Monat Februar 2004 mit Ausnahme des Monats Mai 2004, für den er ebenfalls den vollen Mietzins zahlte, die Mietzahlungen an den Kläger ein.

Mit Schreiben vom 30.3.2004 (Bl. 59 GA) berief sich der Beklagte auf die Verletzung des Konkurrentenschutzes und machte eine Mietminderung ab März 2004 geltend in Höhe von 20% des Nettomietzinses, mithin eines monatlichen Betrages von 2.168,10 €. Hinsichtlich des weiteren Mietzinses erklärte er die Verrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüchen.

Die Parteien haben das Mietverhältnis einvernehmlich zum 28.2.2005 beendet.

Der Kläger macht mit seiner Klage den Mietzins für die Monate März, April, Juni, Juli, November, Dezember 2004 sowie Januar und Februar 2005 geltend. Außerdem fordert er Nebenkostennachzahlungen für das Jahr 2002 in Höhe von 473,79 € und für 2003 in Höhe von 139,73 €.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei für die Nichteinhaltung der Konkurrentenschutzklausel, die im übrigen auch die als Eisdiele vermieteten Räumen nicht erfasst habe, nicht verantwortlich, da für ihn diese im Mietvertrag vom 1.2.1995 festgeschriebene Klausel nicht gelte. Im Übrigen sei ein Minderungsrecht des Beklagten wegen vorbehaltloser und ungekürzter Mietzahlung über einen längeren Zeitraum verwirkt.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 85.220,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.089,25 € seit dem 4.3.2004, aus 11.088,21 € seit dem 6.4.2004, aus 11.088,21 € seit dem 4.6.2004, aus 1.373,77 € seit dem 19.8.2004, aus 11.088,21 € seit dem 5.11.2005, aus 11.088,21 € seit dem 4.12.2004, aus 11.088,21 € seit dem 6.1.2005, aus 11.088,21 € seit dem 4.2.2005 und aus 139,73 € seit dem 29.4.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und widerklagend

1. hilfsweise den Kläger zu verurteilen, an ihn 85.220,22 € nebst Zinsen in Höhe von 8% seit dem 3.5.2005 zu zahlen;

2. den Kläger zu verurteilen, an ihn 148.250,78 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 3.5.2005 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Mit der Widerklage macht der Beklagte Mietminderung sowie Schadensersatz wegen Verletzung der Konkurrentenschutzklausel geltend.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Da das Mietverhältnis beendet sei, könne der Kläger nunmehr keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten einklagen. Gemäß Gutachten des Steuerberaterbüros K sei ihm durch die Konkurrenzsituation ein Schaden in Höhe von 233.471 € entstanden. Hiermit erklärte der Beklagte die Aufrechnung gegenüber der geltend gemachten Mietzinsforderung. Hilfsweise erhebt er insoweit Widerklage und über den darüber hinausgehenden Betrag unbedingt Widerklage. Im Hinblick auf die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche hat der Kläger die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass von der Konkurrentenschutzklausel nur solche Räume betroffen sein sollten, für die der Vermieter überhaupt einen Konkurrentenschutz habe gewähren können. Nach der Veräußerung der Einheit 4 habe der Kläger keine Möglichkeit mehr gehabt, auf die Art des in dieser Einheit betriebenen Gewerbes Einfluss zu nehmen. Der Kläger habe keine Möglichkeit gehabt, diesen Konkurrentenschutz zugunsten des Beklagten in irgendeiner Weise zu gewährleisten. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das landgerichtliche Urteil (Bl. 130 ff. GA) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er verfolgt sein erstinstanzliches Begehren weiter.

Der Beklagte trägt vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht eine Verpflichtung des Klägers, ihm Konkurrentenschutz zu gewähren, verneint. Der Kläger sei in vollem Umfang in den von ihm mit der X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH geschlossenen Mietvertrag eingetreten und habe alle deren Verpflichtungen übernommen. Der Konkurrentenschutz habe sich auch auf die Einheit 4 bezogen, da diese im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages und der Zusicherung des Konkurrentenschutzes noch im Eigentum der X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH gestanden habe. Den auf die Verletzung des Konkurrentenschutzes gestützten Ansprüchen stehe auch nicht entgegen, wenn der Kläger aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage sein sollte, die störende Konkurrenz des Mieters der Einheit Nr. 4 zu unterbinden. In der vertragswidrigen Konkurrenzsituation sei auch ein Sachmangel der Mietsache zu sehen. Gemäß § 536 BGB sei seine Pflicht zur Zahlung des Mietzinses völlig erloschen, da die Mietsache für ihn völlig unbrauchbar gewesen sei. Dies ergebe sich unmittelbar aus dem von ihm eingeholten Gutachten der Steuerberater K angesichts des von den Sachverständigen als auf der Konkurrenzsituation beruhend geschätzten Schadens. Soweit der Mietzinsanspruch des Klägers nicht erloschen sei, rechne er, der Beklagte, mit seinem Schadensersatzanspruch auf. Das im Mietvertrag enthaltene Aufrechnungsverbot sei unwirksam. Im Übrigen sei die Durchsetzung eines ungeminderten Mietzinsanspruchs durch den Kläger eine unzulässige Rechtsausübung. Der Mangel sei auch nicht erst während der Mietzeit aufgetreten, so dass § 536c BGB nicht anwendbar sei. Der Einwand der Verwirkung greife ebenfalls nicht, da § 535 BGB dem Mieter nicht lediglich einen Anspruch auf Minderung gebe, sondern die Zahlungspflicht unmittelbar kürze oder beseitige. Er habe in einem Gespräch im Juli 1998 verlangt, dass die Eisdiele nicht eröffnet werde, und habe rechtliche Schritte gegen deren Betrieb angekündigt. Der Kläger habe durch seinen Bevollmächtigten S Ansprüche aus der Konkurrentenschutzabrede zurückweisen lassen und erklärt, diese sei wertlos, weil sie nicht im Grundbuch eingetragen sei. Deshalb habe er zuvor keine rechtlichen Schritte unternommen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 14.6.2005, Aktenzeichen 10 O 302/04 wird die Klage abgewiesen und der Berufungsbeklagte verurteilt, an den Berufungskläger 148.250,78 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3.5.2005 zu zahlen.

Hilfsweise:

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 14.6.2005, Aktenzeichen 10 O 302/04 wird der Berufungsbeklagte verurteilt, an den Berufungskläger 233.471,00 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3.5.2005 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor:

Die Einheit 4 sei nicht in den Geltungsbereich der Konkurrentenschutzabrede einbezogen gewesen. Die Auslegung des Mietvertrages durch das Landgericht sei zutreffend. Ein Mangel der Mieträume könne nicht angenommen werden. Selbst wenn in dem Betrieb der Eisdiele ein Mangel der Mieträume des Beklagten liegen sollte, treffe den Kläger hieran kein Verschulden. Die geltend gemachten Gewährleistungsrechte scheiterten an einer illoyal verspäteten und somit dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechenden Rechtsausübung durch den Beklagten. Zwischen der Eröffnung der Eisdiele und der ersten Beanstandung des Mangels mit Schreiben vom 9.7.2001 liege ein Zeitraum von 34 Monaten und zwischen dem zweiten Schreiben des Beklagten vom 27.8.2001 und der erst im März 2004 erfolgten Zahlungseinstellung liege ein weiterer Zeitraum von 30 Monaten, in welchen der Beklagte vorbehaltlos die geforderte Miete gezahlt habe. Seine Schreiben enthielten auch keine Aufforderung, Abhilfe zu schaffen. Die Gewährleistungsrechte des Beklagten unterlägen daher der Verwirkung. Vorsorglich werde bestritten, dass die behaupteten Umsatzrückgänge auf den Betrieb einer Eisdiele in der Einheit 4 zurückzuführen seien. Der Beklagte habe sich zudem in einem Gespräch im Mai oder Juni 1998 mit dem Betrieb der Eisdiele einverstanden erklärt und geäußert, er habe keinerlei Bedenken gegen den Betrieb einer Eisdiele in unmittelbarer Nähe zu seiner eigenen Gastronomie.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in beiden Instanzen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.

Die Klage ist nur in Höhe eines Teilbetrages begründet, da der Beklagte ab dem Monat März 2004 gemäß § 536 Abs. 1 BGB nur einen geminderten Mietzins schuldete.

Der Beklagte war für den hier streitigen Zeitraum nur zur Zahlung einer geminderten Miete verpflichtet, da die Mieträume an einem Sachmangel litten, durch den ihre Tauglichkeit zum vereinbarten Gebrauch gemindert war.

Nach dem zwischen dem Beklagten und der Firma X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH geschlossenen Mietvertrag wurde dem Beklagten Konkurrenzschutz für alle der X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH gehörenden weiteren Gewerberäume in dem Anwesen, in welchem sich die Mieträume befinden, zugesichert. Diese Zusicherung erfasste auch die Räume der Einheit 4, in welchen seit 28.8.1998 eine Eisdiele betrieben wird. Zwar war bezüglich dieser Räume bereits der Vertrag über ihren Verkauf abgeschlossen und auch die Auflassung erklärt. Die Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch erfolgte jedoch erst nach Abschluss des Mietvertrages mit dem Beklagten. Damit gehörten diese Räume bei Abschluss des Mietvertrages noch der Firma X Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft mbH und wurden auch von der Konkurrenzschutzklausel erfasst. Es wäre Sache der ursprünglichen Vermieterin gewesen, dies ausdrücklich klar zu stellen, wenn sie die Einheit 4 aus dem von ihr zugesicherten Konkurrenzschutz herausnehmen wollte. Entgegen dieser Konkurrentenschutzklausel waren diese Räume seit 28.8.1998 an den Betreiber einer Eisdiele vermietet. Diese steht in Konkurrenz zu dem vom Beklagten betriebenen Gewerbe. Diese Konkurrenz entgegen einer Konkurrentenschutzklausel begründet einen Sachmangel der vom Beklagten gemieteten Gewerberäume.

Die Konkurrenzschutzklausel gilt auch gegenüber dem Kläger. Dieser hat die fraglichen Räume käuflich erworben und ist damit gemäß § 566 BGB in den Mietvertrag mit dem Beklagten mit allen Rechten und Pflichten eingetreten. Der Umstand, dass er möglicherweise keinen Einfluss auf die Vermietung der weiteren Gewerbeeinheiten in dem Anwesen hat, bewirkt nicht, dass er an die vertraglich vereinbarte Klausel nicht gebunden ist. Auch wenn er keine Möglichkeit hatte, die Vermietung der Einheit 4 an ein Konkurrenzunternehmen des Beklagten zu verhindern, ist er zur Gewährleistung für den dadurch entstandenen Mangel seiner eigenen an den Beklagten vermieteten Räume verpflichtet.

Die dem Beklagten aufgrund des Sachmangels zustehende Mietminderung ist für den hier in Rede stehenden Zeitraum auch nicht verwirkt. Die frühere Rechtsprechung, wonach ein Mieter, der nach Auftreten eines Mangels der Mietsache über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos die Miete in voller Höhe weiter gezahlt hat, sein Minderungsrecht sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft in analoger Anwendung des § 539 a. F. BGB verloren hat, gilt nur bis zum Inkrafttreten des neuen Mietrechts zum 1. September 2001. Danach ist eine analoge Anwendung des ab diesem Zeitpunkt geltenden § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 a. F. BGB ausgeschlossen (BGH Beschluss vom 16.2.2005 - XII ZR 24/02). Seither gilt die Regelung des § 536c Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB, 65. Aufl. § 536b Rdn. 8). Der Mieter ist nicht berechtigt, Minderung geltend zu machen, solange er den Mangel nicht angezeigt hat. Zahlt er trotz Mangelanzeige in voller Höhe vorbehaltlos den Mietzins, steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu (§ 814 BGB). Da Rückforderungsansprüche vom Beklagten nicht geltend gemacht werden, kommt es hierauf nicht an. Eine Verwirkung des Minderungsrechts für die künftigen, noch nicht gezahlten Mieten ist nach Auffassung des Senats mit der Regelung des § 536c BGB nicht zu vereinbaren. Der Beklagte hat sich mit Schreiben vom 30.3.2004 auf die Verletzung der Konkurrenzschutzabrede berufen und sowohl für den noch nicht gezahlten Mietzins für März 2004 als auch bezüglich der künftig fällig werdenden Mieten Minderung geltend gemacht. Gründe, die ausnahmsweise dazu führen könnten, dass die Mietminderung auch für diesen Zeitraum als verwirkt angesehen werden könnte, sind nicht ersichtlich. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger aufgrund des Verhaltens des Beklagten darauf vertrauen durfte, dass dieser Gewährleistungsrechte aufgrund der Verletzung der Konkurrentenschutzklausel nicht mehr geltend machen werde.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der neue Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 17.November 2006, soweit er gegenüber einer möglichen Verwirkung geltend macht, ein Vertreter des Klägers habe ihn mit der falschen Behauptung, die Konkurrentenschutzklausel sei unwirksam, weil sie nicht im Grundbuch eingetragen sei, von einer Geltendmachung seiner Rechte in Bezug auf die Vermietung der Einheit 4 an einen Konkurrenten abgehalten. Ein derartiges Vorgehen des Klägers oder seines Bevollmächtigten könnte jedoch nur in Bezug auf solche Mietraten, für die eine Verwirkung des Minderungsrechts angenommen wird, von Bedeutung sein. Dies beträfe allenfalls die vom Beklagten in der Zeit vom 1.9.1998 bis zum Januar 2004 vorbehaltlos gezahlten Mieten. Diese sind jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Der Senat erachtet gemäß § 287 ZPO im Wege freier Schätzung eine Minderung der Miete um 30% für angemessen. Er legt dabei zugrunde, dass der langjährig durchaus erfolgreiche Betrieb des Beklagten sicher nicht unerheblich, aber angesichts der doch unterschiedlichen angesprochenen Marktsegmente durch die Konkurrenz jedenfalls nicht massiv im Kerngeschäft beeinträchtigt wurde, insbesondere nicht in den doch erheblich überwiegenden Zeiten außerhalb der Sommersaison. Die Minderung ist von der Bruttomiete zu berechnen (Palandt/Weidenkaff BGB 65. Aufl. § 536 Rdn. 33), so dass der Beklagte dem Kläger für den streitigen Zeitraum eine Miete von monatlich 7.761,75 € schuldet. Gemäß dem Vortrag des Klägers in der Klageschrift ist mit der Miete für März 2004 ein Guthaben des Beklagten aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2001 in Höhe von 4.098,97 € zu verrechnen, so dass dem Kläger für diesen Monat nur noch 3.662,78 € an Miete zustehen. Insgesamt ergibt sich somit ein Mietzinsanspruch von noch 58.095,03 €.

Dem Kläger stehen weiterhin die geltend gemachten Nebenkostennachzahlungen in Höhe von 473,79 € für das Jahr 2002 und in Höhe von 139,73 € für das Jahr 2003 zu. Diese Forderungen des Klägers sind unstreitig.

Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung ist nicht geeignet, den noch bestehenden Mietzinsanspruch des Klägers zum Erlöschen zu bringen, da dem Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch nicht zusteht.

Der Beklagte ist nicht berechtigt, vom Kläger gemäß § 536a Abs. 1 BGB für den ihm aufgrund des Konkurrenzbetriebes in der Einheit 4 entstandenen Verlust Schadensersatz zu verlangen. Wie bereits ausgeführt, führt die Vermietung der Einheit 4 an einen Konkurrenzbetrieb unter Verstoß der mit dem Beklagten vereinbarten Konkurrentenschutzklausel zu einem Sachmangel der von dem Beklagten angemieteten Gewerberäume. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen anfänglichen, sondern um einen erst nachträglich eingetretenen Mangel, da eine Verletzung der Konkurrenzschutzklausel erst mit der Vermietung von Räumlichkeiten, hinsichtlich welcher der Konkurrenzschutz zugesichert wurde, an einen Konkurrenten vorlag. Bei einem nachträglich entstandenen Mangel ist der Vermieter gemäß § 536a Abs. 1 BGB jedoch nur dann zu Schadensersatz verpflichtet, wenn er diesen Mangel zu vertreten hat, das heißt, wenn er selbst den Mangel entweder vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat. Dies kann jedoch in Bezug auf den Kläger nicht festgestellt werden. Dieser hat weder die Räume der Einheit 4 an den Betreiber der Eisdiele vermietet, noch hat er diese Räumlichkeiten an ihren jetzigen Eigentümer veräußert, ohne mit diesem eine Vereinbarung dahingehend, dass in diesen Räumen während der Mietdauer des Beklagten kein Konkurrenzunternehmen zu diesem betrieben werden dürfe, zu treffen. Ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kläger besteht somit nicht.

Auf die Frage, ob einer Aufrechnung des Beklagten damit ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot entgegensteht oder ob hier die Voraussetzungen des § 556b BGB erfüllt sind, kommt es damit nicht mehr an.

Soweit der Kläger in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 17. November 2006 nunmehr vorträgt, bereits vor Vermietung der Einheit 4 an den Betreiber der Eisdiele habe eine ausführliche Besprechung stattgefunden, an welcher der Beklagte, der Eigentümer der Einheit 4 N, der auch Hausverwalter gewesen sei, und der Geschäftsführer der X GmbH S teilgenommen hätten; dabei sei der Beklagte auf etwaige Bedenken gegen die Eisdiele angesprochen worden und habe geäußert, er habe grundsätzlich keinerlei Bedenken gegen die Eröffnung einer Eisdiele in unmittelbarer Nähe zu seiner eigenen Gastronomie, ist dieser Vortrag verspätet und damit gemäß § 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Der Kläger trägt hier einen Umstand vor, der, wenn er so zutrifft, bewirkte, dass ein Verstoß gegen die Konkurrenzschutzvereinbarung und damit ein Mangel der Mietsache nicht vorliegt, weil der Beklagte in Bezug auf die in Rede stehende Eisdiele vorab auf deren Einhaltung verzichtet hatte. Damit hätten auch Gewährleistungsrechte des Beklagten für die Zeit ab Rüge nicht vorgelegen, weil der behauptete Mangel nicht bestanden hätte. Der Kläger hatte damit alle Veranlassung, diesen Vortrag bereits im ersten Rechtszug zu halten. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht konkret dargelegt, dass es nicht auf Nachlässigkeit des Klägers beruht, dass dieser Vortrag nicht bereits im Verfahren vor dem Landgericht gehalten wurde. Die Behauptung, dass diese Tatsachen im Hinblick auf den nunmehr erst kürzlich erfolgten Vortrag des Beklagten hätten rekonstruiert werden können, ist nichts sagend und nicht geeignet, die Verspätung dieses Vortrags zu entschuldigen.

Es besteht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 17. November 2006 wieder zu eröffnen. Da der neue Vortrag des Beklagten - wie bereits dargelegt - bezüglich einer möglichen Verwirkung unerheblich und nicht geeignet ist, eine ihm günstigere Entscheidung herbeizuführen, wird der Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt, wenn er zu dem neuen Tatsachenvortrag nicht Stellung nehmen kann.

Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf § 288 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 233.471 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung