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2. Das Bedürfnis für die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft in diesem Fall darf nicht im Hinblick auf eine streitige und bislang ungeklärte Rechtsfrage (hier: Ausübung des Unterhaltsbestimmungsrechts) verneint werden.

Aktenzeichen: 11 UF 164/06

In dem Verfahren betreffend die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für das Kind L... W... (*... Oktober 1991),

Der 11. Zivilsenat - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Werner und die Richter am Oberlandesgericht Diener und Dennhardt

am 3. Juli 2006 beschlossen: Tenor:

1. Auf die befristete Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Bingen vom 22. Februar 2006 abgeändert.

Für den Antragsteller wird eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis der gesetzlichen Vertretung im Unterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Bingen am Rhein - 9 F 15/05 - angeordnet.

Die Auswahl des Ergänzungspflegers bleibt dem Amtsgericht überlassen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt. Gründe:

I.

Der Antragsteller ist das gemeinsame Kind aus der rechtskräftig geschiedenen Ehe der weiteren Beteiligten. Das Sorgerecht wurde der Antragsgegnerin allein übertragen (Amtsgericht Bingen - 9 F 64/01 -); ein nachfolgender Sorgerechtsantrag des Kindesvaters wurde zurückgewiesen (Amtsgericht Bingen - 9 F 14/05 -). Am 27. Dezember 2004 wechselte der Antragsteller in den Haushalt des Kindesvaters, wo er seither lebt.

Mit der im Januar 2005 eingereichten Klage (Amtsgericht Bingen - 9 F 15/05 -) begehrt der vom Kindesvater vertretene Antragsteller von der Kindesmutter die Zahlung von Barunterhalt nach der achten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ab dem Monat Dezember 2004. Das Amtsgericht hat die Klage durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) vom 23. November 2005 (Bl. 54 ff. der Beiakte) wegen fehlender Vertretungsmacht des Kindesvaters abgewiesen; das Berufungsverfahren ist vor dem Senat anhängig - 11 UF 821/05 -. Mit Verfügung vom 12. Januar 2006 (Bl. 89 der Beiakte) hat der Senatsvorsitzende die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft angeregt und dem Antragsteller zur Beseitigung des Mangels der Prozessfähigkeit eine - später ausgesetzte (Bl. 100 Rs. der Beiakte) - Frist gesetzt.

Das Amtsgericht hat im vorliegenden Verfahren mit Beschluss vom 22. Februar 2006 (Bl. 19-21 GA) ausgesprochen, dass eine Ergänzungspflegschaft nicht angeordnet wird; es hat die Voraussetzungen des § 1909 BGB unter Hinweis auf die Entscheidungskompetenz der allein sorgeberechtigten Kindesmutter über die Art der Unterhaltsgewährung verneint. Hiergegen richtet sich die am 6. März 2006 beim Oberlandesgericht eingegangene Beschwerde des Antragstellers vom 1. März 2006 (Bl. 24-26 GA).

II.

Das zulässige Rechtsmittel des Antragstellers hat in der Sache Erfolg.

1. Gegen die von der - zur Entscheidung berufenen (§ 3 Nr. 2 Buchst. a i.V.m. § 14 RPflG) - Rechtspflegerin des Amtsgerichts abgelehnte Anordnung der Ergänzungspflegschaft ist das Rechtsmittel der befristeten Beschwerde gemäß § 621 e Abs. 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RPflG, § 64 Abs. 3 FGG statthaft. Die hier vom Familiengericht getroffene Endentscheidung betrifft einen Teilbereich der elterlichen Sorge i.S.d. § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (vgl. OLG Bamberg FamRZ 2005,1500 f.; OLG Stuttgart FamRZ 1999,1601 f.; Philippi in: Zöller, 23. Auflage 2002, § 621e Rn. 6 f.). Es gilt ohnehin - ungeachtet der streitigen (einer Überprüfung im Beschwerderechtszug gemäß § 621e Abs. 4 Satz 1 ZPO auch entzogenen) Frage nach der Abgrenzung der Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 65. Auflage 2006, § 1697 Rn. 1) - das Prinzip der formellen Anknüpfung (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a GVG).

Die befristete Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Das beim Amtsgericht eingelegte Rechtsmittel ist innerhalb der Notfrist gemäß § 621 e Abs. 3 i.V.m. § 517 ZPO dem Beschwerdegericht vorgelegt worden (vgl. OLG Bamberg a.a.O.).

2. Die Antragsgegnerin ist im Rahmen des vom Antragsteller anhängig gemachten Unterhaltsverfahrens verhindert, die elterliche Sorge auszuüben (§ 1693 BGB).

a) Allerdings ist die - eingeschlossen das Aufenthaltsbestimmungsrecht - allein sorgeberechtigte Antragsgegnerin auch die alleinige gesetzliche Vertreterin des minderjährigen Antragstellers (§ 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB); daran ändert im Grundsatz auch ein Wechsel in die Obhut des anderen - nicht sorgeberechtigten - Elternteils nichts (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. September 2001 - 9 UF 164/01 - = FamRZ 2002,562 f.). Eine Vertretungsbefugnis des Kindesvaters gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt gerade die gemeinsame elterliche Sorge voraus; ebenso wenig liegt der Fall der Notvertretung gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 4 BGB vor.

Indessen ist die Antragsgegnerin die Gegnerin des vom Antragsteller gerichtlich geltend gemachten (Bar-)Unterhaltsanspruchs gemäß §§ 1601 ff. BGB und stünde damit - einerseits als Beklagte und andererseits als gesetzliche Vertreterin des klagenden Kindes - auf beiden Seiten des Rechtsstreits ("Insichprozess"). Nicht anders als bei einem dementsprechenden Rechtsgeschäft (vgl. § 1629 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB) schließt dieser offenkundige Interessenkonflikt bereits von Gesetzes wegen die Vertretungsbefugnis der Antragsgegnerin insofern aus (vgl. BGH NJW 1996,658; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage 2006, § 181 Rn. 5; Habermeier in: Bamberger/Roth, BGB, 1. Auflage 2003, § 181 Rn. 16).

Zur Behebung des Mangels der gesetzlichen Vertretung im Unterhaltsprozess (Prozessvoraussetzung gemäß § 51 Abs. 1 ZPO) bedarf es der Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. Palandt/Diederichsen a.a.O. § 1909 Rn. 6); hierfür hat der Antragsteller zu sorgen (§ 56 Abs. 2 ZPO; s. auch zur Zulässigkeit der Berufung bei erstinstanzlichem Streit über die gesetzliche Vertretungsbefugnis BGH NJW 1990,3152 f.).

b) Entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin kann vorliegend auch ein Bedürfnis für die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft nicht verneint werden.

Es kann nämlich keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Unterhaltsklage des Antragstellers völlig aussichtslos oder gar mutwillig erhoben ist.

Allerdings hat die Antragsgegnerin, die seit dem Obhutswechsel im Grundsatz zum Barunterhalt verpflichtet ist (§§ 1606 Abs. 3 Satz 2; 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB), dem Umzug ausdrücklich widersprochen und dem klagenden Kind nach wie vor "Wohnung, Unterhalt und Betreuung", also die Rückkehr in ihren Haushalt und die Inanspruchnahme von Naturalunterhalt, angeboten (Schriftsatz vom 15. April 2005; Bl. 20 f. der Beiakte). Damit könnte sie das - ihr als Inhaberin des alleinigen Sorgerechts grundsätzlich auch allein zustehende (§ 1631 Abs. 1 BGB; Palandt-Diederichsen a.a.O. § 1612 Rn. 9) - Unterhaltsbestimmungsrecht nach § 1612 Abs. 2 Satz 1 BGB wirksam mit der Folge ausgeübt haben, dass der Anspruch auf Barunterhalt entfiele (vgl. BGH NJW 1983,2198,2199 f.; 1985,1339; Staudinger/Engler [2000] § 1612 Rn. 69 ff.). Andererseits hat die Antragsgegnerin den Wechsel des Kindes in den Haushalt des Kindesvaters letztlich hingenommen, im Besonderen auch auf eine Durchsetzung ihres Aufenthaltsbestimmungsrechts (Herausgabeanordnung gemäß § 1632 Abs. 1 BGB) bislang verzichtet. Ob sich dann - gestützt auf die Sonderregelung in § 1612 Abs. 2 Satz 3 BGB - im Ergebnis die tatsächliche Unterhaltsbestimmung des nicht sorgeberechtigten Kindesvaters durchsetzt (wohl verneinend - auch über den Fall der Kindesentführung hinaus - Palandt/Diederichsen a.a.O. § 1612 Rn. 9 a.E; Staudinger/Engler a.a.O. § 1612 Rn. 40), bedarf gegebenenfalls im Unterhaltsverfahren der näheren Erörterung. Im vorliegenden Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit darf die streitige und bislang ungeklärte Rechtsfrage hingegen nicht entscheiden werden.

3. Die Auswahl des Ergänzungspflegers war dem Amtsgericht zu überlassen (§ 1779 i.V.m. §§ 1915 Abs. 1, 1916; 1697 BGB).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG; § 16 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KostO; die Entscheidung über den Gegenstandswert der Beschwerde beruht auf §§ 30 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1; 131 Abs. 2 KostO.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§§ 621 e Abs. 1 Satz 1; 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Ende der Entscheidung