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Geht es nach einer vertragswidrigen Veränderung des Preises für Retouren bei der Warenlieferung in einem Kontokorrentverhältnis nicht um einen "Rückkauf" und nicht um die reine Rückabwicklung des zunächst vom Erwerber gezahlten Kaufpreises, dann scheidet eine entsprechende Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a.F. aus. Der Ausnahmetatbestand ist insoweit weder einer erweiternden Auslegung noch einer Analogie zugänglich. Dann gilt dann die allgemeine Regel, nach der Ansprüche innerhalb von 30 Jahren verjähren.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 12 U 417/05

Verkündet am 22.10.2007,

in dem Rechtsstreit

wegen eines Kaufpreisanspruches.

Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dierkes, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Eschelbach und die Richterin am Oberlandesgericht Kagerbauer auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 3. März 2005 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das genannte Urteil in seiner Entscheidungsbegründung dahin abgeändert, dass der vom Beklagten mit seinem Aufrechnungseinwand geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Zinsschäden in Höhe von insgesamt 19.797,30 Euro gerechtfertigt ist.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, jedoch bleibt der Klägerin nachgelassen, die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der beizutreibenden Forderung abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um restliche Kaufpreisansprüche der Klägerin als Großhändlerin aus der laufenden Arzneimittellieferung an die Apotheke des Beklagten, dies allerdings nur mit Blick auf zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche. Die Restkaufpreisforderung als solche ist unstreitig.

Der Beklagte war seit dem Jahre 1983 Kunde der Klägerin und tätigte laufende Arzneimittelbestellungen. Die Klägerin stellte ihre Kaufpreisforderungen jeweils am Monatsende in der Art einer Kontokorrentrechnung aus Einzelpreisen und Rückvergütungen für Retouren fällig. Aus den Rechnungen für die Monate von September bis November 2001 war eine Restforderung der Klägerin von 80.344,42 Euro (157.140,04 DM) offen; darauf bezog sich ursprünglich die Klage, die aber von der Klägerin bereits in erster Instanz unter Anerkennung von Gegenansprüchen des Beklagten in Höhe eines Teilbetrages von 10.585,37 Euro zurückgenommen wurde, so dass noch 69.759,05 Euro im Streit blieben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, Gegenansprüche des Beklagten seien der vierjährigen Verjährung entsprechend § 196 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BGB a.F. unterworfen, so dass sie mit Erfolg die Einrede der Verjährung bezüglich der Gegenansprüche für die Zeit bis Ende 1996 geltend machen könne; für die Zeit ab 1997 seien danach Gegenansprüche des Beklagten auch nur in Höhe von 10.585,37 Euro begründet. Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass ihre Abrechnungen für die Zeit vom 1. September 1993 bis zum 30. Juli 1996 unbeanstandet geblieben seien; insoweit sei auch die Berechnung eines mündlich vereinbarten Preiszuschlags, der als Handelsspannenausgleich bezeichnet wurde, für die Zeit bis einschließlich Juli 1996 berechtigt. Dieser Preiszuschlag sei aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit dem Beklagten erst ab August 1996 weggefallen.

Der Beklagte hat den Aufrechnungseinwand erhoben und dazu geltend gemacht, es sei nur ein Abzug von 15 % des Warenwertes bei Retouren vereinbart gewesen, den die Klägerin in der Zeit seiner krankheitsbedingten Abwesenheit jedoch abredewidrig erhöht habe, zum Teil sogar bis zu 70 %. Dadurch seien ihm zu Unrecht 16.481,15 Euro vorenthalten worden, wodurch ihm wiederum wegen seiner laufenden Inanspruchnahme von Bankkredit ein Zinsschaden von 12.238,92 Euro entstanden sei. Ferner sei abredewidrig bis zum Sommer 1996 ein Handelsspannenausgleich als Preiszuschlag berechnet worden, woraus sich eine Gegenforderung von 40.924,51 Euro ergebe. Schließlich sei ihm auch ab November 2001 zu Unrecht ein Handelsspannenausgleich von 15,57 % berechnet worden, woraus sich eine weitere Gegenforderung von 36.291,88 Euro und ein Zinsschaden aufgrund der Vorenthaltung dieses Betrages von 7.558,38 Euro ergebe.

Das Landgericht hat den Beklagten und den damaligen Geschäftsführer Hermann R. der Klägerin jeweils als Partei vernommen und den Zeugen W. Sch. sowie die Zeuginnen R. Schr., A. H. und E. Br. gehört. Auf dieser Grundlage hat es die Klage durch Urteil vom 3.3.2005 abgewiesen. Bei den Abzügen für Retouren habe es sich nicht um einen Rückkauf gehandelt, so dass § 196 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BGB a.F. nicht anwendbar sei. Die Klägerin habe eine vertragliche Erhöhung der Abzüge bei den Retouren von 15 % bis 70 % des Warenwertes in diesem Zeitraum nicht nachgewiesen. Deshalb sei eine Gegenforderung des Beklagten in Höhe von 16.481,15 Euro für den Zeitraum von 1993 bis 2001 gerechtfertigt, wovon die Klägerin bei der teilweisen Klagerücknahme 10.585,37 Euro anerkannt habe und eine Restforderung des Beklagten von 5.895,78 Euro verbleibe. Andererseits sei der Zinsschaden des Beklagten durch mangelnde Rückführung von Bankkrediten von diesem hinsichtlich seines Umfangs nicht belegt worden. Bankbescheinigungen seien zum Nachweis der Inanspruchnahme bestimmter Kredite nicht ausreichend. Die von der Klägerin vorgenommene Berechnung des so genannten Handelsspannenausgleichs für die Zeit vom 1. September 1993 bis zum 31. Juli 1996 sei nach den Vereinbarungen mit dem Beklagten nicht berechtigt gewesen, aber gleichwohl in Höhe von 40.924,51 Euro erfolgt. Aus der Aussage der Zeugin Schr. ergebe sich, dass der Beklagte habe bevorzugt behandelt werden sollen. Daraus sei abzuleiten, dass ein Handelsspannenausgleich nicht vorgesehen gewesen sei. Zwar habe der (damalige) Geschäftsführer Hermann R. der Klägerin bei seiner Vernehmung als Partei angegeben, ein Handelsspannenausgleich sei vereinbart gewesen. Dem stünden aber die Aussage des Beklagten bei dessen Parteivernehmung sowie die Aussage seiner geschiedenen Ehefrau E. Br. entgegen. Schließlich sei ab 31. Juli 1996 ein Handelsspannenausgleich unstreitig entfallen. Dass der Handelsspannenausgleich vorher beanstandungslos gezahlt worden sei, habe darauf beruht, dass der Beklagte bekanntermaßen schwer erkrankt gewesen sei. Daraus könne die Klägerin nach Treu und Glauben nichts für ihren Standpunkt herleiten. Für die Zeit von November 2001 bis Dezember 2003 sei ebenfalls zu Unrecht ein Handelsspannenausgleich von 36.291,88 Euro gegen den Widerspruch des Beklagten im Lastschriftverfahren abgezogen worden, wovon 22.938,76 Euro für die weitere Aufrechnung bis zur Höhe der Klageforderung verbraucht würden. Ein Zinsschaden aufgrund der ungerechtfertigten Berechnung des Handelsspannenausgleichs sei dagegen auch hier wiederum nicht hinreichend dargetan.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten.

Die Klägerin macht mit ihrem Rechtsmittel die Klageforderung in Höhe von 69.759,05 Euro nebst Zinsen weiter geltend. Sie bemängelt die Nichtanwendung von § 196 Abs. 1 BGB a.F. auf ihre Verjährungseinrede mit der Behauptung, es gehe bei der Gegenforderung des Beklagten der Sache nach nicht um einen Bereicherungsausgleich, sondern um die Ausübung eines Rücktrittsrechts, bei dem die Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis rechtsähnlich wie bei einem Rückkauf derselben Verjährung wie die ursprünglichen Kaufpreisansprüche unterlägen. Zur Frage des Handelsspannenausgleichs habe das Landgericht den Sachverhalt nicht ausgeschöpft. Im Jahre 1993 sei der so genannte Handelsspannenausgleich als Preiszuschlag unstreitig dem Listenpreis der Medikamente hinzugerechnet worden; im Sommer 1996 sei sie dem Beklagten gegen Wegfall von Rabatten vor dem Hintergrund eines zunehmenden Verdrängungswettbewerbs im Arzneimittelhandel für die Zukunft erlassen worden. Daraus sei zu entnehmen, dass in der Zwischenzeit kein Anlass für den Wegfall des Handelsspannenausgleichs bestanden habe. Tatsächlich sei für jenen Zeitraum ein solcher Preiszuschlag vereinbart gewesen. Der Beklagte habe bei seiner Parteivernehmung keine Erinnerung an besondere Vereinbarungen gehabt. Zum 1. September 1993 seien dem Beklagten zwar bessere Rabattkonditionen zugebilligt worden, aber ausweislich eines "Änderungsdienst-Protokolls" K 4 (Bl. 73 GA) kein Wegfall des Handelsspannenausgleichs vereinbart worden, der andernfalls in dem "Änderungsdienst-Protokoll" K 5 erwähnt worden wäre. Der als Partei vernommene Geschäftsführer R. habe die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt, dass er bei einem Kundenbesuch bei diesem eine Vereinbarung über den Wegfall des so genannten Handelsspannenausgleichs getroffen habe. Die Aussage der Zeugin Br. sei unzutreffend. Dies ergebe sich indiziell daraus, dass die Zeugin Br. von einem Besuch des Geschäftsführers R. Mitte des Jahres 1993 gesprochen habe, während R. nach dessen geschäftlichen Tagebuch ausschließlich am 9. März 1993 beim Beklagten gewesen sei. Unglaubhaft sei, dass die vom Beklagten nachgeschobene Zeugin Br. diesem gegenüber im Jahre 2004 spontan ein abweichendes Geschehen geschildert haben solle. Unrichtig sei ferner die Hintergrundschilderung, dass der Beklagte zuerst den Großhändler habe wechseln wollen, dann aber wegen des Wegfalls des Handelsspannenausgleichs davon Abstand genommen habe. Das Landgericht habe ihr Beweisangebot durch Vernehmung des Zeugen K. K. übergangen. Die Zeugin Schr. habe mit Rücksicht auf den langen Zeitablauf nur eine vage Erinnerung gehabt. Soweit das Landgericht einen zu Unrecht gezahlten Handelsspannenausgleich für die Zeit ab November 2001 als Gegenanspruch anerkannt habe, gehe es in Wahrheit um eine neue Preisgestaltung unter Einschluss geänderter Rabattkonditionen, die der Beklagten akzeptiert habe.

Der Beklagte bekämpft mit der Anschlussberufung die fehlende Einbeziehung des Anspruchs auf Bereicherungsausgleich für eigene ersparte Zinsaufwendungen der Klägerin oder aber eines Anspruchs auf Ersatz seines eigenen Zinsschaden. Er vermisst insoweit die Beachtung seines Beweisangebots auf Vernehmung des Zeugen S.. Im Übrigen beantragt der Beklagte, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Er meint, das Landgericht habe zu Recht § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. nicht auf die Verjährungseinrede der Klägerin angewendet, weil es um einen Bereicherungsausgleich gehe, der jenem Ausnahmetatbestand nicht unterliege. Zur Sache selbst trägt er vor, die Klägerin habe in einem Aktenvermerk KE 7 (Bl. 55 GA) selbst ihre Konditionen zusammengefasst, woraus sich der Wegfall des Handelsspannenausgleichs ergebe. Zudem seien für den gleichen Zeitraum die Rabattbedingungen verschlechtert worden, so dass der Wegfall des Handelsspannenausgleichs dafür als Kompensation gedient habe. Der nachträglich in der Buchhaltung erstellte Berichtigungsvermerk KE 8 (Bl. 56 GA) der Klägerin sei unzutreffend. Zu Verhandlungen mit dem anderen Großhändler H. sei es nicht mehr gekommen, so dass die Zeugenvernehmung des Vertreters K.K. entbehrlich gewesen sei. Hinsichtlich des Zeitraumes ab November 2001 sei die Klägerin gegen seinen Widerspruch einseitig von den Preisvereinbarungen abgerückt; das sei nicht zulässig gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Wegen der Feststellungen des Landgerichts verweist der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Der Senat hat die Zeugen H. R. (Bl. 365 ff. GA), W. Sch.t (Bl. 372 ff. GA), E. Br. (Bl. 377 ff. GA), F.-J. .l (Bl. 403 ff. GA), P. D. (Bl. 405 f. GA), P. K. (Bl. 407 ff. GA), D. T. (Bl. 410 ff. GA) und D. S. (Bl. 413 ff. GA) vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20. August 2007 und 10. September 2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden.

1. a) Die Vereinbarung der Nichtberechnung eines Handelsspannenausgleichs ab dem 1. September 1993 ergibt sich bei der notwendigen Gesamtwürdigung aller Tatsachen und Beweise nicht nur aus dem schlüssigen Parteivortrag des Beklagten und dessen Bestätigung durch die glaubhafte Aussage der Zeugin E. Br., sondern auch aus der eigenen Zusammenstellung der Aktenvermerke der Klägerin (KE 7 = Bl. 55 GA), die sie dem Beklagten als Anlage im Rahmen eines Schriftwechsels übersandt hat. Deren Korrektur (in KE 8 = Bl. 56 GA) ist nach Entstehen des Streits um die Frage des Berechtigung des Handelsspannenausgleichs angefertigt worden und die Korrektur der Zusammenstellung der Aktenvermerke bleibt vor diesem Hintergrund nicht ausreichend aussagekräftig. Auch das "Änderungsdienst-Protokoll" K 4 (Bl. 73 GA), das für die Zeit ab 1. September 1993 keinen Handelsspannenausgleich erwähnt, während dieser im "Änderungsdienst-Protokoll" K 5 (Bl. 74 GA) für die Zeit ab 1. August 1996 handschriftlich mit "HSA o" erwähnt ist, kann zur Beweisführung nicht ausreichen. Denn der "Handelsspannenausgleich" ist in den Rubriken als eine der Konditionen, auf die sich das "Änderungsdienst-Protokoll" beziehen soll, nicht vorgesehen. Wer im jüngeren "Änderungsdienst-Protokoll" handschriftlich den Vermerk "HSA o" hinzugefügt hat, und wann sowie auf welcher Informationsgrundlage dies geschehen ist, bleibt im Sachvortrag der Parteien wie der Urkunde selbst offen. Damit ist auch etwa nicht ausgeschlossen, dass der Vermerk nachträglich vor dem Hintergrund des Disputs der Parteien um die Konditionen angebracht wurde. Dafür könnte - worauf es aber nicht entscheidungserheblich ankommt - auch sprechen, dass die sonstigen Eintragungen mit schräg geneigten Buchstaben und Ziffern handschriftlich vorgenommen wurden, während "HSA o" mit nahezu vertikalen Buchstaben geschrieben wurde. Aus dem Vorhandensein des handschriftlich außerhalb der vorgedruckten Rubriken hinzugefügten Vermerks im "Änderungsdienstprotokoll" für die Zeit ab 1. August 1996 bei Fehlen eines entsprechenden Vermerks im "Änderungsdienst-Protokoll" für die Zeit ab 1. September 1993 kann daher nicht der sichere und die Gegenbeweise widerlegende Schluss darauf gezogen werden, dass der Handelsspannenausgleich für die Zeit ab dem 1. September 1993 vereinbart war, während er erst ab dem 1. August 1996 entfallen sei.

Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung einer Datenverwechslung in der ursprünglichen Zusammenstellung der Aktenvermerke als Anlage zum Schreiben an den Beklagten trifft nach der Überzeugung des Senats nicht zu, weil in der Aufstellung (Bl. 55 GA) nicht etwa nur kalendarische Daten zu bestimmten Aktenvermerken über Vertragskonditionen verwechselt, sondern an verschiedenen Stellen des Aktenvermerks jeweils der Wegfall des Handelsspannenausgleichs erwähnt ist. Die klägerische Behauptung einer Fehlinterpretation der Vermerke über eine Eingruppierung des Beklagten in eine andere Rabattnehmergruppe überzeugt ebenfalls nicht, weil die Rabattänderung "von H auf S" mit "HSP 0" kaum verwechslungsfähig erscheint, während die Verschlechterung der Rabattposition des Beklagten als Kompensation für den Wegfall des "Handelsspannenausgleichs" nachvollziehbar ist.

b) Auch der frühere Geschäftsführer H. R. konnte bei seiner Parteivernehmung durch das Landgericht die Korrektur der Vermerke, nämlich von KE 7 durch KE 8, als solche nicht identifizieren. Wenn er bei seiner Zeugenvernehmung durch den Senat ausgesagt hat, er habe sich auf den Termin beim Landgericht nicht ausreichend vorbereitet, obwohl er damals nach eigenem Bekunden vor der Vernehmung durchaus die Akten und Unterlagen gesichtet hatte, so ist das widersprüchlich. Der Aussage des Hermann R., W. Sch. habe ihn auf den Fehler im ersten Aktenvermerk (KE 7) bei der dortigen Angabe "ohne HSP" für die Zeit ab dem 1. September 1993 aufmerksam gemacht, folgt der Senat nicht. W. Sch. hat dies glaubhaft in Abrede gestellt und bekundet, er habe nur die Bearbeitungsgebühren für Retouren, die unstreitig nach der Rückkehr des schwer erkrankt gewesenen Beklagten an seinen Arbeitsplatz zunächst alleine Anlass für einen Schriftwechsel der Parteien gebildet hatten, geprüft; um den Handelsspannenausgleich sei es ihm nicht gegangen. W. Scheit hat nachvollziehbar ausgesagt, er habe die Aufstellungen der Aktenvermerke (KE 7 und KE 8) sowie das Begleitschreiben an den Beklagten nicht erstellt und H. R. auf einen anderen Fehler, nämlich im Schreiben vom 15. Oktober 2001, welches bei der Erörterung nur der künftigen Konditionen den "Handelsspannenausgleich" nicht erwähnt habe, aufmerksam gemacht. Das ist anhand des Schreibens nachvollziehbar. Demnach betraf der Fehlerhinweis des W. Sch. an H. R. nicht den Handelsspannenausgleich für die Vergangenheit. Die Aussage des Zeugen R. erscheint auch nicht zutreffend, soweit er ausgeführt hat, die Preise für Fertigarzneimittel seien gesetzlich derart "fest" vorgegeben gewesen, dass ein "Handelsspannenausgleich" nicht habe gewährt werden dürfen. Das folgt aus der damals geltenden und aufgrund von § 78 AMG erlassenen (vgl. BGH NJW 1986, 1544, 1545) Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980 (BGBl. I S. 2147; identisch mit der Preisspannenverordnung für Fertigarzneimittel vom 17. Mai 1977, BGBl. I S. 789) so nicht, weil sie Preisspannen durch Ermöglichung von Höchstspannen eröffnet (J. Meyer NJW 1986, 1522, 1523 f.), diese aber nicht zwingend vorgeschrieben hatte, sondern einen begrenzten Preiswettbewerb gestattete. Außerdem ist der Handelsspannenausgleich auch in der Vorvergangenheit und in der Folgezeit durch die Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht so gehandhabt worden. Auch die - nach Berichtigung einer vorher abweichenden Äußerung (Bl. 367 f. GA) - gemachte Angabe des Zeugen R., der Wegfall des Handelsspannenausgleichs sei im ersten Aktenvermerk (KE 7) fehlerhaft auf den 1. September 1993 datiert und in der Korrektur (KE 8) "zum 1.09.1996 herausgenommen" worden (Bl. 368 GA), erscheint zweifelhaft, weil in dem Korrekturvermerk (KE 8) unter dem "01.08.96" vermerkt ist "HSP herausnehmen" (Bl. 56 GA). Damit ist nach Änderung der Jahresbezeichnung die Korrektur der Monatsangabe immer noch nicht plausibel erklärt.

Unglaubhaft erscheint die Behauptung der Indiztatsache, dass der Zeuge R. aufgrund der Eintragungen im Terminkalender seiner Sekretärin ausgeführt hat, er sei ausschließlich im Frühjahr des Jahres 1993 und nicht unmittelbar vor dem 1. September 1993, dem Zeitpunkt der Änderung der Konditionen, beim Beklagte gewesen, so dass eine Vereinbarung des Wegfalls des Handelsspannenausgleichs ab dem 1. September 1993 nicht zeitnah habe vereinbart werden können. Tatsächlich sind Änderungen der Konditionen mit Wirkung vom 1. September 1993 auch den Vermerken der Klägerin zu entnehmen. Der Aussage der glaubhaften Zeugin E. Br. in Verbindung mit den Vermerken entnimmt der Senat, dass neben Rabattvereinbarungen zeitgleich auch ein Wegfall des Handelsspannenausgleichs vereinbart wurde. Die Vollständigkeit und Richtigkeit der - auch urkundenbeweislich für den Senat nicht verfügbaren - Terminseintragungen im Kalender der Sekretärin des Zeugen R. ist nicht belegt. Daher kann hieraus nicht mit der erforderlichen Sicherheit der von der Klägerin gewünschte Schluss gezogen werden, dass die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen, welche ab dem 1. September 1993 wirksam wurden, von einer anderen Person als dem Zeugen H.R., die zur Vereinbarung des Wegfalls des Handelsspannenausgleichs intern nicht befugt war und deshalb auch eine solche Vereinbarung nicht getroffen habe, für die Klägerin getroffen wurden. Dass die Klägerin nach ihrer Korrektur der Aktenvermerke (KE 8) im Jahre 1996 den Handelsspannenausgleich hat "herausnehmen" lassen, besagt auch nicht, dass der Handelsspannenausgleich für die vorherige Zeit tatsächlich vereinbart gewesen war. In der Aufstellung, die auch hinsichtlich der Rabattmargen von der korrigierten Fassung (KE 7) abweicht, kann - nach dem Widerspruch des Beklagten im Lastschriftverfahren und der Kontroverse der Parteien über die Konditionen - auch eine Feststellung des Standpunkts der Klägerin hinsichtlich des streitigen Regelungszustands liegen. Soweit auch die Korrektur (KE 8) ebenso wie die korrigierte Fassung (KE 7) der Auflistung der Aktenvermerke der Klägerin immer noch für die Zeit ab 7. Januar 1994 eine Bearbeitungsgebühr für Retouren von "70 %" angibt, was unstreitig falsch und offensichtlich kaum vertretbar ist, ergibt sich, dass die "Korrektur" nicht auf einer genauen Überprüfung aller Aspekte beruht, welche der Zeuge R. dem Zeugen Sch. zugeschrieben hat, sondern punktuell vorgenommen wurde. Das weckt wiederum Zweifel an der Richtigkeit der "Korrektur" (KE 8) im Übrigen.

c) Vor diesem Hintergrund ist auch das weitere Beweisergebnis im Sinne des angefochtenen Urteils zu werten; die ergänzende Vernehmung der Zeugen D., K., T. und S. hat nichts Entscheidungserhebliches ergeben, weil diese Zeugen im Wesentlichen nur über firmeninterne Gerüchte über Unstimmigkeiten zwischen R. und W. Sch. berichten konnten, aber wesentliche Vorgänge nicht selbst miterlebt oder daran jedenfalls keine konkrete Erinnerung mehr hatten. Die ergänzende und wiederholende Beweisaufnahme durch den Senat hat in den zentralen Punkten auch sonst nichts anderes ergeben, als es bereits das Landgericht angenommen hat. Eine nochmalige Vernehmung der Zeugen Sch. und K.l, die von der Klägerin beantragt wurde, ist nach Gesamtschau aller Umstände nicht angezeigt.

Der Senat kann entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin auch nicht ernsthaft die Richtigkeit der Aussage der Zeugin E. Br. anzweifeln. Die Zeugin stand dem Beklagten, der nach der Trennung von ihr wiederverheiratet ist, erkennbar reserviert gegenüber. Dass sie parteiisch oder eigennützig ausgesagt und dabei falsche Angaben gemacht habe, ist nach der Überzeugung des Senats nicht anzunehmen. Sie hat vielmehr nachvollziehbar bekundet, dass der Gedanke den Großhändler zu wechseln, im Jahre 1993 vom Beklagten deshalb fallen gelassen wurde, weil die Klägerin ihm besonders günstige Konditionen in der Weise zu gewähren versprach, dass der "Handelsspannenausgleich" nicht von ihm gefordert werde. Die damalige Bedeutsamkeit dieser Frage auch für die Zeugin erklärt ihre Erinnerung an diesen Aspekt auch nach langem Zeitablauf. Richtig ist zwar, worauf die Klägerin hingewiesen hat, dass es sich nur um ein Zeugnis vom Hörensagen handelt. Das Zeugnis vom Hörensagen ist auch unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs der Verfahrensbeteiligten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren durchaus kein unzulässiges Beweismittel (BVerfGE 57, 250, 292). Es ist freilich im Allgemeinen von geringerem Beweiswert als das Zeugnis einer Auskunftsperson, die das Kerngeschehen selbst unmittelbar wahrgenommen hat. Das Zeugnis vom Hörensagen ist aber auch kein von vornherein untaugliches Beweismittel (vgl. BGHZ 168, 79, 84; BGH NJW 1984, 2039, 2040; 1990, 1276). Seine Bedeutung ist vielmehr im Einzelfall im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Tatsachen und Beweise zu bewerten. Dabei spielt es hier eine Rolle, dass der Beklagte als Großabnehmer durchaus ein bevorzugter Kunde der Klägerin war, der auch bevorzugt behandelt wurde; das geht aus den Aussagen der Zeuginnen H. und Schr. hervor. Die (erste) Zusammenstellung der Aktenvermerke der Klägerin (KE 7 = Bl. 55 GA) bestätigt zudem in ihrem Aussagekern das, was die Zeugin E. Br. bekundet hat, nämlich, dass im Jahre 1993 vereinbart wurde, dass dem Kläger kein Preiszuschlag mit der Bezeichnung Handelsspannenausgleich abverlangt werden sollte und zwar sogar mit zweifacher Erwähnung bezüglich zweier Rabattzonen ("Umsatz 120.000 DM = 10 % Rabatt, ohne HSP [erstmalig], 150.000 DM = 11 % Rabatt, ohne HSO"). Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugin E. Br. hat der Senat nicht. Er folgt nach allem ihren Angaben. Die aus dem Mitarbeiterkreis der Klägerin stammende Zeugin H. hat den Wegfall des Handelsspannenausgleichs im Jahre 1993 schließlich auch immerhin für möglich gehalten, weil der Beklagte besonders günstige Konditionen erhalten hatte. Auch die Zeugin Schr. hat ausgesagt, sie glaube, dass dem Beklagten kein Handelsspannenausgleich berechnet worden sei. Diese Bewertung der Kundenposition des Beklagten aus der Sicht der Klägerin stützt, wenngleich sie für sich genommen das Beweisergebnis nicht trägt, jedenfalls als Zusatzindiz in der Gesamtschau auch die Bekundungen der Zeugin E. Br. und die damit in Einklang stehende Einordnung, wie sie sich aus der ursprünglichen Zusammenstellung der Aktenvermerke (KE 7) ergibt. Die Aussage der Zeugin E. Br. ist klar, nachvollziehbar und detailliert; sie ist auch bei den Vernehmungen durch das Landgericht und durch den Senat mit mehrjährigem zeitlichem Abstand konstant geblieben. Danach ist der vom Beklagten ins Auge gefasste Großhändlerwechsel im Jahre 1993 nach dessen Bekundung gegenüber der Zeugin gerade deshalb unterblieben, weil die Klägerin damals auf den Handelsspannenaugleich verzichtet habe. Dass die Zeugin das zwölf Jahre zurückliegende Datum des zur Abrede des Wegfalls des "Handelsspannenausgleichs" führenden Kundenbesuchs von H. R. bei ihrem Ehemann nicht mehr genau angeben konnte, ist dagegen verständlich; ein eventueller Fehler in der Dateneinschätzung ist für die Beweisfrage bei dieser Sachlage unbeachtlich.

Es hatte auch in der Vorvergangenheit und in der nachfolgenden Zeit jeweils Phasen gegeben, in denen bei der Preisgestaltung so verfahren wurde. Daher ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch weder eine wirtschaftlich zwingend erscheinende Notwendigkeit noch ein Handelsbrauch dahin anzunehmen oder relevant, dass dem Beklagten vernünftigerweise ein "Handelsspannenausgleich" abzuverlangen war. Die normative Eröffnung einer begrenzten Preisspanne in der Arzneimittelpreisverordnung und der Preisspannenverordnung für Fertigarzneimittel ergibt, dass abstrakt-generelle Vorgaben für die Preisgestaltung innerhalb der hier in Rede stehenden Spanne nicht bestanden; das wurde oben schon erläutert.

d) Der Zeuge K. als Vertreter des anderen Großhändlers H. musste entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vernommen werden, weil diese das Ob und Wie vorheriger Konditionsverhandlungen des Beklagten mit K. nur vermutet hat (Bl. 183 GA). Kam es nicht zu konkreten Verhandlungen des Beklagten mit dem weiteren Großhändler H., dann kann der Zeuge K. auch keine Angaben zu diesem Hintergrundgeschehen machen. Auch der Senat sieht ebenso wie das Landgericht keinen durchgreifenden Anlass für eine Vernehmung dieses Zeugen. Die Behauptung einer vermuteten Indiztatsache ist zwar zulässig, wenn greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines beweisrelevanten Sachverhalts bestehen. Diese können sich im Einzelfall auch aus unstreitigen oder unter Beweis gestellten Indizien ergeben. Selbst nach diesem Maßstab fehlt hier aber ein ausreichender Anlass zur Vernehmung des Zeugen Klein, weil sich die Klägerin für ihre Beweisbehauptung allein auf die Lebenserfahrung berufen hat.

e) Auf die von der Klägerin nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Senats vorgelegten Unterlagen kommt es nicht an, weil die Vorlage verspätet erfolgt ist.

2. Die Verjährungseinrede der Klägerin greift nicht durch, weil § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a. F. auf die von der Klägerin von der Kaufpreisrückzahlung abgesetzten Kosten für die Bearbeitung der Retouren nicht anzuwenden ist. Ein "Rückkauf" liegt insoweit nicht vor. Es geht auch nicht um die reine Rückabwicklung des Kaufpreises, sondern um eine besondere Position, nämlich einen Mehrbetrag über die pauschlierte Vergütung für Mehraufwand der Klägerin bei der Bearbeitung von Retouren hinaus. Eine entsprechende Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a. F. auf diese rechtsgrundlos im Lastschriftverfahren auf Abruf der Klägerin vom Beklagten erbrachte Leistung des Beklagten im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus. Der Ausnahmetatbestand des § 196 BGB a.F. ist jedenfalls insoweit weder einer erweiternden Auslegung noch einer Analogie zugänglich. Soweit die Ausnahmeregelung der verkürzten Verjährung nicht eingreift, gilt dann die allgemeine Regel des § 195 BGB a.F., nach der Ansprüche innerhalb von 30 Jahren verjähren.

Die Vorschriften über die Verjährung enthalten formale Regelungen, die im Interesse der Rechtssicherheit an objektive Tatbestände anknüpfen und alle in Betracht kommenden Verhältnisse erfassen sollen. Ihre Anwendung muss sich deshalb grundsätzlich eng an den Wortlaut dieser Bestimmungen anlehnen. Eine Auslegung, die auf im gesetzlichen Tatbestand nicht berücksichtigte Sonderumstände abstellt, würde zur Rechtsunsicherheit führen. Tatsächliche oder vermeintliche Ungereimtheiten der Verjährungsregelungen können daher grundsätzlich nur vom Gesetzgeber und nicht im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung korrigiert werden (vgl. OLG Düsseldorf OLG-Report Düsseldorf 2002, 259 ff.). Eine Übertragung der Verjährungsregelung des § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a. F. auf die vorliegende Fallgestaltung ist deshalb nicht angezeigt. Schon bei der erweiternden Auslegung von Gesetzesvorschriften, die nur Einzelfälle regeln, ist Vorsicht geboten, vor allem, wenn die Bestimmungen Ausnahmecharakter haben. Das hindert freilich nicht stets daran, Inhalt und Tragweite solcher Vorschriften gewandelten Verkehrsanschauungen anzupassen (vgl. BGHZ 80, 280, 281). Nur der rechtspolitische Zweck des § 196 BGB war es, die Ansprüche aus Geschäften des täglichen Verkehrs abzukürzen (Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band I, 1888, S. 297 ff). Das ist aber nur der allgemeine Grundgedanke des Gesetzgebers gewesen (vgl. BGHZ 39, 255, 257), der nicht in jedem Fall auf die Auslegung und Anwendung der Norm durchschlägt.Die Annahme der Anwendbarkeit von § 196 Abs. 1 BGB a.F. auf dort nicht ausdrücklich geregelte Fälle ist in der Rechtsprechung vor allem für Fälle von Ansprüchen aus ihrerseits nicht positivrechtlichen Rechtsinstituten, wie der damals im Gesetz noch nicht ausdrücklich verankerten "culpa in contrahendo" ausgesprochen worden (BGHZ 57, 191, 195). Um eine solche Konstellation geht es hier nicht, weil der Bereicherungsausgleich unter den Parteien im Streit befindlich ist, der in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB positivrechtlich vorgesehen ist und vom Gesetzgeber bei der Schaffung von Ausnahmetatbeständen in § 196 BGB a.F. gegenüber der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. hätte berücksichtigt werden können. Das ist jedoch nicht geschehen.

Der Bereicherungsanspruch kann zwar dazu führen, dass in Fällen der Unwirksamkeit eines Vertrages an die Stelle des vertraglichen Vergütungsanspruchs ein Bereicherungsanspruch tritt, der denselben Verjährungsregeln wie der vertragliche Anspruch unterworfen sein soll (vgl. BGHZ 73, 266, 268 f.; BGH NJW 1984, 793, 794 f.; 2000, 3492, 3494). Eine solche Konstellation ist hier jedoch auch nicht gegeben.

Auch eine wirtschaftliche Identität des in § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a. F. geregelten und desjenigen Anspruchs, auf den diese Vorschrift entsprechend angewendet werden soll, wird freilich von der Rechtsprechung wiederum nicht stets vorausgesetzt. Vielmehr genügt es, dass er wirtschaftlich ganz oder teilweise an seine Stelle getreten ist (vgl. BGHZ 73, 266, 269; 86, 313, 319; s.a. OLG Celle VersR 2003, 1293, 1294; OLG Karlsruhe VersR 2006, 1416, 1417). Auch um einen solchen Fall geht es hier jedoch nicht. Es stehen nämlich etwa nicht die vereinbarten Abzüge der Klägerin von dem rückerstatteten Kaufpreis für ihre Mehrkosten bei der Bearbeitung von Retouren in Rede. Es geht deshalb auch nicht um einen Fall, in dem sich die Frage stellt, ob bei einem aufgegliederten Gesamtentgelt die kurze Verjährungsfrist für sämtliche Vergütungsteile gilt (vgl. BGHZ 102, 167, 170 f.) oder für deren spiegelbildliches Gegenstück bei der Abwicklung von Retouren. Vielmehr wird ein über die vertraglich vereinbarten Bearbeitungskosten für Retouren hinausgehender Betrag, den die Klägerin eigenmächtig im Lastschriftverfahren eingezogen hat, durch den Beklagten zurückgefordert. Dabei handelt es sich um eine "normale" ungerechtfertigte Bereicherung, nicht um eine Position, die der ursprünglichen Leistung gleichsam spiegelbildlich gegenübersteht oder damit im Hinblick auf vertragliche Regelungen unmittelbar zusammenhängt. Es kann daher entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht um eine gebotene Gleichbehandlung rechtlich im Wesentlichen gleichgearteter Sachverhalte gehen (vgl. zu diesem Kriterium BGHZ 71, 322, 329).

Der Gesetzgeber hat durch die Aufstellung objektiver Tatbestände in § 196 BGB a.F. zwar eine grundsätzliche Regelung getroffen, die auch dann einzuhalten ist, wenn einmal die Beweggründe, die zur Schaffung des Gesetzes geführt haben, nicht mehr einschlägig sein sollten. Infolgedessen können auch unschwer nachweisbare Rechte bedeutenden Umfangs (BGHZ 72, 229, 232; 91, 305, 308), wenn sie diesen Tatbeständen unterfallen, allein wegen des Zeitablaufs nicht mehr geltend gemacht werden. Jede andere Auslegung des § 196 BGB a.F., die auf die Sonderumstände des Falls abstellt, würde - dann - zu Rechtsunsicherheit führen, die im Wirtschaftsleben kaum erträglich wäre (vgl. BGHZ 48, 125, 128). Auch diese Überlegung setzt aber als Prämisse voraus, dass es bei dem vom Beklagten geltend gemachten Gegenanspruch um ein direktes Gegenstück zu dem von § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. erfassten Primäranspruch geht. Das ist, wie oben dargelegt wurde, hier jedoch nicht der Fall. Eine entsprechende Anwendung der besonderen Verjährungsregel auf den vorliegenden Fall würde ihrerseits wegen der unklaren Grenzen einer solchen Analogie zu Rechtsunsicherheit führen, die nicht mehr dem für die Gerichte gemäß Art. 20 Abs. 3 GG verbindlichen gesetzgeberischen Willen entsprechen könnte.

3. Auch für die Zeit von November 2001 bis Dezember 2003 ist eine einseitige Preisänderung durch die Klägerin gegen den Widerspruch des Beklagten nicht anzuerkennen. Auch insoweit ist die Bewertung durch das Landgericht zutreffend. Dass der Beklagte neue Rabattkonditionen erwirkt haben mag, besagt entgegen der Annahme der Klägerin noch nicht notwendigerweise, dass man ihm im Gegenzug auch den Handelsspannenausgleich - wieder - auferlegt habe. Dadurch wäre der weitere Rabattvorteil gegebenenfalls überstiegen worden. Sonstige aussagekräftige Beweise für die Behauptung einer Preiszuschlags namens Handelsspannennausgleich für den hier fraglichen Zeitraum fehlen.

4. Ein Saldoanerkenntnis nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist erstmals in zweiter Instanz behauptet worden und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der Senat hätte im Übrigen Bedenken, die Berufung der Klägerin auf ein Anerkenntnis des Beklagten während der Zeit seiner der Klägerin bekannten schweren Krankheit nach Treu und Glauben zu akzeptieren, weil es allein um mündliche Abreden ging, die dem Vertreter des Beklagten nicht bekannt waren. Schließlich hätte die Klägerin selbst - worauf es freilich wiederum nicht mehr entscheidend ankommt - durch das mit der teilweisen Klagerücknahme verbundene Eingeständnis, dass die Salden zumindest zum Teil nicht richtig waren, dem Beklagten einen Grund zur Kondizierung seines Saldoanerkenntnisses geliefert.

III.

Die Anschlussberufung des Beklagten ist begründet. Soweit das Landgericht die Behauptungen des Beklagten zu seinem Zinsschaden als unsubstantiiert oder unbelegt bezeichnet hat, ist der Mangel jedenfalls in zweiter Instanz behoben. Der Beklagte hat hier durch die Aussage des Zeugen S. (Bl. 403 f. GA) in Verbindung mit den vorliegenden Bankunterlagen nachgewiesen, dass er Bankkredit in einer die fragliche Summe - insgesamt 19.797,30 Euro - sogar deutlich übersteigenden (regelmäßig sechsziffrigen) Höhe mit Soll- und Überziehungszinsen, die - jedenfalls zusammengenommen - über 9,75 % gelegen hatten, in Anspruch genommen hat.

Dass der Zinssatz nicht genau berechnet ist, schadet nicht. Sollzinsen hat der Beklagte zwar für sich genommen nur mit einem variierenden Zinssatz ab 8,5 % (bis zu 11,25 %) gezahlt. Da aber jeweils noch Überziehungszinsen hinzukamen, lag die Gesamtzinsbelastung nach der sicheren Überzeugung des Senats insgesamt durchgehend im gesamten hier in Frage stehenden Zeitraum noch deutlich über dem vom Beklagten behaupteten Umfang. Auf die genaue Berechnung des Durchschnittszinses, welche die Beklagte vermisst, kommt es danach nicht an.

In Höhe von 19.797,30 Euro werden die Gegenansprüche des Beklagten, die er aus Überzahlungen für die Zeit von November 2001 bis Dezember 2003 herleitet und wovon nach Ansicht des Landgerichts 22.938,76 Euro für die weitere Aufrechnung verbraucht würden, nunmehr in der Aufrechnungsreihenfolge durch den Anspruch auf Ersatz von Zinsschäden ersetzt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Das gilt auch hinsichtlich der Verjährungsfrage, die der Senat nach § 195 BGB a.F. entscheidet, weil § 196 BGB a.F. auf den Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hier jedenfalls auch nach den Ansätzen in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht anwendbar ist. Eine Divergenz liegt bei dieser Aussage nicht vor, weil in der obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dieser konkreten Fragestellung bisher - soweit ersichtlich - Frage keine abweichende Entscheidung getroffen wurde. Anlass zur Rechtsfortbildung besteht wegen des Rückgriffs auf die gesetzliche Regelungskonzeption ebenfalls nicht.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 89.556,35 Euro (Berufung der Klägerin: 69.759,05 Euro, Anschlussberufung des Beklagten 19.797,30 Euro).

Ende der Entscheidung