Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 12 U 823/02

Verkündet am 22.09.2003

in dem Rechtsstreit

wegen eines Herausgabe- und eines Auskunftsanspruchs.

Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dierkes und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Wohlhage und Dr. Eschelbach auf die mündliche Verhandlung vom 25. August 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. Mai 2002 verkündete Teilurteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger sind die Kinder des am 5. April 1999 vorverstorbenen Ehemanns der am 26. Juni 1999 in G...... verstorbenen B.... R.., geborene E..... Die Beklagte ist die Schwester der B.... R... Diese errichtete, nachdem sie am 25. Mai 1999 ins Krankenhaus eingeliefert worden war, dort am 5. Juni 1999 ein durch den Notar Dr. T...... beurkundetes Testament, durch das die Kläger zu gleichen Teilen zu Alleinerben eingesetzt wurden und u.a. der Beklagten ein Vermächtnis in Höhe von 5000 DM zugewendet wurde. Von dieser letztwilligen Verfügung war die Beklagte bis zur Testamentseröffnung nicht unterrichtet. Sie wohnte während des Krankenhausaufenthalts ihrer Schwester B.... R.. in deren Wohnung und nahm dort am 15. Juni 1999 die drei streitgegenständlichen Sparbücher in Besitz, die Sparforderungen im Wert von 70.095,21 DM, 18.258,33 DM sowie 31.052,15 DM, zusammen 119.405,69 DM (61.051,16 Euro) verbrieften und als Inhaberin B.... R.. auswiesen. Am 18. Juni 1999 erteilte B.... R.. der Beklagten schriftlich eine von zwei Zeugen unterzeichnete Vollmacht dazu, "von meinen beiden Sparbüchern bei der .........kasse G......, von meinem Sparbuch bei der ....bank und von meinen deponierten Geldbetrag in der Verwaltung des St. C...... Hospitals, G......, Geld abzuheben bzw. auszahlen zulassen." Weiter enthielt das Schriftstück die Bestimmung: "Für den Fall meines Todes ist meine Schwester, Frau H........ E...., ermächtigt, mein Konto und die Sparbücher aufzulösen". Den Text dieses Schriftstücks hatte die Beklagte aufgesetzt. Diese erlangte auch noch zu Lebzeiten von B.... R.. Bargeld im Wert von etwa 9.000 DM, das B.... R.. bei der Krankenhausverwaltung in Verwahrung gegeben hatte; Einzelheiten darüber, wann und wie die Beklagte den Besitz an diesem Bargeld erhielt, sind nicht dargetan. Nach dem Erbfall verweigerte die Beklagte die Herausgabe der Sparbücher und des Bargeldes an die Kläger. Sie berief sich auf eine Schenkung. Eine Testamentsanfechtung durch die Beklagte blieb erfolglos (Bl. 38 ff. GA).

Die Kläger haben vorgetragen,

es habe keine Schenkung durch B.... R.. an die Beklagte stattgefunden. Dafür habe kein Grund bestanden, zumal zwischen B.... R.. und der Beklagten kein gutes Verhältnis bestanden hätte. Gegen eine Schenkung spreche, dass im Fall des Wunsches nach einer kurzfristigen Änderung des im Krankenhaus angefertigten notariellen Testaments ohne weiteres die Einhaltung der dafür gebotenen Form möglich gewesen wäre. Auch sei die am 18. Juni 1999 erfolgte Vollmachterteilung im Fall einer Schenkung mit der gewählten Formulierung nicht erklärbar. Im Erbscheinsverfahren habe die Beklagte eine Schenkung nicht erwähnt; sie sei dort zunächst davon ausgegangen, dass sie Alleinerbin geworden sei.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die Sparbücher zu den Konten .....62 und .....61 der ....kasse G...... und zu dem Konto .........81 der ....bank H...... an sie herauszugeben,

2. ihnen Auskunft darüber zu erteilen, welche Barbeträge sie von der Erblasserin vor deren Tod erhalten und welche Beträge sie von den Konten abgehoben hat,

3. über die Verwendung der Geldbeträge Rechnung zulegen,

4. die Richtigkeit und Vollständigkeit Ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern,

5. an sie als Gesamtgläubiger einen nach Auskunftserteilung noch zu bestimmenden Geldbetrag nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet,

B.... R.. habe ihr am 15. Juni 1999 die Sparforderungen auf Grund einer unbedingten Schenkung formlos abgetreten und sie bedrängt, die Sparbücher noch am selben Abend in der Wohnung selbst in Besitz zu nehmen. Ebenfalls habe ihr B.... R.. den im Krankenhaus verwahrten Geldbetrag in Höhe von etwa 9000 DM geschenkt. Die Schenkung habe auf dem guten persönlichen Verhältnis unter Schwestern beruht. Den Klägern habe B.... R.. hingegen mit Blick auf deren Verhalten nach dem Tode ihres Ehemanns vorgeworfen: "Sie sind wie die Geier". Sie habe auch geäußert: "Die Kinder kriegen von mir nichts". Die Kläger hätten später nach einem partiellen Sinneswandel der B.... R.. zwar aufgrund des Testaments Wohnungen erben, aber ihr Bargeld und die Sparbücher nicht vorfinden sollen. Die Schenkung unter Lebenden berühre die letztwillige Verfügung nicht. Ein Formfehler des Schenkungsvertrages sei durch alsbaldigen Vollzug der Schenkung noch zu Lebzeiten von B.... R.. geheilt worden. Die später erteilte Vollmacht sei keine schriftliche Fixierung des vorherigen Schenkungsvertrages gewesen, sondern sie habe dessen Vollzug ermöglichen sollen. Die Fassung habe darauf beruht, dass ihr vorheriger Versuch, bei der ....kasse Geld zur Deckung von Kosten abzuheben, fehlgeschlagen gewesen sei und die ....kasse auf der Beibringung einer "Vollmacht" bestanden habe. Dass B.... R.. in der Vollmachturkunde von "meinen Konten" gesprochen habe, sei damit zu erklären, dass sie in den Sparbüchern noch als Forderungsinhaberin vermerkt gewesen sei. Die Schenkung komme dagegen in der Bestimmung zum Ausdruck, sie sei zur Auflösung der Konten im Todesfall berechtigt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen van D..... und K....... durch einen ersuchten Richter, ferner durch Vernehmung der Zeuginnen G......... und H......... sowie des Zeugen Dr. G...... T....... Auf dieser Grundlage hat es der Klage durch Teilurteil hinsichtlich des Antrags auf Verurteilung zur Herausgabe der Sparbücher (Antrag zu 1.) und des Auskunftsanspruchs (Antrag zu 2., erster Halbsatz) bezüglich der Besitzerlangung an Bargeld stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Kläger hätten einen Herausgabeanspruch bezüglich der Sparbücher aus §§ 985, 952 Abs. 2, 1922 BGB gegen die Beklagte. Ihr Auskunftsanspruch folge aus §§ 1922, 666 BGB. Den Beweis für eine Schenkung habe die Beklagte nicht erbracht. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 301 ff. GA) Bezug genommen.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint, das Landgericht habe §§ 516, 518, 2301 BGB nicht richtig angewendet und die erhobenen Beweise fehlerhaft gewürdigt. Der Erblasserin sei es ausschließlich darum gegangen, Immobiliarvermögen auf die Kläger zu übertragen, aber diesen nicht Bar- oder Buchgeld zuzuwenden. Der Notar Dr. T...... habe die Erblasserin nicht sachgerecht darüber aufgeklärt, dass eine gesonderte Zuwendung des Geldvermögens im Testament möglich gewesen wäre. Die Beklagte beantragt ihre Vernehmung als Partei und begehrt im Übrigen eine Wiederholung der Beweisaufnahme.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Teilurteils der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 31. Mai 2002 die Klage abzuweisen, soweit darüber erkannt wurde.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meinen, die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung lägen nicht vor. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme komme nicht in Betracht, da insbesondere die Zeugin H........., auf die sich die Beklagte berufe, in deren Gegenwart vernommen worden sei und etwas anderes ausgesagt habe, als es die Beklagte nun behaupte.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage, soweit darüber entschieden wurde, stattgegeben.

1. Für die von der Beklagten begehrte Wiederholung der Beweisaufnahme ist kein Raum. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) seit 1. Januar 2002 gültigen Fassung ist anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung des Landgerichts am 13. März 2002 geschlossen wurde (§ 26 Nr. 5 Satz 2 EGZPO). Diese Vorschrift statuiert als Kernstück der Neuordnung des Rechtsmittelrechts die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Erstgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen. Die Berufungsinstanz als stets vollständig den Beweisgang neu durchlaufende zweite Tatsacheninstanz gibt es nicht mehr. Das Begehren der Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht geht deshalb im Ansatz fehl.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden. Nur bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen, die sich allerdings auch schon aus der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben können, ist nach der gesetzlichen Neuregelung eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 529 Rn. 4 ff.). Erschöpft sich die Berufung, wie hier, in einem Angriff auf die Beweiswürdigung, so muss die Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründen (vgl. OLG Dresden NJW-RR 2003, 210 f.; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rn. 9; Zöller/Gummer, ZPO, § 529 Rn. 3), die also solche Zweifel an den erhobenen Beweisen aufdrängen, dass ein Neueinstieg in die Beweisaufnahme angezeigt ist (vgl. Hartmann NJW 2001, 2591). Daran fehlt es. Die Beklagte versucht nur, ihr Beweiswürdigungsergebnis an die Stelle desjenigen im angefochtenen Urteil zu setzen. Dem zu folgen besteht kein Anlass. Auch nach der Ansicht des Senats ist die Beweiswürdigung des Landgerichts zutreffend. Deshalb muss er auch nach seinem eigenen Ermessen (vgl. Musielak/Ball, ZPO § 529 Rn. 13) die Beweisaufnahme hier nicht wiederholen.

2. Die Klage auf Herausgabe der Sparbücher ist nach §§ 985, 952 Abs. 2, 1922 BGB begründet. Die Kläger sind als Testamentserben Eigentümer der Sparbücher geworden, weil mit dem Erbfall die Inhaberschaft der verbrieften Darlehensforderungen auf sie übergegangen ist und das Eigentum an den Sparbüchern dem folgt. Die Beklagte ist unstreitig Besitzerin der drei Sparbücher und sie hat kein Recht zum Besitz. Im Streit ist nur die Eigentumslage.

a) Die Beweislast für den gegen den Eigentumserwerb der Kläger im Erbgang erhobenen Schenkungseinwand liegt bei der Beklagten.

aa) Das folgt zunächst aus der Beweisbedeutung der Regeln des Schenkungsrechts.

Es geht um eine Schenkung nach §§ 516, 518 Abs. 2, 2301 Abs. 2 BGB, die zunächst formfehlerhaft war, deren Formmangel aber durch Vollziehung im Wege der Abtretung (vgl. Wagner NJW 1987, 928, 933 m.w.N.) geheilt worden sein soll. Für eine schenkweise erfolgte Abtretung der Sparforderungen trägt der Schenkungsempfänger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH Urt. vom 5. März 1986 - IVa 141/84 -, NJW 1986, 2107, 2108; Staudinger/Cremer, BGB, 13. Bearb., § 516 Rn. 113). Denn dafür besteht mit dem unentgeltlichen Rechtsgeschäft ein wenig schutzwürdiger Erwerbsgrund ("causa minor"), der zudem wegen des anfänglichen Formfehlers in seiner Beweisbedeutung gegenüber dem durch die Eintragungen in den Sparbüchern und die testamentarische Erbfolge dokumentierten Weg der Entstehung, des Fortbestands und der Rechtsnachfolge von minderer Bedeutung ist (vgl. Böhr NJW 2001, 2059, 2060). Ob zur Heilung des Formmangels durch Vollzug der Schenkung über die Forderungsabtretung hinaus auch die Bewirkung der Leistung, hier insbesondere durch Verschaffung des Besitzes an den Sparbüchern, gehört, ist umstritten. Jedenfalls geht es indiziell zu Lasten der Beklagten, dass deren Besitzergreifung in der Wohnung der Erblasserin nicht nachweislich mit deren Willen erfolgte.

bb) Beweisvermutungen sprechen hier für die Kläger, nicht für die Beklagte. Auch daran kann die Beweislastregel anknüpfen.

Bei einer schenkweise erfolgten Abtretung der Sparforderungen würde gemäß § 952 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB das Eigentum an den Sparbüchern als Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgen (vgl. OLG Nürnberg WM 1990, 928, 929). Der Wechsel des Eigentums an den Sparurkunden ist also nur ein sekundärer Akt; im Vordergrund steht die Forderungsabtretung, welche keine gleichartige Publizität besitzt, wie der mit Besitzwechsel verbundene rechtsgeschäftliche Eigentumsübergang. Die Folge dieser Rechtslage ist, dass die Eigentumsvermutung gemäß § 1006 Abs. 1 BGB, die an die Besitzübertragung als Voraussetzung einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsverschaffung bei sonstigen beweglichen Sachen gemäß § 929 BGB anknüpft und deshalb eine Vermutung für das Eigentum des Sachbesitzers aufstellt, nicht für die Beklagte als Besitzerin der Sparbücher streitet (vgl. Wacke AcP 191 [1991], 1, 22).

Für die Kläger als Alleinerben der Rechtspositionen, die zunächst - unstreitig und zudem durch die Eintragungen in den Sparbüchern dokumentiert - der Erblasserin zugestanden hatten, wirkt demgegenüber eine Rechtsfortdauervermutung (vgl. Tiedke DB 1999, 2352 f. m.w.N.). Deren Durchbrechung durch den Schenkungseinwand muss von der Beklagten dargelegt und bewiesen werden. Dieser Beweis ist, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, nicht geführt worden.

b) Die Schenkungs- und Abtretungsvereinbarung hat kein Zeuge unmittelbar selbst erlebt. Sie könnte daher - von der Möglichkeit der Parteivernehmung der Beklagten abgesehen, auf die noch einzugehen ist - nur durch mittelbare Beweisführung belegt werden, dies insbesondere dann, wenn Zeugen vorhanden wären, denen B.... R.. als Schenkerin von der Schenkung berichtet hätte oder wenn weitere Handlungen der B.... R.. durch Sachbeweise dokumentierbar wären, die auf deren Schenkungswillen schließen ließen. So lag der in BGH JZ 2000, 568 ff. entschiedene Fall, in dem zusätzlich zur behaupteten Sparbuchschenkung auch nachtäglich objektivierbare Überweisungen des späteren Erblassers an den angeblichen Schenkungsempfänger vorlagen, die indiziell auf einen Schenkungswillen des Erblassers schließen ließen. So liegt der vorliegende Fall nicht. Die hier neben der behaupteten Sparbuchschenkung angeblich erfolgte Bargeldschenkung ist wiederum nicht durch Sachbeweise dokumentiert.

Zeugenaussagen, die den Schenkungswillen der Erblasserin unmittelbar durch eine dafür aussagekräftige Beschreibung ihres Verhaltens belegen könnten, liegen nicht vor. Die Beklagte stützt sich nur auf mittelbar beweiskräftige Bekundungen, die hier indes keine ausreichende Beweisgrundlage ergeben, um die in eine andere Richtung weisenden sonstigen Tatsachen und Beweise zu widerlegen. So hat die Zeugin van D....., die im Beisein der Beklagten vernommen wurde, von Gesprächen mit der Erblasserin über die Vererbung der "Wohnung" berichtet. Was mit dem Bar- und Buchgeld habe geschehen sollen, wusste die Zeugin nicht zu berichten. Sie sagte auch aus, die Beklagte habe ihr nach dem Tod der B.... R.. erzählt, dass ihr diese zu Lebzeiten die Sparbücher geschenkt habe. Das kennzeichnet aber nur die Sicht der Beklagten und schließt deren Irrtum über die Bedeutung der Erklärungen von B.... R.. nicht aus, zumal die Beklagte erst nach dem Erbfall von dem Testament erfuhr.

Äußerungen von B.... R.. und solche der Beklagten aus Anlass der Vollmachterteilung am 18. Juni 1999 hat die Zeugin H......... dahin gedeutet, dass die Beklagte einem Irrtum über das Vorliegen einer Schenkung erlegen sei. Im Gespräch mit B.... R.. sei nur von einer Vollmacht die Rede gewesen, um einige Dinge zu regeln; die Beklagte habe hingegen gesagt, das Geld gehöre ihr. Diese Bemerkung habe B.... R.. - möglicherweise - gehört und sie habe dem nicht widersprochen. Indes sei auch zuvor nie davon die Rede gewesen, dass ein Geldgeschenk an die Beklagte erfolgen solle. Die Vollmacht sei von ihr, der Zeugin, und der Beklagten gemeinsam aufgesetzt, von B.... R.. gelesen und unterschrieben worden. Auch aus dieser Schilderung ergibt sich für den Senat weder für sich genommen noch im Zusammenwirken mit den anderen Tatsachen und Beweisen ein ausreichender Beweis einer Schenkungsabsicht von B.... R.., sondern die nahe liegende Möglichkeit eines Missverständnisses ihres Verhaltens durch die Beklagte. Dass zuerst eine unbedingte Schenkung erfolgt und Tage danach eine Bankvollmacht erteilt worden sein soll, welche die Beklagte nach ihrer eigenen Formulierung der Vollmachturkunde nur dazu berechtigte, von den Sparkonten der B.... R.. ("meinen ... Sparbüchern") Geld abzuheben oder das bei der Krankenhausverwaltung verwahrte Bargeld zu nutzen, wäre nicht einleuchtend. Freilich hat auch die Zeugin G......... davon berichtet, B.... R.. habe zuerst den Klägern nichts hinterlassen wollen. Später sei sie unter Hervorhebung des Hausgrundstücks umgestimmt worden. Das noch in der Wohnung befindliche Geld sei auf Weisung der Erblasserin von ihr, der Zeugin G........., und der Zeugin van D..... bei der Bank eingezahlt worden. Dabei ging es nach übereinstimmender urkundlicher Mitteilung der Zeuginnen G......... und van D..... um einen Betrag in Höhe von 1.088 DM (vgl. Bl. 127 GA), also weder um die rund 9.000 DM, die im Krankenhaus verwahrt wurden, noch um einen nennenswerten Teil der Sparforderungen. B.... R.. habe, so führte die Zeugin G......... fort, noch am 24. Juni 1999 gesagt, die Kläger sollten nur die Wohnung bekommen. Mehrfach habe B.... R.. betont, die Kläger sollten "nicht irgendwelches Geld" erhalten (Bl. 280 GA). In einem Schreiben an die Beklagte vom 25. August 1999 (Bl. 262 f. GA), das der Zeugin vom Landgericht vorgehalten wurde, hatte die Zeugin hingegen berichtet, B.... R.. habe "weder von ihrem Auto noch von dem Geld noch von den Verträgen gesprochen" (Bl. 263 GA). Diese zeitnähere außergerichtliche Angabe weckt erhebliche Glaubwürdigkeitsbedenken gegen die gerichtliche Zeugenaussage. Das Landgericht hat zudem Bedenken aus dem Aussageverhalten der Zeugin hergeleitet, welche mit geradezu "missionarischem Eifer" versucht habe, die Beklagte zu unterstützen. Bereits die für den Senat unmittelbar nachvollziehbare inhaltliche Abweichung des früheren Schreibens von der späteren Zeugenaussage lässt es nahe liegend sein, dass die Zeugin bei ihrer Vernehmung am 13. März 2002 die Betonung der Frage der Vererbung der Wohnung durch die Erblasserin im Juni 1999 nachträglich in ihrer Erinnerung selbst dahin interpretierte, dass die Vererbung von Geld ausgeschlossen werden sollte, ohne dass dies aber von B.... R.. ausdrücklich gesagt worden war. Das tatsächliche Fehlen positiver Äußerungen der Erblasserin in diesem Sinne steht im Einklang mit den Angaben der Zeugin van D......

Der Zeuge Dr. T......, der als Urkundsnotar tätig gewesen war, wusste sich nicht mehr an Einzelheiten der Testamentserrichtung zu erinnern. Dass er die Erblasserin - seiner Routine entsprechend - über die Bedeutung letztwilliger Verfügungen aufgeklärt hatte, kann, wie der Zeuge selbst annimmt, vorausgesetzt werden. Hatte B.... R.. sowohl eine Erbeinsetzung als auch Vermächtnisregelungen über Geldzuwendungen vorgenommen, so ist davon auszugehen, dass eine Unterscheidung in Immobiliarnachlass und Geldvermögen als Gegenstand unterschiedlicher letztwilliger Verfügungen im Gespräch mit dem Notar wenigstens grundsätzlich thematisiert worden waren; Erbeinsetzung und Vermächtnisse sind schließlich Gegenstand des Testaments geworden. Die Behauptung der Beklagten vor dem Senat, der Notar habe die Erblasserin fehlerhaft dahin unterrichtet, dass eine gesonderte Zuwendung eines größeren Geldbetrages an sie und die Übertragung des Hausgrundstücks an die Kläger nicht hätte geregelt werden können, liegt fern und bleibt ohne Beweisantritt.

Bei dieser Sachlage, die in den verschiedenen Zeugenaussagen nur ein unscharfes Bild des wahren Geschehens entstehen lässt, kommt den äußeren Umständen und der raschen Abfolge der Geschehnisse erhebliche Beweisbedeutung zu; auch darin stimmt der Senat mit dem Landgericht überein. Am 5. April 1999 war der Ehemann der Erblasserin vorverstorben. Bereits am 25. Mai 1999 wurde die Erblasserin ins Krankenhaus eingeliefert und errichtete dort am 5. Juni 1999 in Erwartung des nahen Todes ein notariell beurkundetes Testament, mit dem sie die Kläger zu ihren Alleinerben einsetzte und der Beklagten nur ein Vermächtnis von 5.000 DM zuwandte. Am 15. Juni 1999 soll die Schenkung von Sparforderungen und Bargeld im Gesamtwert von knapp 130.000 DM erfolgt sein. Am 18. Juni 1999 wurde von der Erblasserin eine "Vollmacht" zugunsten der Beklagten nach deren Formulierung ausgestellt,; damit sollte die Beklagte schon zu Lebzeiten von B.... R.. Abhebungen vornehmen können. Am 26. Juni 1999 verstarb B.... R... Bei diesem Ablauf steht die Testamentserrichtung mit einer Geldzuwendung von nur 5.000 DM an die Beklagte der Annahme einer wenige Tage später erfolgten umfangreichen und zumindest zunächst formunwirksamen, aber auf nicht objektivierbare Weise vollzogenen angeblichen Geld- und Forderungsschenkung entgegen. Wähnte sich die Beklagte, die erst nach dem Erbfall von dem Testament der B.... R.. erfuhr, zu deren Lebzeiten noch als künftige Alleinerbin, so bestand auch aus ihrer eigenen Sicht kein Grund für eine anfänglich formunwirksame Schenkung des Vermögens an Bar- und Buchgeld, welche auch dem Inhalt des tatsächlich errichteten Testaments zuwiderlief. Eine Sicherung des Bar- und Buchgeldes gegen einen unberechtigten Zugriff hätte auch aus der Sicht der Beklagten genügt.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind die von der Beklagten angeführten, allenfalls mittelbaren Beweise für eine Schenkung im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Tatsachen und Beweise nicht ausreichend. Die Beweisfälligkeit geht zu Lasten der Beklagten.

c) Daran ändert auch ein abweichender Ansatz zur Beweislastverteilung bei Schenkungseinwänden gegen Bereicherungsklagen durch den X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dessen Urteil vom 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 - nichts (BGH JZ 2000, 568 f. mit abl. Anm. Böhr NJW 2001, 2059 ff.; Schiemann JZ 2000, 570 ff.; Wacke ZZP 114 [2001], 77 ff.). Dort hat der Bundesgerichtshof - freilich für den Fall einer Bereicherungsklage eines Testamentsvollstreckers - dem Kläger die Hauptbeweislast auch hinsichtlich der Frage, ob eine ungerechtfertigte Bereichung mangels Schenkung vorliege, auferlegt. So liegt der Fall hier aber nicht. Zum einen sind die Besonderheiten der hier vorliegenden Vindikationsklage gegenüber der dort beurteilten Bereicherungsklage zu beachten. Hier ist eine Rechtsfortdauervermutung zugunsten der Kläger für die Bewertung von Forderungsinhaberschaft und Sparbucheigentum von Belang, die bei einem Bereicherungsanspruch und dem dagegen erhobenen Schenkungseinwand nicht in gleicher Weise gilt. Der Bundesgerichthof hat im genannten Urteil auch hervorgehoben, dass die Eigentumslage für seine Entscheidung gerade keine Rolle spiele (JZ 2000, 568, 569 unter 2.f.). Zum anderen fehlt im vorliegenden Fall ein objektivierbares Zusatzindiz für einen Schenkungswillen gleicher Art, wie es im Fall des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs mit zusätzlichen Geldüberweisungen des angeblichen Schenkers auch für die Verneinung einer Divergenz zur Entscheidung des IVa. Zivilsenats (NJW 1986, 2107, 2108) herangezogen wurde.

3. Die im Berufungsrechtszug beantragte Parteivernehmung der Beklagten ist nicht geboten.

Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafür liegen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (dazu EGMR NJW 1995, 1413), sondern um das Gespräch zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten. In einem solchen Fall lässt sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung der selbst beweispflichtigen Beklagten nicht aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten (vgl. BGHZ 150, 334, 342).

Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig anzutreffende Situation, dass nur einer von zwei Prozessparteien unabhängige und glaubwürdige Zeugen zur Verfügung stehen. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (vgl. BGH NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdigung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das ist hier nicht der Fall. Die angebliche formlose Schenkung von Bar- und Buchgeld im Gesamtwert von knapp 130.000 DM kurz nach der Errichtung eines notariellen Testaments, mit dem der Beklagten nur ein Vermächtnis über 5.000 DM zugewendet werden sollte, und kurz bevor dieser eine Vollmacht zu Geldabhebungen von den Sparkonten der späteren Erblasserin mit deren ("meinen") Sparbüchern erteilt wurde, widerspricht so sehr dem äußeren Ablauf des Geschehens, dass die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit einer Schenkung (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2002, 1513 ff.) zu verneinen ist.

Die Parteivernehmung ist auch sonst nicht zur Herstellung der prozessualen Chancengleichheit geboten; denn es wurden mehrere Zeugen vernommen, darunter auch solche, die die Beklagte in ihrem Vorbringen unterstützen. Aus dem der Beklagten nachteiligen Beweisergebnis allein folgt keine Verpflichtung des Gerichts zur Parteivernehmung. Eine andere Interpretation der Vorschriften über die Parteivernehmung ist auch nicht mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 MRK veranlasst (OLG Frankfurt OLG-Report Frankfurt 2003, 81 ff.).

4. Der auf den Umfang der Bargelderlangung bezogene Auskunftsanspruch ist begründet. Nach der Rechtsprechung besteht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Auskunftsanspruch, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen und den Umfang seines Rechts im unklaren und deshalb auf die Auskunft des Verpflichteten angewiesen ist, während dieser die Auskunft unschwer erteilen kann und dadurch nicht unbillig belastet wird (vgl. BGH NJW 1986, 127, 128). Bei Anwendung der Grundsätze besteht ein Auskunftsanspruch allerdings dann nicht, wenn sich der Berechtigte Kenntnis über den Wert auf andere Weise verschaffen kann (vgl. BGHZ 58, 237, 239). Dafür ist von der Beklagten indes nichts vorgetragen worden. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass die Kläger etwa bei der Krankenhausverwaltung Auskunft erlangen könnten.

Der aus den Grundsätzen von Treu und Glauben hergeleitete Auskunftsanspruch setzt nicht nur voraus, dass der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen und den Umfang des Anspruchs im Unklaren ist, sondern auch, dass der Verpflichtete nicht unbillig und unzumutbar belastet wird. Das ist hier anzunehmen, weil zunächst nur eine schlichte Auskunft über den Umfang des Bargeldbetrages verlangt wird.

Die Zuerkennung des aus § 242 BGB Auskunftsanspruchs setzt hingegen nicht voraus, dass die Berechtigung des klägerischen Rückzahlungsanspruchs bezüglich des Bargeldbetrages feststeht, über den hier erstinstanzlich noch nicht entschieden wurde. Es genügt, wenn das Auskunftsverlangen nicht nur auf eine reine Ausforschung hinausläuft. Insofern reicht es aus, dass der Berechtigte gewisse Anhaltspunkte für seinen Anspruch darlegt. Das haben die Kläger getan. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte von der Erblasserin die Zuwendungen erhalten hat, die Gegenstand des Auskunftsbegehrens sind. Aus dem kurz vor dem Erbfall errichteten Testament der Erblasserin ergibt sich weiter, dass der Beklagten beim nahenden Tod der Erblasserin nur ein Vermächtnis von 5.000 DM zustehen sollte, wohingegen die Kläger Alleinerben werden sollten. Bereits damit ist in einer für den Auskunftsanspruch genügenden Weise angedeutet, dass ein Herausgabe- oder Zahlungsanspruch der testamentarischen Alleinerben in Betracht kommt und das Auskunftsbegehren nicht alleine eine Ausforschung der Beklagten erstrebt wird.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für den Klageantrag zu 1. auf 119.405,69 DM (vgl. Bl. 43 GA) oder 61.051,16 Euro, für den Klageantrag zu 2. (1. Halbsatz) auf 3.000 DM oder 1.533,88 Euro festgesetzt, zusammen also auf 122.405,69 DM oder 62.585,04 Euro. Dem entspricht die Beschwer der Beklagten.

IV. Die Zulassung der Revision ist nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO n.F. angezeigt. Der Bundesgerichtshof hat in den Urteilen des IVa. Zivilsenats (NJW 1986, 2107, 2108) und X. Zivilsenats (JZ 2000, 568 ff.) verschiedene Ansätze gewählt. Entscheidungserheblichkeit sind die divergierenden Ansätze hier aber nicht; das wurde oben ausgeführt. Die auf einen Bereicherungsanspruch und den Schenkungseinwand hiergegen bezogene Entscheidung des X. Zivilsenats hat Fälle, in denen die Eigentumslage von Bedeutung ist, ausgegrenzt (JZ 2000, 568, 569). Im Übrigen betrifft die vorliegende Entscheidung vor allem Fragen tatsächlicher Art.

Ende der Entscheidung