Judicialis Rechtsprechung

1. Speist ein Anlagenbetreiber i.S.von § 3 Abs. 2 KWKG 2000 den erzeugten Strom in das eigene Netz ein, so besteht, ungeachtet einer durch Weiterverkauf des Stroms begründeten Zahlungspflicht Dritter, unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Unternehmenssparten eine Zahlungspflicht dieses Netzbetreibers im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1, die ihrerseits Grundlage eines Anspruchs des Selbsteinspeisers auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 des Gesetzes ist.

2. Die Selbsteinspeisung steht i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 einem Vertragsverhältnis zwischen Stromerzeuger und Netzbetreiber gleich, wobei hinsichtlich des in dieser Regelung vorgesehenen Stichtags die tatsächliche Handhabung aufgrund vorgefasster und umgesetzter Entschließung maßgeblich ist.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 2 U 1194/05

Verkündet am 25. Januar 2007

In dem Rechtsstreit

Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Henrich, die Richterin am Oberlandesgericht Au und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Reinert auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 14. Juli 2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung gemäß § 108 ZPO in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit gemäß § 108 ZPO in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe:

A) Die Parteien streiten um Ansprüche auf Belastungsausgleich aufgrund von Vorschriften des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung aus dem Jahr 2000 (KWKG 2000), nach denen ein Netzbetreiber von dem vorgelagerten Netzbetreiber einen Ausgleich für Zahlungen, die er als Folge einer Anschluss-, Annahme- und Vergütungspflicht zu leisten hat, verlangen kann.

Die Beklagte macht Ansprüche für die nach ihrem Vortrag aus ihren Kraftwärmekopplungsanlagen in das eigene Netz eingespeisten Strom für die Zeit vom 1.Januar bis 31. Dezember 2001 im Rahmen eines Feststellungsantrags geltend. Die Klägerin verlangt die Feststellung, dass derartige Ansprüche nicht bestehen.

Die Beklagte erzeugte im Jahr 2001 in ihren Kraftwerksanlagen Strom, Dampf und Fernwärme. Der Strom wurde in ein ebenfalls der Beklagten gehörendes 110-kV.-Hochspannungsnetz eingespeist, über das die Mittel- und Niederspannungsnetze der Stadtwerke M... AG (SWM) und der ESWE-V...-AG (ESWE) mit Strom versorgt wurden. Die Klägerin ist vorgelagerter Netzbetreiber.

In einem im Jahr 1999 mündlich geschlossenen, später in Form eines Konsortialvertrages schriftlich fixierten und im Januar 2002 nochmals schriftlich bestätigten Vertrags verpflichtete sich die Beklagte, die vorhandene Leistung zu 100 % an die E... GmbH & Co. KG (ERM) zu liefern. Der Bezugspreis betrug im Jahre 2001 4 Pfennig pro kWh. ERM lieferte diesen Strom aufgrund von Lieferverträgen an die Stadtwerke M... AG (SWM), die ESWE V...-AG (ESWE), die Energieversorgung O... AG (EVO) sowie an die seinerzeitige HEAG V...-AG (HEAG). Diese Unternehmen sind zugleich Gesellschafter der Beklagten und der ERM. Im Jahre 1999 wurde die e... GmbH gegründet, die unter Nutzung der Netze der SWM und HEAG Letztverbraucher mit Strom versorgt. Ihr wurde die Stromverteilung von SWM und HEAG für deren Netzgebiete mit Vertrag vom 18. Dezember 2000 übertragen (Anlage K 19, B 8 - B 14).

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagten ein Anspruch auf Belastungsausgleich gemäß § 5 KWKG 2000 zusteht. Sie haben mit wechselseitigem Vorbringen unter umfassender Verarbeitung von Rechtsprechung und Literatur zu den streitigen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs vorgetragen. Besonderes Gewicht liegt dabei auf der Frage, ob auch im Falle der Selbsteinspeisung des erzeugten Stroms bestehende Lieferverträge der gesetzlichen Abnahme- und Vergütungspflicht vorgehen, und ob deshalb die vertragliche Abnahmepflicht der ERM eine gesetzliche Abnahmepflicht des eigenen Netzbetriebes ausschließt und dadurch Ansprüche auf Belastungsausgleich oder Vergütung jedenfalls nicht in der Person des selbsteinspeisenden Netzbetreibers bestehen. Die Klägerin hat außerdem in Abrede gestellt, dass es sich überhaupt um Anlagen der Kraftwärmekopplung handle und der von der Beklagten erzeugte Strom der Sicherstellung der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 1 Abs. 1 KWKG 2000 diene, insbesondere aber, dass er im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstelle. Weitergehend ist im Streit, ob überhaupt eine der in § 3 vorausgesetzten Fallgestaltungen von § 2 Abs. 1, - die in § 2 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 beschriebenen so genannten drei Förderwege -, vorliegt, ob ein Ausschluss nach § 2 Abs. 2 KWKG 2000 wirksam wird und ob der Anspruch jedenfalls dadurch ausgeschlossen ist, dass der Strom für einen unter dem gesetzlichen Mindestpreis liegenden Preis bezogen wurde. Die Klägerin rügt außerdem, dass die Beklagte nicht eine getrennte Kontenführung im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 vorgenommen habe und meint, die Regelungen widersprächen auch höherrangigem Recht.

Die Klägerin hatte beantragt zu erkennen:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte gegen die Klägerin für die aus dem sog. "Kraftwerk 2" (Dampfturbine T 7" mit vorgeschalteter Gasturbine" GT 6"), ..., im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeiste Strommenge (elektrische Arbeit) keinen Anspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG hat noch zu irgendeinem Zeitpunkt hatte.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte gegen die Klägerin für die aus dem sog. "Kraftwerk 3" (GuD-Anlage), ..., im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeiste Stromnetz eingespeiste Stromenge (elektrische Arbeit) keinen Anspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG hat noch zu irgendeinem Zeitpunkt hatte.

Die Beklagte hatte schriftsätzlich den Antrag angekündigt,

die Klage abzuweisen,

und widerklagend

1. festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin für die aus ihren Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen (Kraftwerk 2 und Kraftwerk 3) im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeiste Strommenge (elektrische Arbeit) einen Anspruch auf Belastungsausgleich gemäß § 5 Abs. 1 KWKG a.F. in Höhe von 37.748.015,28 € hat,

2. hilfsweise: Die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte für die aus den Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen (Kraftwerk 2 und Kraftwerk 3) im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeiste Strommenge einen Betrag in Höhe von 37.748.015,28 € zu zahlen,

3. hilfsweise: Festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin für die aus den Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen (Kraftwerk 2 und Kraftwerk 3) im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeiste Strommenge einen Anspruch nach § 3 KWKG a.F. hat.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hatte in erster Instanz am 22. Juli 2004 ein Versäumnisurteil erwirkt, durch das ihrem Antrag in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen wurde.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen und widerklagend nach ihren Anträgen zu erkennen.

Das Landgericht hat unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 22. Juli 2004 die Klage abgewiesen und dem Widerklageantrag im Hauptantrag im Wesentlichen stattgegeben, lediglich in der Höhe des Betrages erfolgte ein geringfügiger Abschlag, da dieser nur in Höhe von 37.747.145,15 € im Verhältnis zu 37.748.015,28 €, wie im Antrag der Beklagten genannt, beziffert wurde.

Zur Begründung ist ausgeführt, der Beklagten stehe gemäß § 5 Abs. 1 KWKG 2000 i.V.m. § 3 ein Anspruch auf Belastungsausgleich zu. Dass der Strom aus KWK-Anlagen stamme, sei nicht hinreichend bestritten. Für diesen Strom bestehe eine Abnahme- und Vergütungspflicht der Beklagten als selbsteinspeisender Erzeugerin. Ob dies aus dem so genannten ersten Förderweg im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 folge, könne im Ergebnis dahinstehen, obwohl insoweit Bedenken bestünden, ob es sich bei der Beklagten um ein Elektroversorgungsunternehmen (EVU) handele, welches die allgemeine Versorgung, wie erforderlich, von Letztverbrauchern sicherstelle. Offen bleiben könne auch, ob die Voraussetzungen des zweiten Förderweges im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Ziffer 1 KWKG erfüllt seien. Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Beklagten als Grundlage des Anspruchs auf Belastungsausgleich ergebe sich jedenfalls aus dem dritten Förderweg des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWKG. Für diesen Förderweg gelte der eingeschränkte Begriff des Letztverbraucher versorgenden EVU nicht. Die Voraussetzungen eines dort gültigen weiteren Begriffes des Versorgungsunternehmens seien erfüllt.

Einer Forderung nach dem dritten Förderweg stehe nicht entgegen, dass ein Liefervertrag im zivilrechtlichen Sinne zwischen der Beklagten als Stromerzeuger und der Beklagten als Netzbetreiberin nicht existiere. Maßgeblich für die Abnahme- und Vergütungspflicht solle nach dem Gesetz die Stellung als Netzbetreiber sein, wobei der häufig auftretende Fall, dass dieser mit dem Betreiber der Anlage identisch ist, ausdrücklich anerkannt und im Gesetz gebilligt sei. Damit werde die Möglichkeit eines fiktiven Vertrages akzeptiert, nämlich der internen Trennung und Regelung von Stromerzeugung und Netzbetrieb. Daneben sei kein Raum für die Verlagerung auf ein zu Zwecken der Regelung von Eigen- und Fremdbezug begründetes Versorgungsunternehmen wie die ERM, das selbst überhaupt kein Netz betreibt.

Ob die von der Beklagten dargelegte Kontenführung allen gesetzlichen Anforderungen der Kontentrennung entspreche, könne dahinstehen, da dies nicht Anspruchsvoraussetzung sei, ebenso wenig wie die tatsächliche Zahlung der Mindestvergütung. § 2 Abs. 2 KWKG gelte nicht für den dritten Förderweg. Der Höhe nach sei der Anspruch mit Ausnahme eines geringfügigen Abzugs dargelegt und belegt.

Die fraglichen Gesetzesbestimmungen enthielten auch keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Beide Parteien tragen umfassend weiter zu den streitigen Fragen vor. Die Klägerin wendet sich insbesondere gegen die Rechtsfigur eines fiktiven Vertrages in Zusammenhang mit dem dritten Förderweg und betont den Vorrang der Vertragsbeziehung zwischen ERM und der Beklagten. Ein Schwerpunkt der Auseinandersetzung liegt ferner darauf, ob der von der Beklagten erzeugte Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist.

B) Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht unter Abweisung der Klage festgestellt, dass der Beklagten für den im Jahr 2001 aus ihren KWK-Anlagen in das eigene Stromnetz eingespeisten Strom ein Anspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG 2000 zusteht.

I. Der Anspruch der Beklagten auf Belastungsausgleich für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 richtet sich nach den Bestimmungen des Kraft-Wärme-Koppelungsgesetzes vom 12. Mai 2000 (KWKG 2000). Dessen Bestimmungen sind gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Koppelung vom 19. März 2002 erst am 1. April 2002 außer Kraft getreten.

II. Mit Erfolg macht die Beklagte gegenüber der Klägerin als unstreitig vorgelagerter Netzbetreiberin für die aus den Kraftwerken im Jahr 2001 in ihr eigenes Netz eingespeisten Kilowattstunden Strom einen Anspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 KWKG 2000 in Höhe von 2,5 Pf/kWh geltend.

1. Gemäß dieser Vorschrift kann ein Netzbetreiber von dem vorgelagerten Netzbetreiber einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen, soweit er im Kalenderjahr Zahlungen nach § 3 des Gesetzes zu leisten hat. Eine solche Verpflichtung trifft die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 und 2 hinsichtlich des im Jahr 2001 in das eigene Netz eingespeisten Stroms.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 anzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten; bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 bleiben unberührt. Satz 2 legt die Verpflichtung demjenigen auf, zu dessen Netz mit einer für die Einspeiseleistung geeigneten Spannungsebene die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage besteht. Das ist vorliegend unstreitig das Netz der Beklagten selbst.

Die Abnahme, - Anschluss- und Zahlungspflicht ist gemäß § 3 Abs. 2 KWKG 2000 ausdrücklich auch für den - hier vorliegenden - Fall eröffnet, dass Netzbetreiber und Anlagenbetreiber identisch sind. Nach § 3 Abs. 2 gilt Abs. 1 für Netzbetreiber, die den Strom aus Anlage nach § 2 in ihr eigenes Netz einspeisen, entsprechend. Sie müssen für diese Stromlieferungen getrennte Konten führen. Dies macht deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bei einer Selbsteinspeisung eine Zahlungspflicht des die Anlagen selbst betreibenden Netzbetreibers im Sinne von §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 KWKG 2000 besteht, die ihrerseits Grundlage eines Ausgleichsanspruches nach § 5 bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen ist.

Da die Anspruchsberechtigung nach § 5 KWKG im Falle der Selbsteinspeisung insoweit eine gesetzliche Regelung gefunden hat, kommt es in diesem Zusammenhang auf den vom Landgericht herangezogenen Gesichtspunkt der Möglichkeit eines fiktiven Vertrages nicht an.

2. Eine andere Frage ist, welche Bedeutung dem Stromlieferungsvertrag der Beklagten mit der ERM in diesem Zusammenhang zukommt, der unstreitig bereits 1999 geschlossen wurde. Die Klägerin vertritt unter Bezug auf die Rechtsprechung die Auffassung, diese vertragliche Lieferbeziehung sei nach Gesetz und Rechtsprechung der Abnahme und Zahlungspflicht eines Selbsteinspeisers vorrangig. Zwischen den einzelnen Sparten des die Anlage betreibenden Unternehmens könne kein Vertrag geschlossen werden. Dies könne nicht durch die Figur eines fiktiven Vertrages umgangen werden. Das Vertragsverhältnis bestimme die Person des Schuldners des Anspruchs nach § 3 Abs. 1 KWKG 2000, wovon wiederum die Person des Gläubigers des Ausgleichsanspruchs abhängt.

Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Weder aus der gesetzlichen Regelung noch aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich entnehmen, dass der Anspruch des selbtseinspeisenden Netzbetreibers auf Belastungsausgleich ausgeschlossen sein soll, wenn der eingespeiste Strom im Rahmen eines Vertrags weiter verkauft und weiter eingespeist wird.

Der 2. Halbsatz von § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG sagt lediglich, dass bereits bestehende vertragliche Pflichten unberührt bleiben; nach § 3 Abs. 2 KWKG gilt Abs. 1 für selbsteinspeisende Netzbetreiber entsprechend. Eine andere gesetzliche Regelung dazu, ob die Annahme- und Vergütungspflicht des die Anlage betreibenden Netzbetreibers zurücktritt, wenn er einen Stromlieferungsvertrag mit einem Dritten geschlossen hat, enthält das Gesetz nicht.

Die gesetzliche Regelung ist damit auslegungsbedürftig. Ihre Auslegung ergibt nach Überzeugung des Senats vorliegend, dass die vertragliche Bindung, aufgrund derer der selbst eingespeiste Strom weiter verkauft und weiter geliefert wurde, den Anspruch des selbsteinspeisenden Netzbetreibers auf Belastungsausgleich nicht berührt. Insoweit kommt der Beklagten der Schutzzweck des Gesetzes zugute, der sich auf den Anlagenbetreiber richtet.

Das ist aus § 1 KWKG 2000 zu folgern. Ausdrücklich ist dort aufgeführt, dass mit dem Gesetz der Schutz der KWK-Anlagen in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz beabsichtigt ist. In der Begründung zum Gesetzesentwurf wird zusätzlich der Schutz der KWK-Anlagen hervorgehoben. Dies spricht dafür, dass der Anlagenbetreiber geschützt werden soll, ihm Ansprüche nach § 5 Abs. 1, 3 KWKG 2000 bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen grundsätzlich zustehen und die Einschränkung nach Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KWKG eng auszulegen ist.

Ein solcher Ausnahmefall zugunsten des Unternehmers, der selbst eingespeisten Strom bezieht, ist auch unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks im Übrigen nicht geboten.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 KWKG bestimmt, wer den Strom von dem Anlagenbetreiber abnehmen und einspeisen muss. Dies kann grundsätzlich bestehende vertragliche Pflichten sowohl des Netzbetreibers als auch des Anlagenbetreibers berühren und zu Schadensersatzpflichten führen. Dem wirkt die Vorschrift des Halbsatzes 2 entgegen, der den Beteiligten ermöglicht, bereits bestehende vertragliche Pflichten einzuhalten und weiter zu erfüllen.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG spricht dafür, dass bewusst eine Vorschrift wegen der erkannten möglichen Kollision vertraglicher Regelungen mit der gesetzlichen Regelung geschaffen wurde. Die Begründung des Aus-

schusses für Wirtschaft und Technologie zur Aufnahme des Halbsatzes 2 in den Gesetzestext, die lautet: "Klarstellung des Gewollten", ist zwar wenig ergiebig. In der entsprechenden Beratung führte der Abgeordnete Jung aber aus, mit den fraglichen Ergänzungen sei klargestellt, dass vertragliche Abnahmeverpflichtungen und vereinbarte Vergütungen auf der Grundlage bestehender Lieferverträge geregelt seien (vgl. BT-Drucksache 14/3007, S. 4, S. 6). Das macht deutlich, dass die Regelung des Halbsatzes 2 eine mögliche Kollision vertraglicher Pflichten des Netz- und Anlagebetreibers verhindern und etwaige Schadensersatzpflichten unterbinden wollte, nicht aber die Person des Anspruchsverpflichteten und Berechtigten festlegen wollte, ohne Berücksichtigung der tatsächlich durchgeführten Selbsteinspeisung durch den Anlagenbetreiber.

Auf diesem Hintergrund kommt die Bestimmung des Halbsatzes 2 hier nicht zum Tragen, da keine Kollision der Verpflichtung der Beklagten als Betreiberin des nächstgelegenen Netzes mit vertraglichen Pflichten im Verhältnis zu ERM vorliegt. Es stellt sich nicht die Frage, ob die Beklagte entweder ins eigene Netz einspeist oder der ERM den Strom liefert. Vielmehr ist die umgekehrte Interessenlage gegeben. Die Beklagte ermöglicht die Erfüllung ihrer Lieferpflichten gegenüber ERM, die kein eigenes Netz hat, gerade dadurch, dass sie den Strom in ihr eigenes Netz einspeist, von wo er in andere Netz weitergeleitet wird. Das ist der Fall des § 3 Abs. 4 KWKG 2000, der im Hinblick auf die Rechte und Pflichten aus § 3 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz keine Änderung vorsieht.

Dieses Ergebnis wird auch bestätigt durch die Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000. Die darin verlangte Transparenz der Vorgänge macht in erster Linie dann einen Sinn, wenn die Beziehung zwischen den Sparten Anlagenbetreibung und Netzbetreibung Grundlage eines Abrechnungsverhältnisses sein soll. Bei einem Vorrang der Lieferbeziehung ergäbe sich aber ein Anspruch des selbst einspeisenden Netzbetreibers nur, wenn er den Strom nicht vertraglich weiter liefert, d.h. selbst verbraucht. Dann aber wäre der Anwendungsbereich der Vorschriften erheblich eingeengt.

Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung zum Beleg ihrer Auffassung, verpflichtet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG und damit berechtigt nach § 5 Abs. 1 KWKG sei allenfalls die ERM als Vertragspartnerin der Beklagten, stützt ihre Auffassung nicht. Die entschiedenen Fälle weichen in der Fallgestaltung in dem maßgeblichen Punkt von der des vorliegenden Falles ab, dass mit Ausnahme der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2006 (VIII ZR 148/05) keine Identität von Anlagenbetreiber und Netzbetreiber vorliegt (vgl. die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 150/04 und vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 345/03, - VIII ZR 356/03). Das Urteil vom 11. Oktober 2006 betrifft zwar einen Fall der Selbsteinspeisung, der Bundesgerichtshof äußerst sich aber nicht zum Vorrang einer vertraglichen Beziehung in Zusammenhang mit einer Weiterlieferung im Verhältnis zu den Ansprüchen bezogen auf die Selbsteinspeisung.

Die Weiterlieferung von Strom, der zuvor unter den Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 von dem Stromerzeuger in das eigene Netz eingespeist wurde, steht deshalb den Ansprüchen des Selbsteinspeisers gemäß § 3 Abs. 1 und 2 KWKG nicht entgegen. Bei dieser klaren Zuordnung besteht die von der Klägerin befürchtete Gefahr der Mehrfachinanspruchnahme nicht.

3. Es handelt sich vorliegend auch um Strom aus einer KWK-Anlage nach § 2 KWKG 2000, was Voraussetzung der Vergütungspflicht des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 1 und des Anspruches nach § 5 Abs. 1 ist.

a) Ohne Erfolg hält die Klägerin an ihrem Bestreiten fest, dass die Beklagte tatsächlich eine solche Anlage im Sinne des Gesetzes betreibt. Hierzu hat das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass das Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig ist, weil die Klägerin nach dem Prozessvortrag ersichtlich die technischen Einzelheiten kennt. Diese Wertung steht im Einklang mit dem Prozessvortrag und verkennt auch nicht die Beweislast der Beklagten, sondern knüpft bereits an der Frage des Bestreitens an. Der Senat teilt die Wertung. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Die Klägerin führt in der Berufungsinstanz keine Gesichtspunkte an, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden.

Es handelt sich auch um eine Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000; dazu ist erforderlich, dass diese vor dem 1. Januar 2000 in Betrieb genommen oder ihre wesentlichen Anlageteile vor dem 1. Januar 2000 bestellt wurden. Die Beklagte hat mit Belegen vorgetragen, dass das hinsichtlich der gesamten Anlage der Fall ist. Diesem Vortrag ist nicht widersprochen worden.

b) Es ist auch zumindest einer der in § 2 Abs. 1 KWKG 2000 genannten Förderwege gegeben, was Voraussetzung eines Anspruchs nach § 3 Abs. 1 ist.

Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass hier jedenfalls ein Fall des dritten Förderwegs vorliegt.

Die Beklagte, die bereits vor dem 1. Januar 2000 Strom in ihr eigenes Netz eingespeist hatte, hat im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG Strom bezogen. Hierfür ist im Falle der Selbsteinspeisung nicht erforderlich, dass ein Liefervertrag besteht - was hier zwischen den Sparten nicht möglich ist. § 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG, der die entsprechende Anwendung der Vergütungspflicht bei Selbsteinspeisung vorsieht, verweist ohne Einschränkung auf § 2, damit auch auf den Fall des dritten Förderweges. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift bedeutet dies, dass die Selbsteinspeisung einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gleichsteht. Würde man dies anders beurteilen, würde der Anwendungsbereich des Gesetzes bei der praktisch häufigen Selbsteinspeisung in einer Weise eingeschränkt, die mit der Zielsetzung nicht vereinbart ist.

Dem in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG genannten Stichtag des 1. Januar 2000, bis zu dem entsprechende Verträge vorliegen müssen, steht dabei bei der vorliegenden Fallgestaltung die tatsächliche Handhabung der Einspeisung aufgrund vorgefassten und auch später umgesetzten Beschlusses gleich. Nach dem unstreitigen Sachverhalt lag eine Einspeisung mit diesem Hintergrund zum Zeitpunkt des 1. Januar 2000 vor.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2006 steht dieser Sicht nicht entgegen. Dort wurde die Frage, ob im Falle der Selbsteinspeisung im Rahmen von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ein Vertrag entbehrlich ist, ausdrücklich offen gelassen.

c) Bei der Beklagten handelt es sich auch um EVU im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWG. Die Beklagte hat zur fraglichen Zeit jedenfalls andere mit Energie versorgt, womit dieses Merkmal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Entscheidung vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02) erfüllt ist.

d) Darüber hinaus muss nach dem in § 1 KWKG formulierten Gesetzeszweck der von der Beklagten erzeugte Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt sein und diese Bestimmung muss am Stichtag des 1. Januar 2000 schon getroffen und ihre Durchführung bereits möglich gewesen sein (vgl. BGH, Entscheidung vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 148/05, II 1 a, 2).

Auch diese Voraussetzung liegt unter den Umständen des Falles vor.

Der Begriff der allgemeinen Versorgung ist gesetzlich nicht definiert. In § 2 Abs. 3 EnWG ist die allgemeine Versorgung der Versorgung anderer gegenübergestellt. Dem entnimmt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs, dass die allgemeine Versorgung nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muss. Dabei ist der im Gesetz genannte Zeitpunkt des 1. Januar 2000 maßgebend. Eine weitere Einschränkung des Begriffes wird abgelehnt. Der Senat teilt diese Auffassung. Die Klägerin meint, diese Voraussetzung scheitere schon daran, dass die Beklagte den von ihr erzeugten Strom an einen einzigen Abnehmer, die ERM, liefere und auch im maßgeblichen Zeitpunkt geliefert habe. Würde der Strom bei der Beklagten zu Sicherstellung der allgemeinen Versorgung dienen und somit für Letztverbraucher zur Verfügung stehen, könnte er nicht gleichzeitig an ERM geliefert werden. Da das Lieferverhältnis mit ERM erfüllt werde, stehe umgekehrt fest, dass der Strom nicht im Netz der Beklagten für die allgemeine Versorgung zur Verfügung stehe. Die Beklagte vertritt hingegen die Auffassung, unter Berücksichtigung der Weiterleitung des Stroms habe sich die Versorgung auf eine von vorneherein unbestimmte Anzahl von Letztverbrauchern erstreckt. Auf die unmittelbare Belieferung von Letztverbrauchern komme es nicht an.

Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts teilt der Senat die Auffassung der Beklagten. Nach der dargestellten Begriffsdefinition ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass mit dem bei der Beklagten erzeugten Strom alle Abnehmer, die dies wünschten, beliefert werden sollten und dass die tatsächliche Möglichkeit hierzu zum Stichtag bestand. Diese Voraussetzungen waren hier gegeben.

Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung detailliert die Lieferbeziehungen dargestellt. Die Vertragsbeziehungen sind belegt durch die Verträge der Beklagten mit der ERM und der ERM mit ESWE, MSW und HEAG (Anlage B 8 bis B 12), die unstreitig bereits 1999 geschlossen und ausgeführt wurden. Darin verpflichtet sich die Beklagte zur Lieferung ihrer gesamten Stromerzeugung an die ERM; deren Abnehmer haben sich zur Deckung des gesamten Bedarfs der ERM verpflichtet. In allen Verträgen wurde die Regelung des am 25. Februar 1999 abgeschlossenen und am 8. Mai 1999 beurkundeten Konsortialvertrages zwischen EVO, HEAG, SWM, ESWE und der Beklagten zur Vertragsgrundlage gemacht. Demgemäß findet sich in allen die Regelung: "Nach den Konsortialvertrag sollen die über die Erzeugung durch KMW hinaus für die Versorgung der Partner des Konsortialvertrages erforderlichen Strommengen von ERM beschafft sowie der von KMW erzeugte und der von ERM zusätzlich beschaffte Strom über ERM an EVO (nicht mehr im Jahr 2001) HEAG, SMW und ESWE beliefert werden.

Nach der Darstellung der Beklagten wurde auf dieser Grundlage der gesamte in der Anlage der Beklagten erzeugte Strom in das eigene 110 kW-Netz eingespeist, von wo aus er in das Mittel- und Niederspannungsnetz der SWM und ESWE floss, von wo wiederum die Letztverbraucher mit Strom versorgt wurden. SWM und HEAG haben später die Stromverteilung in ihrem Gebiet auf e... übertragen, wofür diese auch die behördliche Genehmigung erhielt. Die e... erfüllt die Versorgung unter Nutzung der Netze der SWM und HEAG, die dies ihr zur Verfügung gestellt hat.

Die Klägerin hat diese Darstellung nicht bestritten. Soweit sie bestreitet, dass die Beklagte ein EVU der allgemeinen Versorgung sei, rührt dies aus einer anderen rechtlichen Beurteilung her.

Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich in der Berufungsinstanz darauf, die Beklagte hätte einen Verwendungsnachweis für die Kausalität und Herkunft des Stromes beibringen müssen. Das ist im Hinblick auf den zuvor dargestellten Vortrag der Beklagten, den die Klägerin nicht bestritten hatte und der im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils steht, nicht nötig. Zu beurteilen war nur der von der Beklagten erzeugte Strom, dessen weiteren Weg die Beklagte unwidersprochen aufgezeigt hat. Einer weiteren Präzisierung, wer konkret versorgt wurde, bedurfte es nicht. Maßgeblich ist allein, dass der von der Beklagten erzeugte Strom allen offen stehen und nicht auf einzelne Abnehmer beschränkt sein sollte und dass dies zum 1. Januar 2000 möglich war.

Auf dem Hintergrund der dargestellten Verträge und ihrer durchgängigen Umsetzung auf dem dargestellten Weg war dies der Fall. Der von der Beklagten erzeugte und ins eigene Netz eingespeiste Strom war bereits zum Stichtag des 31. Dezember 1999 für die allgemeine Versorgung bestimmt und die Umsetzung dieses Plans war auch möglich, da der Weg vertraglich abgesichert war. Durch die Einspeisung in das 110-kV-Netz der Beklagten, von aus der Strom ins Mittel-Niederspannungsnetz der SWM und ESWE floss und damit zur Versorgung der Letztverbraucher offen stand, diente der von der Beklagten erzeugte Strom der Versorgung von Endverbrauchern, ohne dass insoweit eine Einschränkung ersichtlich ist. Der Hinweis der Klägerin in der Berufungsinstanz auf den Beschluss des Bundeskartellamts vom 15. Juli 2002 lässt nicht erkennen, dass sich an den vertraglichen Absprachen und der Handhabung im maßgeblichen Zeitpunkt etwas geändert hätte. Auf den entsprechenden Hinweis der Beklagten hat die Klägerin dies auch nicht dargelegt.

Weder aus dem Wortlaut von § 1 KWKG 2000 noch aus den Grundsätzen der Rechtsprechung ergibt sich eine Einschränkung dahin, dass der ins eigene Netz eingespeiste Strom unmittelbar jedem Abnehmer zur Verfügung stehen muss. Auch der Bundesgerichtshof zieht bei Beurteilung der Bestimmung zur allgemeinen Versorgung Fallgestaltungen mit ein, in denen der bezogene Strom weiter floss. Im Fall VIII ZR 213/02 - Entscheidung vom 10. März 2004 - hat er es als Indiz ausreichen lassen, dass das beziehende EVU Strom in ein vorgelagertes Netz eingespeist hat, das seinerseits der allgemeinen Versorgung diente. Im Fall VIII ZR 356/03, Entscheidung vom 14. Juli 2004, hat er ausgeführt, dass ein von dem belieferten EVU betriebenes Netz, durch das regionale EVU mit Strom beliefert werden, der allgemeinen Versorgung dient.

Eine andere Frage ist, ob unter diesen Umständen auch die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sichergestellt ist, wie die Beklagte meint. Dies kann aber offen bleiben. Beim dritten Förderweg ist, anders als beim ersten und zweiten Förderweg, sowohl nach dem Wortlaut als auch nach der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift nicht erforderlich, dass die Versorgung von Letztverbrauchern sichergestellt wird (vgl. BGH, Entscheidung vom 11. Oktober 2006, VIII ZR 148/05). Ebenso bedarf nicht der Entscheidung, ob die Voraussetzungen des zweiten Förderwegs vorliegen.

4. Der Beklagten steht der im Gesetz vorgesehene Ausgleichsanspruch in Höhe von 2,5 Pf/kWh auch unabhängig davon zu, ob sie im Verhältnis zwischen den Sparten einen unter dem Mindesttarif liegenden Preis berechnet hat. Der Gesetzeswortlaut enthält keinen Ansatz dafür, dass unter diesen Umständen der Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG ausgeschlossen oder herabzusetzen wäre (vgl. BGH, Entscheidung vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04).

Zu Recht auch hat das Landgericht es nicht als Voraussetzung des geltend gemachten Anspruchs der Beklagten angesehen, ob die von dieser dargelegte getrennte Kontenführung allen gesetzlichen Anforderungen entspricht. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

5. Die Anwendung des § 2 Abs. 1 KWKG ist auch nicht im Hinblick auf § 2 Abs. 2 KWKG ausgeschlossen. Danach werden vom Anwendungsbereich bestimmte Energieversorgungsunternehmen ausgenommen. Es entspricht herrschender Rechtsprechung, dass Abs. 2 auf den vorliegend bejahten dritten Förderweg nicht anzuwenden ist (vgl. BGH, Entscheidung vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 150/04 und 151/04; Entscheidung vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04).

6. Zu Recht auch hat das Landgericht einen Verstoß der gesetzlichen Bestimmungen gegen höherrangiges Recht verneint. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Entscheidung vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 151/04). Berufungsangriffe hiergegen werden auch nicht geführt.

7. Hinsichtlich der Berechnung der Höhe des Anspruchs wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen, gegen die die Klägerin sich nicht wendet.

Die Berufung ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).

Der Senat lässt die Revision gegen diese Entscheidung zu, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Den Streitwert für die Berufungsinstanz hat der Senat auf 37.747.145,15 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung