Judicialis Rechtsprechung

1. Der auf Widereinräumung des Besitzes gehende Anspruch aus § 861 BGB wegen verbotener Eigenmacht kann im Wege der einstweiligen Verfügung ohne besonderen Verfügungsgrund geltend gemacht werden und darf ausnahmsweise im Verfügungsverfahren als Leistungsverfügung zur endgültigen Befriedigung des Gläubigers führen.

2. Erklärt der Mieter mit Abschluss eines Formularvertrages in einem gewerblichen Mietvertrag wahrheitswidrig, die eingebrachten Gegenstände stünden in seinem alleI.gen und freien Eigentum, so hat diese formularmäßige Erklärung keinen Einfluss auf die sachenrechtliche Betrachtung, wer tatsächlicher Besitzer oder ggf. Eigentümer der eingelagerten Gegenstände geworden ist. Kommt mangels Eigentum des Mieters ein Vermieterpfandrecht nicht zur Entstehung, kann die wahrheitswidrige Angabe Schadensersatzansprüche des Vermieters gegen den Mieter auslösen.

3. Zur Frage unter welchen Bedingungen einem possessorischen Herausgabeanspruch nach § 861 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 2 BGB entgegengehalten werden kann.

---

OBERLANDESGERICHT KOBLENZ Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 2 U 1524/06

Verkündet am 25. Januar 2007

in dem Rechtsstreit

Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Henrich, die Richterin am Oberlandesgericht Au und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Reinert auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts T. - Einzelrichter - vom 27. Oktober 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

Gründe:

I.

Die Verfügungsklägerin ist eine GmbH nach deutschem Recht, die unter anderem Produkte für Luftfahrzeuge herstellt. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 09.02.2006 (GA 105 ff.) gegründet und am 23.05.2006 im Handelsregister des AG W. eingetragen (GA 110 f.). Unter dem Namen "O.I." existiert zudem eine im Mai 2004 gegründete luxemburgische S.a.r.l., die vom selben Geschäftsführer geleitet wird und deren Sitz mittlerweile nach Griechenland verlegt wurde.

Mit gewerblichem Mietvertrag vom 20.04.2006 (GA 11 ff) vermietete die beklagte GmbH dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin beginnend ab 01.07.2006 Räumlichkeiten auf dem im Eigentum des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten stehenden Gelände des ehemaligen Flugplatzes B. Bereits zuvor, und zwar im Zeitraum von Ende Juni bis zum 1. Juli 2006, waren die diversen, im Antrag der Verfügungsklägerin aufgeführten Sachen bzw. Materialien im Wert von weit über 100.000,- € in die dortigen Lagerräumlichkeiten verbracht worden. Als Vertreter der Verfügungsklägerin am 03.09.2006 vor Ort erschienen, um Gegenstände aus den Räumlichkeiten zu entnehmen, wurde festgestellt, dass der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten inzwischen das Schloss zur Eingangstür der Geländeumzäunung ausgetauscht und die Türen der Räume mit Panzerschränken blockiert hatte. Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und deren Mitarbeiter, der Zeuge Sch., setzten sich daraufhin umgehend mit dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten in Verbindung. Letzterer erklärte, der Herausgabe der Gegenstände nur unter der Bedingung zuzustimmen, dass eine Sicherung wegen rückständiger Miete zur Verfügung gestellt werde, was die Verfügungsklägerin ablehnte. Mit klägerischem Anwaltsschreiben vom 22.09.2006 (GA 31 f. GA) wurde die Verfügungsbeklagte erfolglos unter Fristsetzung zum 25.09.2006 zur Herausgabe der Sachen aufgefordert.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin vom 29.09.2006 (GA 2) hat das Landgericht am 02.10.2006 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Verfügungsbeklagten aufgegeben wurde, die diversen auf dem Gelände gelagerten Materialien an die Verfügungsklägerin herauszugeben (B1. 34 f. GA). Dagegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen,

sie habe zwei dringende, zeitlich limitierte Aufträge durchzuführen, wofür die im Antrag bezeichneten Materialien benötigt würden. Anderenfalls drohe ihr eine hohe Vertragsstrafe sowie der Verlust der Aufträge. Sämtliche Gegenstände stünden im Eigentum der Verfügungsklägerin, welche die Sachen mit Erlaubnis des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin in den von diesem gemieteten Räumlichkeiten eingelagert habe. Das Notstromaggregat sei durch die Verfügungsklägerin unmittelbar von der Firma K. GmbH käuflich erworben worden (vgl. die Rechnung GA 114). Die Firma O.I. S.a.r.l. habe das Eigentum an den übrigen Gegenständen am 22.05.2006 und 20.06.2006 auf die Verfügungsklägerin übertragen (vgl. die Lieferscheine GA 112 f.). Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin sei zu keinem Zeitpunkt Eigentümer der Sachen gewesen. Die Verfügungsbeklagte sei nach wie vor im Besitz der im Antrag genannten Gegenstände, wobei deren Geschäftsführer zwischenzeitlich die Hälfte des Teflon-Pulvers, 2 Pressen, das Notstromaggregat und den Taumelmischer aus den Räumlichkeiten entfernt habe.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 02.10.2006 zu bestätigen mit der Maßgabe, dass die Bezeichnung der Örtlichkeiten, an denen die Gegenstände gelagert werden, aus dem Tenor herausgenommen wird.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Beschluss vom 02.10.2006 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,

hilfsweise den Beschluss dahingehend abzuändern, dass Herausgabe nur an den Gerichtsvollzieher als Sequester zu erfolgen hat.

Die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen,

es liege eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache und eine Vereitelung des Vermieterpfandrechts der Verfügungsbeklagten vor. Die Verfügungsbeklagte könne sich wegen rückständiger Miete, Kaution und zu vergütender Arbeitszeit auf ein Zurückbehaltungsrecht an den Gegenständen berufen. Eigentümer der Gegenstände sei der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin persönlich, der die Sachen auch in die Räumlichkeiten eingebracht habe. Das Amtsgericht T. habe durch Beschluss vom 26.09.2006 (GA 46 f.) die eingebrachten Sachen im Rahmen eines Strafverfahrens beschlagnahmt. Ein wesentlicher Teil der Gegenstände sei bereits von der Ermittlungsbehörde abtransportiert worden. Auch stünden dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten Schadensersatzansprüche von mindestens 10.000,- € gegen die Verfügungsklägerin zu wegen Beschädigungen an der Mietsache durch explosionsartige Verbrennung des Magnesium-Teflon-Gemischs, woraus ein Zurückbehaltungsrecht herzuleiten sei. Dem Antrag der Verfügungsklägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, zudem stehe § 242 BGB dem Herausgabeverlangen entgegen.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 02.10.2006 insoweit aufrechterhalten, als der Verfügungsklägerin aufgegeben worden ist, folgende im Eigentum der Verfügungsklägerin stehende Materialien herauszugeben:

a) 5 t Teflonpulver

b) 500 kg Magnesium

c) 2 Hydraulik-Pressen (Pressdruck 30 t bzw. 100 t)

d) 1 Presswerkzeug Olympus 7

e) 1 Presswerkzeug PPI

f) 1 Presswerkzeug Juli 8

g) 1 Taumelmischer

h) 1 Notstromaggregat

i) 22.000 AlumI.um-Hülsen

j) 400 Sperrholzkisten

k) 1 Dosenverschließmaschine

l) 2 Dosen (500 gr) amorphes Bor.

Das Landgericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt: Der Verfügungsantrag sei mangels hinreichender Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit unzulässig, soweit die Herausgabe diverser Kleinteile verlangt werde. Insoweit sei die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag zurückzuweisen. Bezüglich der übrigen Gegenstände sei ein Herausgabeanspruch nach § 861 Abs.1 BGB glaubhaft gemacht. Die Verfügungsklägerin sei unmittelbare Besitzerin der eingelagerten Gegenstände gewesen. Diese seien von der O.I. S.a.r.l. auf die Verfügungsklägerin übertragen bzw. das Notstromaggregat unmittelbar von der Verfügungsklägerin bei der Firma K. GmbH erworben worden und im Zeitraum Ende Juni bis Anfang Juli 2006 in Räumlichkeiten in B, eingelagert worden. Der Besitz sei der Verfügungsklägerin durch verbotene Eigenmacht entzogen worden, indem der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten den Zugang zu den gemieteten Räumen versperrt habe. Die Verfügungsbeklagte könne sich nicht auf ein Vermieterpfandrecht berufen. Ein gesetzliches Pfandrecht könne nur an eingebrachten Sachen des Mieters entstehen. Eigentümerin der eingebrachten Sachen sei jedoch die Verfügungsklägerin und nicht deren Geschäftsführer gewesen. Dem stehe der Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht entgegen. Die Verfügungsbeklagte besitze die eingelagerten Sachen bzw. Materialien weiterhin fehlerhaft. Sie könne sich weder auf ein Zurückbehaltungsrecht noch auf etwaige Schadensersatzansprüche aufgrund Beschädigung der Mieträumlichkeiten berufen. Im Übrigen sei sie gegenüber dem Besitzherausgabeanspruch mit petitorischen Ansprüchen ausgeschlossen. Ein etwaiger Anspruch würde auch zudem dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten und nicht der Verfügungsbeklagten zustehen. Dem Antrag sei auch ein Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen. Die Verfügungsklägerin sei nicht verpflichtet, für fremde Mietverbindlichkeiten zunächst Sicherheit zu leisten. Im Hinblick auf die verbotene Eigenmacht der Verfügungsbeklagten bestehe auch ein Verfügungsgrund.

Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor: Das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Es liege ein Verfahrensfehler vor, weil der Richter trotz Ablehnungsgesuchs das Urteil erlassen habe. Die Verfügungsklägerin sei nicht aktivlegitmiert. Ausweislich der Versicherung ihres Geschäftsführers in § 17 Nr. 1 des Mietvertrages stünden die eingebrachten Gegenstände in dessen alleI.gem und freien Eigentum. Der Verfügungsklägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil diese das eingewendete Vermieterpfand- und Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung gem. § 562 c BGB abwenden könne. Sie, die Beklagte, sei nicht passivlegitimiert, da der Mietvertrag nicht mit ihr, sondern vielmehr nachträglich mit ihrem Geschäftsführer als Eigentümer des Lagergrundstücks persönlich abgeschlossen worden sei. Es bestehe ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der eingelagerten Gegenstände bis zum vollständigen Ausgleich der Mietrückstände. Dem Herausgabebegehren stehe der Beschlagnahmebeschluss entgegen. Darüber hinaus habe sie wegen Beschädigung der Mietsache und eines daraus resultierenden Schadensersatzanspruchs in Höhe von mindestens 10.000,--€ ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

hilfsweise,

das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Herausgabe der streitgegenständlichen Gegenstände nur an den Gerichtsvollzieher als Sequester erfolge.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist nicht begründet.

Das Landgericht hat zu Recht die einstweilige Verfügung vom 02.10.2006 im tenorierten Umfang aufrechterhalten.

Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage entsprechender Unterlagen, zweier eidesstattlicher Versicherungen und durch die Aussage des Zeugen Sch. den von ihr geltend gemachten Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 935, 936, 920 ZPO). Der Verfügungsklägerin steht gemäß § 861 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Herausgabe der betreffenden Gegenstände zu. Der auf Widereinräumung des Besitzes gehende Anspruch aus § 861 BGB wegen verbotener Eigenmacht kann im Wege der einstweiligen Verfügung ohne besonderen Verfügungsgrund geltend gemacht werden und darf ausnahmsweise im Verfügungsverfahren als Leistungsverfügung zur endgültigen Befriedigung des Gläubigers führen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl.2007, § 940 Rn. 8 Stichwort Herausgabe m.w.N.).

Die Verfügungsbeklagte hat, handelnd durch ihren Geschäftsführer, durch verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) den Besitz der Verfügungsklägerin entzogen. Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage der Rechnung vom 27.06.2006 (Anlage 7, GA 114) glaubhaft gemacht, dass sie das Notstromaggregat unmittelbar von der Fa. K. GmbH käuflich erworben hat. Sie hat ferner durch Vorlage der Lieferscheine vom 22.05. und 20.06.2006 (GA 112 f.) glaubhaft gemacht, dass die dort näher bezeichneten Gegenstände (PTFE with fine granularity, Magnesium Powder, Kaliumnitrat, Boron, amorphus, AlumI.umhülsen, 2 x inch, NoNail Boxes, AlumI.um-Foil, self-ahesive, Rechnung 22.05.2006; eine Hydraulikpresse 300 kn, Hydraulikpresse 1000 kn, Matra, Taumelmischeinrichtung, Dosenverschleißmaschine, elektrisch angetrieben, Presswerkzeug MJU 7, Presswerkzeug, 4-fach PPI, Presswerkzeug MJU 8, Werkbank, mit Zubehör und Werkzeugen, Arbeitstisch, Rechnung vom 22.06.2006) von der O.I. S.a.r.l. an die Verfügungsklägerin, die O. I. GmbH in Sch., und zwar zur Verarbeitung noch zu überstellender Aufträgen geliefert wurden. Diese Gegenstände sind auf Veranlassung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin im Zeitraum von Juni bis Anfang Juli 2006 in die vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin gemieteten Räumlichkeiten in B., eingelagert worden. Der Zeuge Sch. hat in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht (GA 138) bestätigt, dass die eingelagerten Gegenstände von der O. S.a.r.l auf die Verfügungsklägerin übergegangen seien. Mit dem Kauf des Notstromaggregats durch die Verfügungsklägerin sei er selbst betraut gewesen. Bezüglich der Materialien aus den Lieferscheinen vom 22.05. und 20.06.2006 vermochte der Zeuge anzugeben, dass diese zuvor in Luxemburg bei der S.a.r. l. bzw. in einem Speditionslager gelagert waren. Mit der Überstellung dieser Materialien in das Lager nach B. sei er zum Teil selbst befasst gewesen. Das Teflonpulver sei bei einer Spedition eingelagert gewesen und etwa Ende Juni 2006 in das Lager nach B. verbracht worden. Auch das Magnesiumpulver sei durch die Spedition angeliefert worden. Die übrigen im Antrag genannten Gegenstände habe er selbst mit einem gemieteten LKW aus Räumen, die der S.a.r.l. in Luxemburg zur Verfügung standen, in das Lager in B. verbracht. Dies habe sich über mehrere Tage bzw. eine Woche bis etwa Ende Juni 2006 hingezogen.

Soweit die Beklagte beanstandet, dass die Unterlagen nicht im Original, sondern nur als Kopien zur Gerichtsakte gereicht worden seien, ist dieser Einwand unbeachtlich. Für die Glaubhaftung des Anspruchs kann auch die Vorlage von Kopien genügen (Zöller/Geimer/Greger, § 294 Rn. 5).

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die vom Geschäftsführer ausgeübte Sachherrschaft der Verfügungsklägerin zugerechnet wird, so dass sie als unmittelbare Besitzerin anzusehen ist. Es kann hier offen bleiben, ob die Verfügungsklägerin durch die Einlagerung der Gegenstände unmittelbare Besitzerin geworden ist oder ihr dieser Besitz nur durch ihren Geschäftsführer vermittelt wird und sie mittelbare Besitzerin der in die Räumlichkeiten eingebrachten Gegenstände geworden ist (so Palandt-Bassenge, 65. Aufl., 2006, § 858 Rn. 11, BGH NJW 1979, 2037). Der Herausgabeanspruch wegen Besitzentziehung steht jedenfalls auch dem mittelbaren Besitzer zu.

Die Verfügungsbeklagte wendet zu Unrecht ein, dass der Sachherrschaftswille der Verfügungsklägerin nicht äußerlich zum Ausdruck gekommen sei. Grundsätzlich gilt, dass die Erlangung der tatsächlichen Gewalt von einem nach außen erkennbaren Sachherrschaftswillen getragen sein muss, wobei hierfür ein genereller und nicht auf bestimmte Sache gerichteter Wille genügt (Palandt-Bassenge, § 854 Rn. 4; BGHZ 101, 186). Dieser Sachherrschaftswille ist vorliegend dadurch äußerlich zum Ausdruck gekommen, dass der Mitarbeiter der Verfügungsklägerin, der Zeuge Sch., die Gegenstände bei der O. S.a.r.l bzw. der K. GmbH in Empfang genommen und in das Lager gebracht hat.

Die Berufung rügt ohne Erfolg, dass die Verfügungsklägerin nicht aktivlegitimiert sei, weil der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin in § 17 Nr. 1 des gewerblichen Mietvertrages erklärt habe, die eingebrachten Gegenstände stünden in dessen alleI.gem und freien Eigentum. Die formularmäßige Erklärung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin hat keinen Einfluss auf die sachenrechtliche Betrachtung, wer tatsächlicher Besitzer oder ggf. Eigentümer der eingelagerten Gegenstände geworden ist. Ob der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, der griechischer Staatsbürger ist, die Bedeutung des Inhalts dieser Klausel verstanden hat, ist zweifelhaft. Die Klausel dient ihrem Zweck wohl dazu, die Entstehung eines Vermieterpfandrechts zu begründen, ggf. bei Sachen, die trotz (wahrheitswidriger) Angabe nicht im Eigentum des Mieters stehen, Schadensersatzansprüche zu begründen. Selbst wenn der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mit Abschluss des Formularvertrages konkludent erklärt hat, dass die eingebrachten Gegenstände in seinem Eigentum stehen, hat das auf das Verhältnis zur Verfügungsklägerin keinen Einfluss. Diese bleibt Eigentümerin und zumindest mittelbare Besitzerin der Gegenstände.

Die Verfügungsbeklagte wendet schließlich ohne Erfolg ein, nicht passivlegitimiert zu sein. Sie hat vorgetragen, dass im Hinblick darauf, dass die Verfügungsbeklagte nicht Eigentümerin des vermieteten Grundstücks und der Räumlichkeiten gewesen sei, sondern deren Geschäftsführer persönlich, eine Vertragsänderung beabsichtigt gewesen sei. Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten habe dem Mitarbeiter der Verfügungsklägerin, dem Zeugen Sch., den geänderten Vertrag mitgegeben, der vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, Herrn Dr. K., hätte unterzeichnet werden sollen. Ungeachtet dessen, dass die Verfügungsklägerin diesen Vortrag bestritten hat (GA 95), trägt die Verfügungsbeklagte weder vor, dass es tatsächlich zu einer Vertragsänderung gekommen ist (Klageerwiderung, S. 3, GA 41) noch ist ein geänderter Vertrag zu den Gerichtsakten gereicht worden.

Dem Herausgabeanspruch der Verfügungsklägerin steht kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Vermieterpfandrechts entgegen. Das Vermieterpfandrecht besteht nur hinsichtlich der eingebrachten Sachen des Mieters. Die in die Räumlichkeiten der Verfügungsbeklagten eingebrachten Gegenstände standen jedoch nicht im Eigentum des Mieters der Räumlichkeiten, Dr. K., sondern im Eigentum der Verfügungsklägerin (O.I.) (vgl. Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 562 Rn. 14). Ein gutgläubiger Erwerb des gesetzlichen Vermieterpfandrechts nach § 1257 BGB ist nicht möglich.

Dem Herausgabebegehren fehlt auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, weil die Verfügungsklägerin das eingewendete Vermieterpfand- und Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung gemäß § 562 c BGB abwenden könne. Diese Abwendungsbefugnis stellt keine Pflicht des Mieters dar, die Geltendmachung eines Pfandrechts oder Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abzuwenden, sondern ein Recht. Da der Verfügungsbeklagten kein Vermieterpfandrecht zusteht, kommt § 562 c BGB nicht zur Anwendung. Es liegt auch keine wirtschaftliche Identität zwischen dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin (Mieter der Räumlichkeiten) und der Verfügungsklägerin selbst vor, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kein Vermieterpfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht begründen lässt. Zwar ist in der Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen eine Durchgriffshaftung der GmbH auf ihren Geschäftsführer anerkannt, nicht aber umgekehrt. Hier stellt sich der Sachverhalt zudem so dar, dass die Verfügungsbeklagte besonderen Wert darauf gelegt hat, mit einer natürlichen Person und nicht mit einer GmbH den Mietertrag abzuschließen, auch wenn - so der Vortrag des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung - er beabsichtigte, nach Information über die Gründung der GmbH diese mit in den Mietvertrag einzubeziehen.

Der Verfügungsbeklagten steht aber auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 2 BGB i.V.m. § 863 BGB gegen die Verfügungsklägerin zu. Gemäß § 863 BGB können dem possessorischen Herausgabeanspruch gemäß § 861 BGB keine petitorischen Einwände entgegengesetzt werden. Soweit im Schrifttum für Ansprüche aus § 273 Abs. 2 BGB (Palandt-Bassenge, § 863 Rn.2 unter Bezugnahme auf OLG Köln, MDR 1995, 1216; Staudinger/Bund, Bd. 1, 2000, § 863 Rn. 7) eine Ausnahme gemacht wird, führt dies gleichwohl nicht zum Erfolg. Nach § 273 Abs. 2 BGB kann einem Herausgabeanspruch ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines dem Schuldner durch diesen verursachten Schaden zustehen, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzliche begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

Die Berufung führt aus, dass ein Schadensersatzanspruch aus der Beschädigung der Mietsache durch unsachgemäßen Umgang mit den eingebrachten gefährlichen Stoffen entstanden sei, durch deren explosionsartige Verbrennung ein Schaden in Höhe von mindestens 10.000,--€ entstanden sei. Die Verfügungsbeklagte hat die Schadenshöhe erst durch Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen T. vom 25.10.2006 nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 26.10.2006 (GA 173, 1785) glaubhaft gemacht und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt. Inhaber der Forderung, ungeachtet dessen, ob eine solche besteht, wäre nicht die Verfügungsbeklagte, sondern deren Geschäftsführer. Die Verfügungsbeklagte hat erstmals mit Einlegung der Berufung eine Abtretungserklärung vom 26.10.2006 vorgelegt, wonach etwaige Ansprüche ihres Geschäftsführers hinsichtlich Schäden aus dem Unfallereignis an die Verfügungsbeklagte abgetreten worden sind. Diese Abtretung hätte bereits zu einem früheren Zeitpunkt vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 20.10.2006 (GA 134) erfolgen können. Das Verteidigungsvorbringen ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts scheitert aber auch aus Gründen, die in der Sache selbst liegen. Der Schadensersatzanspruch wird darauf gestützt, dass der herauszugebende Gegenstand den Schaden verursacht hat. Die Verfügungsbeklagte trägt aber selbst vor, dass die durch die explosionsartige Verbrennung des Magnesium-Teflon-Gemischs eine Verpuffung entstanden sei, demnach nicht mehr vorhanden ist. Die letztlich noch vorhandenen Stoffe, die die Verfügungsbeklagte durch verbotene Eigenmacht sich angeeignet hat, haben aber an dem Gebäude des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten keinen Schaden angerichtet.

Die Verfügungsklägerin hat auch glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte weiterhin noch im Besitz der herausverlangten Gegenstände ist. Die Verfügungsbeklagte hat dies bestritten und durch eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers glaubhaft zu machen versucht, dass wesentliche Teile der eingelagerten Gegenstände und größere Mengen des beschlagnahmten Materials von den Ermittlungsbehörden abtransportiert worden seien. Sie hat insbesondere bestritten, dass 5 Tonnen Teflonpulver und 500 kg Magnesiumpulver noch vorhanden seien. Ferner hatte sie bestritten, dass sich 22.000 AlumI.umhülsen und 400 Sperrholzkisten im Lager befinden und Presswerkzeuge, eine Verschließmaschine und 2 Dosen amphores Boron vorhanden seien. Die Berufung führt weiter aus, dass der Zeuge Sch. darüber hinaus anlässlich seiner Vernehmung bekundet habe, dass ihm von dem Polizeibeamten Mayer mitgeteilt worden sei, dass nur noch die Hälfte des Teflonpulvers vorhanden sei, während 2 Pressen und das Notstromaggregat nicht mehr vorhanden seien. Die Berufung vertritt die Auffassung, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die vorgenannten Gegenstände/Materialien nicht mehr in dem Mietlager und damit nicht mehr im Besitz der Verfügungsbeklagten seien. Da diese zur Herausgabe derselben nicht mehr in der Lage sei, beruhe die Verurteilung zur Herausgabe auf der fehlerhaften Anwendung des materiellen Rechts.

Das Verteidigungsvorbringen der Berufung ist nicht erheblich. Zunächst ergibt sich aus dem Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts T. (.....JS...... ) vom 26.09.2006 (GA 46) lediglich, dass die Beschlagnahme des vorhandenen Restbestandes eines Magnesium-Teflon-Gemischs etc. angeordnet worden ist, nicht jedoch die von der Verfügungsklägerin herausverlangten Gerätschaften und Chemikalien. Darüber hinaus hat der Zeuge Sch. in der Beweisaufnahme bekundet, dass nach Angaben des Kriminalbeamten Meyer von der Kripo W. von den reinen Rohstoffen Magnesium und Teflon nur einzelne kleine Proben entnommen worden seien. Der Zeuge Sch. bekundete, dass der Kriminalbeamte ihm gegenüber geäußert habe, dass gegenüber dem Zustand vom 5.07.2006 bei den Durchsuchungsmaßnahmen am 13.09.2006 etwa die Hälfte des Teflonpulvers, zwei Pressen, das Notstromaggregat und der Taumelmischer nicht mehr vorhanden gewesen sei. Da diese Gegenstände nicht der Beschlagnahme unterlagen, die Verfügungsklägerin keinen Zutritt zu den Räumlichkeiten hatte, können diese Gegenstände nur auf Veranlassung der Verfügungsbeklagten weggeschafft worden sein. Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten hat sich in der Sitzung vom 20.10.2006 (GA 136) zu dem Vortrag der Verfügungsklägerin, dass er gewisse Gegenstände aus den Räumlichkeiten entfernt habe, sich nicht äußern wollen. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass sich die herausverlangten Gegenstände und Chemikalien noch weiterhin im Besitz der Verfügungsbeklagten befinden.

Das Landgericht hat das Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend gewürdigt. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten liegt kein Nonliquet vor. Die vom Landgericht festgestellten Tatsachen bieten keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Soweit die Berufung vorträgt, die Verfügungsbeklagte sei an der Herausgabe der Gegenstände im Hinblick auf die behördliche Anordnung der Struktur- und Genehmigungsbehörde vom 21.07.2006 (Anlage 9, GA 115) gehindert, kann sie diesen Einwand nicht der Verfügungsklägerin entgegenhalten. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Anordnung, die nicht die besitzrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits betrifft. Die behördliche Anordnung bezieht sich darüber hinaus nur auf das Magnesiumpulver, Kaliumnitrat und Teflon, nicht aber auf die herausverlangten Gerätschaften. Es ist nach Herausgabe der Chemikalien Sache der Verfügungsklägerin den Abtransport in Abstimmung mit der Struktur- und Genehmigungsbehörde zu regeln.

Die Berufung rügt ohne Erfolg eine Verletzung des § 47 ZPO, weil der wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnte Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs das Urteil verfasst und verkündet hat. Hier wurde der Befangenheitsantrag 5 Tage (Eingang 25.10.2006) nach Schluss der mündlichen Verhandlung und 2 Tage vor Verkündung des Urteils von dem Verfügungsbeklagten selbst gestellt. Nach Einreichung des Ablehnungsgesuchs ist der Richter nur zur Erledigung unaufschiebbarer Maßnahmen befugt (Zöller/Vollkommer, ZPO; § 47 Rn. 3). Grundsätzlich sind Maßnahmen im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen der Eilbedürftigkeit unaufschiebbar, so dass ein Verfahrensfehler nicht ersichtlich ist.

Die Berufung war aus den dargelegten Gründen zurückzuweisen. Eines Ausspruchs hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils bedarf es nicht (vgl. Zöller/Herget, ZPO; § 708 Rn. 8).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.000,--€ festgesetzt (vgl. Zöller/Herget, § 3 Stichwort Einstweilige Verfügung 1/3 Hauptsachewert ausgehend von in der Klageschrift angegebenen Warenwert von weit über 100.000,--€).

Ende der Entscheidung