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Geschäftsnummer:

3 U 1562/99 4 O 464/97 LG Koblenz

Verkündet am 28.11.2000

Wolff, Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kubiak sowie die Richter am Oberlandesgericht Becht und Ritter auf die mündliche Verhandlung vom 31.10.2000

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 13.09.1999, berichtigt durch Beschluss des Landgerichts vom 22.10.1999, teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst wie folgt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.841,79 DM zu zahlen nebst folgender Zinsen:

a) vom 18.10.1997 bis zum 29.02.2000

aus 25.000,00 DM 11,75 % p. a. sowie

aus 9.841,79 DM 4 % p. a.,

b) ab dem 01.03.2000 aus 34.841,79 DM 4 % p. a.

Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger verL...t vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für Heizungs- und Sanitärarbeiten, die er im Auftrag der L . . ........................gesellschaft mbH i. G. (im Folgenden: L . .) ausführte. Der Beklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der L . .. Weiterer Geschäftsführer der Gesellschaft war G...... L.... Der Gesellschaftsvertrag wurde am 15.02.1997 notariell beurkundet. Eine Eintragung der Gesellschaft erfolgte nicht. Ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der L . . ist mangels Masse zurückgewiesen worden.

Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der L . . wurde nach teilweiser Erbringung der Werkleistungen von dem Geschäftsführer L... gekündigt. Der Kläger übersandte der L . . daraufhin unter dem 03.10.1997 vier jeweils als "Abschlussrechnung" bezeichnete Rechnungen über Beträge von insgesamt 34.917,69 DM.

Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte hafte auf Zahlung des Werklohns zum einen als Gesellschafter der Vorgesellschaft und zum anderen weil er als Handelnder i. S. von § 11 Abs. 2 GmbHG anzusehen sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 34.917,69 DM zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 18.10.1997 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat vorgetragen, an der Geschäftstätigkeit der L . . nicht beteiligt gewesen zu sein.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und hierzu ausgeführt, der Beklagte sei nach § 11 Abs. 2 GmbHG zur Zahlung verpflichtet. Die Beweisaufnahme habe erbracht, dass der Beklagte als Handelnder für die L . . aufgetreten sei, indem er sich mit dem Geschäftsführer L... über die Beauftragung des Klägers geeinigt und nach der Auftragserteilung auch persönlich mit dem Kläger verhandelt habe.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung gegen dieses Urteil vor, er hafte nicht aus § 11 Abs. 2 GmbHG, da er weder an der Auftragserteilung an den Kläger mitgewirkt noch auf den Vertragsinhalt Einfluss genommen habe. Überdies sei der Zeuge L..., auf dessen Aussage das Landgericht im Wesentlichen sein Urteil gestützt habe, unglaubwürdig. Das Landgericht habe es versäumt, zur Höhe der Forderung Beweis zu erheben. Insofern habe er den Vortrag des Klägers schon in erster Instanz bestritten.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Beklagte hafte für die Verbindlichkeiten der L . . nach § 11 Abs. 2 GmbHG, da er von der Auftragsvergabe an ihn, den Kläger, Kenntnis gehabt habe und überdies an den Vertragsverhandlungen mit ihm unmittelbar beteiligt gewesen sei. Außerdem sei der Beklagte als Gesellschafter der Vor-GmbH in Anspruch zu nehmen, da diese vor ihrer Eintragung geschäftlich tätig geworden sei. Schließlich hafte der Beklagte als BGB-Gesellschafter, weil er die Eintragung der GmbH nicht mehr betrieben habe. Eine Haftung bestehe zumindest in einer Höhe von 40 %, weil das Konkursverfahren über das Vermögen der L . . mangels Masse eingestellt worden sei und Geschäftsführer der L . . nicht mehr existierten.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L... (Bl. 352 - 355 GA), Beiziehung der Handelsregister-Akten des Amtsgerichts Koblenz - 5a AR 48/97 - betreffend die Firma L . . und Einholung einer amtlichen Auskunft des Notars B........... (Bl. 340 GA).

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn gegen den Beklagten in dessen Eigenschaft als Gesellschafter der L . ., einer unechten Vor-GmbH.

Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach die Haftung der Gesellschafter einer GmbH vor der Eintragung weitgehend der Haftung nach der Eintragung angeglichen ist. So haften auch bei einem Scheitern der Eintragung die Gründer der Gesellschaft grundsätzlich nur im Innenverhältnis zur Vor-GmbH - anteilig und der Höhe nach unbeschränkt - auf Verlustdeckung, nicht aber in Form einer gesamtschuldnerischen Außenhaftung den Gläubigern gegenüber (BGH NJW 1997, S. 1507, 1508). Dieses Haftungskonzept wird den Gläubigerinteressen aber nur gerecht, soL...e die Vor-GmbH noch in geordneten Verhältnissen besteht und die Eintragung weiter betrieben wird, es sich also um eine sog. echte Vor-GmbH handelt (BSG MittRhNotK 2000, S. 121, 122 = NJW-RR 2000, S. 1125 ff.). Sind diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben, so ist die Verweisung auf eine Innenhaftung der Gesellschafter und auf die mögliche Pfändung von Ansprüchen der Vor-GmbH dem Gläubiger unzumutbar. In einem solchen Fall ist eine Außenhaftung der Gesellschafter geboten (so BSG aaO.; BFH ZIP 2000, S. 1149, 1151; BAG ZIP 2000, S. 1546, 15; ebenso für den Fall der Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH, jedoch offen gelassen bezüglich aufgegebener Eintragungsabsicht: BGH aaO. S. 1509).

Erweist sich eine Gründungsgesellschaft als sog. unechte Vor-GmbH, weil die Eintragung endgültig gescheitert ist, und ist sie weiterhin unternehmerisch tätig, so findet das Recht der Vor-GmbH keine Anwendung. Denn die Vorgesellschaft ist als bloßes Durchgangsstadium bei der Entstehung einer GmbH notwendig auf diese ausgerichtet. Die rechtliche Anerkennung als eine Sonderform des Zusammenschlusses, auf die weitgehend GmbH-Recht Anwendung findet, ist dagegen nicht mehr gerechtfertigt, wenn diese Zielrichtung fehlt. Eine solche unechte Vor-GmbH unterliegt daher dem Recht der BGB-Gesellschaft oder der oHG (BFH aaO.). So liegt der Fall hier.

Die Beweisaufnahme vor dem Senat hat ergeben, dass die L . . ihre Geschäftstätigkeit zu einer Zeit weiter fortsetzte, als eine Eintragung der GmbH nicht mehr betrieben wurde.

Die Absicht, die GmbH eintragen zu lassen, gaben die Gründer der L . . spätestens im Juli 1997 auf, indem sie nichts unternahmen, den für die Eintragung erforderlichen Nachweis einer Erlaubnis nach § 34 c GewO beizubringen. Den beigezogenen Handelsregister-Akten des Amtsgerichts Koblenz - 5a AR 48/97 - ist zu entnehmen, dass das Registergericht die Gesellschafter mit drei an den Notar Bastelberger gerichteten Schreiben vom 21.04., 16.07. und 13.10.1997 zur Vorlage eines solchen Nachweises aufforderte und die Aufforderung mit einem an den Geschäftsführer L... persönlich gerichteten Schreiben vom 07.01.1998 wiederholte. Der Notar B........... hat mit amtlicher Auskunft vom 05.10.2000 bestätigt, die an ihn gerichteten Schreiben sofort an den Geschäftsführer L... weitergeleitet zu haben.

Der Zeuge L... hat den Empfang zumindest der beiden ersten Schreiben des Amtsgerichts bei seiner Vernehmung vor dem Senat bestätigt und bekundet, er habe auch den Beklagten hiervon verständigt. Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er habe keine Bemühungen unternommen, den Nachweis zu erbringen, und gehe davon aus, dass der Beklagte insoweit ebenfalls untätig geblieben sei. Sie hätten bereits vor der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages darüber gesprochen gehabt, dass er im Hinblick auf bestehende Vorstrafen die Voraussetzungen des § 34 c GewO nicht erfüllen könne. Ihm sei bekannt gewesen, dass auch der Beklagte vorbestraft gewesen sei. Es besteht kein Anlass, die Glaubhaftigkeit dieser Angaben des Zeugen zu bezweifeln.

Es steht damit fest, dass die beiden Geschäftsführer der L . ., der Beklagte und der Zeuge L..., mindestens seit April 1997 von der Notwendigkeit einer Erlaubnis der zuständigen Behörde gemäß § 34 c GewO wussten und dass ihnen auch bekannt war, dass eine solche Erlaubnis u. a. dann zu versagen ist, wenn der Antragsteller in den letzten fünf Jahren wegen eines Vergehens wie Diebstahl, Unterschlagung, Betrug, Untreue rechtskräftig verurteilt worden ist (§ 34 c Abs. 2 Nr. 1 GewO). Trotz Kenntnis von dem Eintragungshindernis unternahmen sie mehrere Monate L... nichts, um dieses zu beseitigen bzw. die Voraussetzungen für eine Eintragung im Handelsregister zu schaffen. Bei einem solchen Verhalten der Gründer einer GmbH ist die Gründung als gescheitert anzusehen, so dass nicht mehr von einer echten Vor-GmbH ausgegangen werden kann (vgl. u. a. Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl., § 11 Rdnr. 28; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 34 III 3. c, S. 1023).

Obwohl die Vor-GmbH, nachdem den Geschäftsführern das Scheitern der Eintragung bekannt geworden war, unverzüglich hätte liquidiert werden müssen, setzte die Gesellschaft ihre unternehmerische Tätigkeit mindestens bis Oktober 1997 fort. Dies ergibt sich aus den Schreiben, welche der Geschäftsführer L... im Namen der Gesellschaft u. a. am 22.09.1997 und am 06.10.1997 dem Kläger übersandte (Bl. 32 und 48 GA). Darin wurde der Kläger aufgefordert, weitere Leistungen an die L . . zu erbringen. Auch anderen Unternehmen gegenüber wurde die L . . nach dem Scheitern der Eintragung geschäftlich tätig, so z. B. gegenüber der Firma F.... Baubedarf GmbH (Schreiben vom 13.08.1997; Bl. 115 GA). Da die Gesellschaft also fortgeführt wurde, ohne dass der Status einer echten Vor-GmbH noch bestanden hätte, ist sie als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln (vgl. BFH aaO.).

Der Beklagte blieb während dieser Zeit Gesellschafter der L . . und haftet deshalb als BGB-Gesellschafter für deren Verbindlichkeiten. Dem Gesellschafter einer Vor-GmbH, der den Gesellschaftsvertrag in der Meinung geschlossen hat, es werde zu einer Eintragung kommen, muss zwar ein Weg offen bleiben, sich nach Scheitern der Gründung vor der persönlichen Haftung für weitere Geschäftstätigkeiten der Gesellschaft zu schützen. Zumindest ein Mittel, dies zu erreichen, wäre eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages aus wichtigem Grund. Eine solche Maßnahme ergriff der Beklagte jedoch nicht. Soweit er vorträgt, an der Geschäftstätigkeit der L . . nicht aktiv beteiligt gewesen zu sein und hiervon auch keine Kenntnis gehabt zu haben, sind weitere Feststellungen zum Sachverhalt nicht erforderlich. Denn durch reines Nichtstun konnte der Beklagte eine Befreiung von der persönlichen Haftung nicht bewirken.

Dem Beklagte war bekannt, dass die L . . bereits vor ihrer Eintragung unternehmerisch tätig wurde. Zumindest im Verhältnis zu dem Zeugen G...... trat der Beklagte bei Vertragsverhandlungen selbst für die Gesellschaft auf. Das ist in erster Instanz von dem Zeugen G...... glaubhaft ausgesagt worden, wobei der Senat insoweit der Beweiswürdigung des Landgerichts folgt. Bestätigt wird die Aussage des Zeugen G...... durch das Schreiben des Geschäftsführers L... vom 08.06.1997 (Bl. 97 GA). Da der Beklagte also die Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH im Allgemeinen duldete und sich von der Gesellschaft nach dem Scheitern der Eintragung nicht löste, muss er auch deren anschließendes Weiterbestehen als BGB-Gesellschaft gegen sich gelten lassen. Die Vertretungsmacht der bestellten Geschäftsführer, also auch des Geschäftsführers L..., bestand fort. Der Geschäftsführer L... konnte daher auch nach Scheitern der Gründung der GmbH mit Rechtswirkung für den Beklagten nach außen auftreten. Ob der Beklagte den Aktivitäten der L . . gerade im Verhältnis zum Kläger zustimmte, ist dabei unerheblich.

Die Haftung des Beklagten als BGB-Gesellschafter gilt auch für die Verbindlichkeiten, die zu einer Zeit entstanden sind, als es sich bei der L . . noch um eine echte Vor-GmbH handelte. Die Gesellschafter einer unechten Vor-GmbH haften unbeschränkt für sämtliche bestehenden Verbindlichkeiten, also auch für die sog. Altschulden (BSG aaO. S. 123; BFH aaO. S. 1152; BAG BB 1997, S. 2535, 2536; ebenso Wiegand, BB 1998, S. 1065 ff., 1070; Monhemius, GmbHR 1997, S. 384 ff., 391). Denn die Beschränkung der Haftung aus der Tätigkeit einer Vor-GmbH rechtfertigt sich allein daraus, dass die Gläubiger mit dem Entstehen einer GmbH rechnen können. Entfällt diese Voraussetzung, ohne dass die Gesellschafter hieraus die notwendigen Konsequenzen einer sofortigen Abwicklung der Vorgesellschaft ziehen, so ist die persönliche Haftung der Gesellschafter auch für die Altschulden gerechtfertigt (so im Rahmen seiner früheren Rechtsprechung: BGH NJW 1981, S. 1373, 1376).

Der Kläger kann daher von dem Beklagten Begleichung des aus dem Werkvertrag vom 17.04.1997 geschuldeten Werklohns verL...en.

Nach den vorausgegangenen Ausführungen bedarf es keiner Prüfung, ob die Voraussetzung einer Haftung des Beklagten als Handelnder nach § 11 Abs. 2 GmbHG vorliegen.

Die Höhe der Verbindlichkeit beträgt 34.841,79 DM.

Die vier von dem Kläger unter dem 03.10.1997 ausgestellten Rechnungen (Bl. 35 - 47 GA) schließen ab mit einem offenen Betrag von insgesamt 34.917,69 DM. Die in Rechnung gestellten Werkleistungen sind mit einer Ausnahme erbracht worden. Dies hat der Zeuge L... vor dem Senat glaubhaft bekundet. Er hat seinerzeit sowohl die Rechnungen als auch die Leistungen des Klägers geprüft. Nicht erbracht wurde die Pos. 23 der Rechnung Nr. RE71148 (Bl. 47 GA), die mit 66,00 DM zzgl. 15 % MWSt., also 75,90 DM, angesetzt ist. Dieser Betrag ist daher in Abzug zu bringen. Es ergibt sich somit ein geschuldeter Betrag von 34.841,79 DM.

Die Zinsforderung beruht auf den §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Das angefochtene Urteil war wie geschehen teilweise abzuändern und die Berufung im übrigen zurückzuweisen. Die Anschlussberufung hat, soweit sie Zinsen aus dem zugesprochenen Betrag zum Gegenstand hat, Erfolg.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 34.917,69 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung