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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohns

Verkündet am 11. September 2001

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kubiak, den Richter am Oberlandesgericht Ritter und den Richter am Amtsgericht Rienhardt auf die mündliche Verhandlung vom 14. August 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 29. Januar 2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 7.500,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann die Klägerin auch durch eine unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts erbringen.

Tatbestand:

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin aus abgetretenem Recht des Bauunternehmers N. ............ D........ von dem Beklagten restlichen Werklohn.

Dieser hatte im Rahmen eines mit dem Beklagten geschlossenen VOB/B-Werkvertrages bis zum September 1997 auf dem in B.. ... in der R....straße .. gelegenen, mit einem Wohn- und Praxenhaus bebauten Grundstück, welches im hälftigen Eigentum des Beklagten steht, Erd-, Kanal-, Beton- und Maurerarbeiten sowie Arbeiten am Aufzugsschacht ausgeführt.

Unter dem 15. Oktober 1997 und dem 19. Oktober 1997 erteilte der Zedent dem Beklagten zwei Schlussrechnungen über eine nach Abschlagszahlungen noch offene Summe von insgesamt 104.542,88 DM, die mit Schreiben der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 30. Dezember 1997 unter Fristsetzung zum 9. Januar 1998 angemahnt wurde.

Durch Urteil des Landgerichts Koblenz - Az: 4 O 54/98 - vom 15. Juni 1998 wurde der Beklagte in einem Verfahren der einstweiligen Verfügung zur Bewilligung der Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek zu Gunsten der Klägerin verurteilt. In dem auf seine hiergegen eingelegte Berufung folgenden Verfahren vor dem Oberlandesgericht Koblenz - Az: 3 U 1164/98 -, in welchem die Höhe der Werklohnforderung sowie deren Einredefreiheit wegen Mängeln der Leistung des Zedenten streitig war, schlössen die Parteien am 8. Dezember 1998 einen Vergleich, in welchem der Beklagte die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu Gunsten der Klägerin wegen einer Werklohnforderung von lediglich 74.000,00 DM sowie einer Kostenpauschale bewilligte. Die Klägerin ihrerseits bewilligte die sich hieraus ergebende Reduzierung der der Vormerkung zugrundeliegenden Werklohnforderung und die Teillöschung der bereits eingetragenen Bauhandwerkersicherungshypothek.

Die vorliegende Klage ging beim Landgericht Koblenz am 9. Dezember 1999 ein und wurde dem Beklagten am 15. März 2000 unter seine Kanzleiadresse in K...... zugestellt, nachdem die Zustellung unter der von der Klägerin in der Klageschrift angegebenen Adresse R....straße .., B.. ..., gescheitert war und die Klägerin auf die am 4. Januar 2000 veranlasste und am 10. Januar 2000 ausgeführte Mitteilung hierüber erst mit Eingang am 8. März 2000 um Zustellung der Klage unter der Kanzleiadresse des Beklagten gebeten hatte.

Mit seiner Klageerwiderung vom 23. Mai 2000 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung und Widerklage auf Bewilligung der Löschung der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Vormerkung erhoben.

Die Klägerin hat vorgetragen,

die Arbeiten des Zedenten seien mängelfrei erstellt und vom Beklagten auch abgenommen worden, außerdem zutreffend und vertragsgemäß abgerechnet.

Die Arbeiten seien auch für geschäftliche Zwecke des Beklagten erbracht worden, der in dem streitbefangenen Anwesen seine Kanzlei betreibe.

Mit dem Abschluss des genannten Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Koblenz habe der Beklagte dem Grunde nach anerkannt, dass eine Werklohnforderung in der behaupteten Höhe noch bestehe.

Der Beklagte hat behauptet,

die Kanzleiräume im streitbefangenen Anwesen hätten in der derzeitigen Form bereits vor Erteilung des Auftrags an den Zedenten bestanden.

Der früher für ihn tätig gewesene Dipl.-Ing. G... sei nur Bote zur Erteilung des Auftrags an den Zedenten, nicht aber bevollmächtigt gewesen, Zusatzaufträge zu erteilen. Die Rechnungen enthielten nicht beauftragte und nicht ausgeführte Leistungen. Die hergestellten Gewerke seien in einem Falle unbrauchbar, in anderen Fällen mangelhaft. Der Beklagte erhob die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und machte ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, da es die streitgegenständliche Forderung für verjährt erachtet.

Auf die Widerklage hin hat es die Klägerin verurteilt, die Löschung der zu Gunsten der Klägerin auf dem 1/2-Miteigentumsanteil an dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B. . ... beim Amtsgericht Lahnstein, Bl. 5..., Flur .., Flurstück 23, Gebäude und Freifläche R....straße .., in Abteilung 3, lfd. Nr. 6 eingetragene Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe 104.542,88 DM nebst Zinsen sowie eines Kostenpauschquantums von 2.700,00 DM zu bewilligen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Sie ist der Auffassung,

das Landgericht habe zu Unrecht die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmungen der §§ 196 Abs. 1 Ziffer 1, 2. Alternative, 196 Abs. 2 BGB verneint. Denn vorliegend sei die Leistung des Zedenten "für den Gewerbebetrieb des Schuldners" erbracht worden. Dabei spiele es keine Rolle, dass der Beklagte als Rechtsanwalt einen "freien Beruf" ausübe. Denn der Begriff des Gewerbes i.S.d. Bürgerlichen Gesetzbuches sei umfassender zu verstehen als derjenige nach der Gewerbeordnung. Im Übrigen seien die der Forderung zugrundeliegenden Bauleistungen für die Rechtsanwaltspraxis des Beklagten und seiner Ehefrau erbracht worden.

Schließlich stelle der in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Senat geschlossene Vergleich vom 8. Dezember 1998, Az: 3 U 1164/98, einen Unterbrechungstatbestand i.S.v. § 208 BGB dar; denn durch freiwillige Einräumung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe von 74.000,00 DM habe der Beklagte die zugrundeliegende Forderung "in anderer Weise anerkannt".

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 29. Januar 2001 - Az: 4 O 369/99 - den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 104.542,88 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 10. Januar 1998 zu zahlen;

sowie den Beklagten weiter zu verurteilen, zu Gunsten der Klägerin die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 104.542,88 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 10. Januar 1998 und eines Kostenpauschquantums von 2.700,00 DM auf dem 1/2-Miteigentumsanteil am Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B.. ..., beim Amtsgericht Lahnstein, Bl. 5..., Flur .., Flurstück 23, Gebäude und Freifläche R....straße .., und zwar unter rangwahrender Ausnutzung der zu Gunsten der Klägerin in Abteilung 3 lfd. Nr. 6 eingetragenen Vormerkung zu bewilligen;

sowie die Widerklage abzuweisen;

hilfsweise die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung, die auch durch Erbringung einer Bankbürgschaft erfolgen kann, einzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise dem Beklagten nachzulassen, eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung angeordnete Sicherheit auch durch Beibringung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Steuerbürgin gemäß § 244 Abs. 2 S. 2 AO 1977 zugelassenen Kreditinstituts oder Versicherers leisten zu dürfen.

Er trägt ergänzend vor,

die vierjährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 2 BGB gelte für Angehörige freier Berufe und damit auch für ihn als Rechtsanwalt nicht.

Im übrigen werde das Anwesen R....straße .. in B.. ... überwiegend zu Wohnzwecken genutzt; im Hauptgebäude befänden sich auch die von ihm und seiner Ehefrau bereits seit 1996 eingerichteten Rechtsanwalts-Kanzleiräume.

Eine Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis liege nicht vor, da Gegenstand des Vergleichs in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht die behauptete Restwerklohnforderung des Zedenten gewesen sei, sondern ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben.

Die Klageforderung ist nach der Vorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alternative BGB verjährt.

Danach verjähren in zwei Jahren die Ansprüche der Kaufleute, Fabrikanten, Handwerker und derjenigen, welche ein Kunstgewerbe betreiben, für Lieferung von Waren, Ausführung von Arbeiten und Besorgung fremder Geschäfte, mit Einschluss der Auslagen, in zwei Jahren, es sei denn, dass die Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners erfolgt (so die 2. Alternative). In diesem Fall beträgt die Verjährungszeit nach § 196 Abs. 2 BGB vier Jahre. Diese 2. Alternative findet vorliegend keine Anwendung. Denn der Beklagte betreibt als selbständiger Rechtsanwalt kein Gewerbe i.S.d. Verjährungsvorschriften.

Was unter dem Begriff "Gewerbebetrieb" zu verstehen ist, wird vom Gesetz nicht im Einzelnen beschrieben.

Die Begriffsbestimmung setzt zunächst, wie sich aus dem darin aufgenommenen Merkmal des "Betreibens" ergibt, bei der betreffenden Tätigkeit das Dauernde, Berufsmäßige voraus. Wesentlich ist des weiteren, dass die berufsmäßige Tätigkeit auf einen wirtschaftlichen Zweck hinstrebt. Die Absicht muss nicht auf ein einzelnes oder mehrere einzelne Geschäfte gerichtet sein, sondern auf einen dauernden Kreis von Geschäften als Ganzes, das als eine dauernde und berufsmäßig fließende Einnahmequelle dienen soll. Unter den Begriff "Gewerbebetrieb" fällt mithin grundsätzlich jede auf einen Kreis von Geschäften gerichtete, zum Zweck der Gewinnerzielung auf wirtschaftlichem Gebiet im weitesten Sinne ausgeübte Tätigkeit oder - kürzer gesagt - jeder auf Erzielung dauernder Einnahmen gerichtete berufsmäßige Geschäftsbetrieb (BGHZ 33, S. 321 ff (324)).

Die Einordnung einer Tätigkeit unter den Begriff "Gewerbebetrieb" hängt damit weitgehend davon ab, ob nach der jeweiligen Verkehrsanschauung oder anders ausgedrückt nach den jeweiligen gesellschaftlichen Anschauungen die entfaltete Tätigkeit von der "Erwerbsabsicht" geformt oder beherrscht wird, ob ihr vorwiegend eine technisch-funktionell ausgerichtete Erwerbsabsicht eigen ist, oder ob sie wesentlich von geistigen oder wissenschaftlichen oder künstlerischen Leitgedanken und Kräften bestimmt wird, die sie von dem vornehmlich auf Gewinnerzielung hinstrebenden Tätigsein unterscheiden. Obwohl die Absicht auch bei dieser Art von Tätigkeiten darauf gerichtet sein kann und häufig auch ist, durch sie dauernde Einnahmenquellen zu erschließen, wird sie doch nach allgemeiner Überzeugung von anderen Leitgedanken geformt, so beim Rechtsanwalt durch das die Rechtspflege fördernde Bemühen nach rechtlicher Ordnung bestimmter Lebensverhältnisse, eben den Dienst am Recht (BGH a.a.O., S. 325).

Diese Ansicht, dass ein Rechtsanwalt kein Gewerbe auch i.S.d. Verjährungsvorschriften betreibt, hat der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - bis heute beibehalten.

Zwar ist mittlerweile anerkannt, dass Leistungen eines Bauhandwerkers für die Praxis eines Heilpraktikers als für einen Gewerbebetrieb i.S.d. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB erbracht anzusehen sind und damit der vierjährigen Verjährung des § 196 Abs. 2 BGB unterliegen. Denn eine allgemeine Verkehrsauffassung, wonach der Beruf des Heilpraktikers dem eines Arztes, dessen Tätigkeit traditionell als freiberuflich eingeordnet wird, vergleichbar wäre, hat sich nicht entwickelt (BGH NJW 2000, S. 1940 ff).

Andererseits weicht der Bundesgerichtshof auch in dieser Entscheidung nicht von denjenigen Abgrenzungskriterien eines Gewerbes zu einem freien Beruf ab, die er bereits in seiner Entscheidung vom 7. Juli 1960 (BGHZ 33, S. 321 ff) aufgestellt hat.

Weiterhin ist bei solchen Schuldnern, die an sich die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs erfüllen, die zweijährige Verjährungsfrist anwendbar, wenn deren Tätigkeit von geistigen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Leitgedanken bestimmt ist (BGH NJW 2000, S. 1940 ff unter Verweis auf BGHZ 33, 321 (325)). Denn deren Tätigkeiten grenzen sich von solchen ab, die weitgehend von Erwerbsabsicht geformt sind. Dementsprechend sind die Ausnahmen zwar gering, in denen eine die zweijährige Frist rechtfertigende Tätigkeit angenommen worden sind. Sie gelten beispielsweise für Ärzte, deren Tätigkeit traditionell als freiberuflich eingeordnet wird. Das hat nicht nur Ausdruck in der Berufsordnung gefunden, sondern entspricht auch allgemeiner Verkehrsauffassung (vgl. BGH NJW 2000, S. 1940 ff (1941)).

Eine vergleichbare allgemeine Verkehrsauffassung existiert traditionell für Rechtsanwälte; auch deren Tätigkeit ist der eines Freiberuflers zuzuordnen.

Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Verjährung der streitgegenständlichen Forderung gemäß den Vorschriften der §§ 198, 201 BGB aufgrund der Rechnungsstellung und dem Eintritt der Fälligkeit am 22.12.1997 nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist des § 16 Nr. 3 VOB/B mit dem Ablauf des Jahres 1997 begann. Verjährung trat somit mit Ablauf des Jahres 1999 ein, da sie nicht unterbrochen wurde.

Denn die Klagezustellung an den Beklagten am 15. März 2000 konnte nicht mehr zu einer Unterbrechung führen und auch nicht die Rückbeziehung der Unterbrechungswirkung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 9.12.1999 gemäß § 270 Abs. 3 ZPO auslösen, da die Zustellung nicht "demnächst" i.S.d. Vorschrift erfolgte. Führen nämlich Mängel der Klageschrift - vorliegend in Form der Angabe einer fehlerhaften Anschrift des Beklagten - zu Zustellungsverzögerungen, so beruhen diese in der Regel auf Nachlässigkeit (Zöller-Greger, ZPO, 22. Auflage, § 270 Rdn. 10). Das ist vorliegend zweifelsfrei der Fall. Denn aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem erkennenden Senat (Az: 3 U 1164/98) war der Klägerin die korrekte Bezeichnung der Zustellanschrift des Beklagten bekannt (vgl. dortiges Sitzungsprotokoll vom 8. Dezember 1998, Bl. 154 ff).

Die Auffassung der Klägerin, wonach in dem Vergleichsschluss der Parteien in der Berufungsinstanz des Verfahrens der einstweiligen Verfügung ein die Verjährung gemäß § 208 BGB unterbrechendes Anerkenntnis der Forderung dem Grunde nach durch den Beklagten erfolgt sei, ist rechtsfehlerhaft. Denn - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - folgt aus der Akzessorietät der Vormerkung zur Hauptforderung nicht, dass die Vormerkung denknotwendig auch ein Anerkenntnis der Hauptforderung enthält. Vielmehr folgt daraus gerade, dass die Vormerkung und deren Bewilligung durch den Beklagten nichts im Hinblick auf den Bestand der Hauptforderung besagt. Erst Recht gilt dies im summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren, wo bereits die Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes genügt und ein Nachweis derselben nicht erforderlich ist. Der Bewilligung der Vormerkung im Vergleichswege kann daher allenfalls ein Anerkenntnis des Inhalts entnommen werden, dass die erforderliche Glaubhaftmachung gelungen sei; darin liegt aber keinesfalls ein Anerkenntnis der Hauptforderung.

Ist somit die Klageforderung dauernd einredebehaftet (§ 222 Abs. 1 BGB), steht dem Beklagten der mit der Widerklage erhobene, in § 886 BGB normierte Beseitigungsanspruch zu, wonach die Klägerin dem Beklagten zur Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung verpflichtet ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den Vorschriften der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren hinsichtlich der Klage auf 104.542,88 DM festzusetzen. Daneben kommt dem Klageanspruch zu 2) und der Wiederklage gemäß § 19 Abs. 1 S. 3 GKG neben der Hauptforderung kein eigener Wert zu. Denn sie betreffen denselben Gegenstand.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 104.542,88 DM.

Ende der Entscheidung