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Der Antrag, die Ankündigung von Preisen zu untersagen, wenn diese unterhalb der tatsächlich verlangten Preise liegen, verfehlt die behauptete Verletzungshandlung, wenn diese darin lag, dass die Ware mit einem Preis ausgezeichnet war, der höher als in einer Werbebeilage angegeben war, an der Kasse aber nicht gerodert wurde.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 4 U 1113/05

Verkündet am 11.11.2005

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

wegen irreführender Werbung

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Richter am Oberlandesgericht Wünsch als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Dörr und die Richterin am Oberlandesgericht Harsdorf-Gebhardt auf die mündliche Verhandlung vom 18.10.2005 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 28.6.2005 wie folgt abgeändert:

Die einstweilige Verfügung vom 14.4.2005 wird aufgehoben, und der Antrag auf ihren Erlass wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.

Gründe:

I.

Beide Parteien betreiben bundesweit M...-Märkte. Die Verfügungsbeklagte unterhielt bis zum 28.5.2005 eine Filiale in W... und bewarb einen dort angebotenen 15"TFT-Monitor zu einem Preis von 149,00 €, der am Werbetag des 3.3.2005 im Geschäftslokal mit einem Preis von 179,00 € ausgezeichnet war.

Die Verfügungsklägerin sieht darin eine irreführende Werbung und mahnte die Verfügungsbeklagte erfolglos ab.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat das Landgericht am 14.4.2005 eine einstweilige Verfügung erlassen, durch die der Verfügungsbeklagten untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Preise für PC-Geräte anzukündigen und /oder ankündigen zu lassen, wenn diese unterhalb der tatsächlich von den letzten Verbrauchern verlangten Preisen lägen, insbesondere wenn dies geschehe wie in der Beilagenwerbung vom 3.3.2005.

Gegen die ihr am 19.4.2005 zugestellte einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte mit einem am 17.5.2005 per Telefax und am 20.5.2005 im Original eingegangenen Schriftsatz Widerspruch eingelegt und diesen wie folgt begründet:

Der streitgegenständliche Monitor sei in ihrer Filiale in W... am Werbetag des 3.3.2005 zum Werbepreis von 149,00 € an die Kunden abgegeben worden. Der von den Kunden verlangte Preis werde an der Kasse durch Ablesen eines Strichcodes auf der Verpackung der Ware mittels eines Scanners ermittelt. Beim Einscannen werde der jeweilige zuvor im Kassensystem gespeicherte Preis abgerufen und von den Kunden verlangt. Das Kassensystem der an einer Werbung teilnehmenden Filiale werde immer am Vorabend des Werbetages von der Zentrale in B... aus mittels Datenfernübertragung auf den jeweiligen Werbepreis eingestellt. Auch am Vorabend des 3.3.2005 habe ihr Mitarbeiter M... S... das Kassensystem der Filiale in W... auf den Werbepreis von 149,00 € für den streitgegenständlichen Monitor eingestellt. Am Morgen des 3.3.2005 habe der Leiter der Filiale in W..., B... H..., die im Kassensystem gespeicherten Preise für die Werbewaren überprüft und festgestellt, dass für den streitgegenständlichen Monitor ein Preis in Höhe von 149,00 € im Kassensystem gespeichert gewesen sei. Damit sei sichergestellt worden, dass von keinem Kunden am Werbetag für den streitgegenständlichen Monitor ein höherer als der beworbene Preis an der Kasse verlangt worden sei. Aus ihrem EDV-gestützten zentralen Warenwirtschaftssystem ergebe sich, dass der streitgegenständliche Monitor am 3.3.2005 um 15.59 Uhr in ihrer Filiale in W... zu einem Preis von 149,00 € verkauft worden sei. Allein die abweichende Preisauszeichnung genüge nicht, um den Antrag zu stützen.

Im Übrigen fehle nach Schließung der Filiale in W... ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen ihr und der Verfügungsklägerin.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Sie hat den tatsächlichen Vortrag der Verfügungsbeklagten mit Nichtwissen bestritten und vorgetragen:

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen ihr und der Verfügungsbeklagten bestehe mit Blick auf deren Filiale in H.... Der Rhein-Neckar-Raum bilde einen einheitlichen Markt auch angesichts der Entfernung von nur 45 km zwischen W... und H....

Die Irreführung sei bereits verwirklicht, wenn der Kunde mit der unzutreffenden Preisauszeichnung konfrontiert werde. Der Verstoß werde nicht ungeschehen gemacht, wenn an der Kasse der richtige Preis kassiert werde.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht Mainz die einstweilige Verfügung bestätigt. Es hat ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bejaht und weiterhin ausgeführt:

Die Werbung mit Preisen, die unter den Preisauszeichnungen im Geschäft lägen, sei auch dann wettbewerbswidrig, wenn im Kassensystem die Werbepreise richtig eingegeben seien. Verlangen bedeute in Bezug auf Warenpreise nach üblichem Verständnis die Angabe des Händlers, wie viel der Kunde bezahlen müsse, wenn er den Artikel kaufen wolle. Wenn die Werbung einen niedrigeren Preis nenne, liege eine Irreführung des Verbrauchers vor. Denn dieser werde verleitet, allein auf Grund der Werbung das Geschäft aufzusuchen. Es sei möglich, dass der Kunde nicht nachfrage und bei Gelegenheit der Anwesenheit, die allein auf die konkrete Werbung zurückgehe, einen oder mehrere andere Artikel kaufe, die ggf. eine deutlich höhere Gewinnspanne hätten.

Gegen das ihr am 11.7.2005 zugestellte Urteil hat die Verfügungsbeklagte mit einem am 4.8.2005 per Telefax und am 8.8.2005 im Original beim Oberlandesgericht Koblenz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und betont, der Antrag und der entsprechende Unterlassungstenor verfehlten die behauptete Verletzungshandlung, weil die Verfügungsklägerin darauf abstelle, dass der streitgegenständliche Artikel am Werbetag mit einem höheren als dem Werbepreis ausgezeichnet gewesen sei.

Die Verfügungsklägerin tritt der Berufung entgegen und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1. Die einstweilige Verfügung vom 14.4.2005 ist schon deshalb aufzuheben, weil der Unterlassungsantrag und der ihm entsprechende Tenor die behauptete Verletzungshandlung verfehlen.

a) Die Verfügungsklägerin hat beantragt, es der Verfügungsbeklagten zu untersagen, Preise für PC-Geräte anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen, wenn diese unterhalb der tatsächlich von den Verbrauchern verlangten Preisen liegen. Zur Begründung dieses Antrags hat sie auf den unstreitigen Umstand abgestellt, dass der streitgegenständliche 15"-TFT-Monitor in der Filiale der Verfügungsbeklagten in W... am Werbetag mit einem höheren als dem in der Werbebeilage angegebenen Preis ausgezeichnet war. Dass dieser höhere Preis auch von den Kunden verlangt wurde ist, hat sie nicht, jedenfalls nicht substantiiert behauptet und auch nicht glaubhaft gemacht.

aa) Die Verfügungsbeklagte hat zur Begründung ihres Widerspruchs vorgetragen, der streitgegenständliche Monitor sei in ihrer Filiale in W... am Werbetag des 3.3.2005 zum Werbepreis von 149,00 € an die Kunden abgegeben worden. Durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn M... S... vom 11.5.2005 (Anlage H&P 1 zur Widerspruchsschrift/ GA 33) hat sie glaubhaft gemacht, dass dieser am Vorabend des 3.3.2005 das Kassensystem der Filiale in W... auf den Werbepreis von 149,00 € für den streitgegenständlichen Monitor eingestellt habe. Dies hat der Filialleiter B... H... in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 11.5.2005 (Anlage H&P 2/ GA 34) bestätigt und weiterhin angegeben, er habe am Morgen des 3.3.2005 die im Kassensystem gespeicherten Preise für die Werbewaren überprüft und festgestellt, dass für den streitgegenständlichen Monitor ein Preis in Höhe von 149,00 € im Kassensystem gespeichert sei. Weiterhin hat die Verfügungsbeklagte einen Auszug aus ihrem Warenwirtschaftssystem mit den Verkäufen des streitgegenständlichen Artikels am Werbetag (Anlage H&P 3/GA 35) vorgelegt und diesen so erläutert, dass am 3.3.2005 um 15.59 Uhr ein streitgegenständlicher Monitor verkauft worden sei. Zum Beleg dafür, dass für diesen Verkauf der in der Werbung genannte Preis von 149,00 € an der Kasse eingescannt wurde, hat die Verfügungsbeklagte einen Auszug aus der Einzelsatzanzeige (Anlage 4/ GA 36) vorgelegt. Diesen glaubhaft gemachten Vortrag hat die Verfügungsklägerin nicht entkräften können. In ihrer Replik hat sie sich darauf beschränkt, den tatsächlichen Vortrag der Verfügungsbeklagten und die Behauptungen des M... S... und des B... H... mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Verfügungsklägerin hat aber nicht behauptet, dass der höhere Preis von 179,00 € tatsächlich von den Kunden verlangt und gezahlt wurde. Das geht auch nicht aus den von ihr mit dem Antrag vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Frau T... K... vom 3.3.2005 (Anlage JS2/ GA 8) und des Herrn S... K... vom 3.3.2005 (Anlage JS 3/ GA 9) hervor. Diese haben nur bestätigt, dass der streitgegenständliche Monitor mit 179,00 € ausgezeichnet war.

bb) Der ausgezeichnete Preis ist entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin nicht mit dem von den letzten Verbrauchern verlangten Preis gleichzusetzen. Verlangt wird ein Preis vom Verbraucher dann, wenn er von ihm an der Kasse gefordert wird (so schon: LG Hamburg, Urteil vom 16.4.2004 - Az. 315 O 122/04/ Anlage H&P 5/ GA 37 ff.). Das Landgericht ist indes davon ausgegangen, dass Verlangen in Bezug auf einen Warenpreis die Angabe des Händlers sei, wie viel der Kunde bezahlen müsse, wenn er den Artikel kaufen wolle. Darunter subsumiert das Landgericht auch die Preisauszeichnung. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Die Preisauszeichnung hat nicht nur rechtlich die Bedeutung einer "invitatio ad offerendum" - einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, das der Kunde dann an der Kasse abgibt und der Händler bzw. der Kassierer annimmt. Sie hat auch nach allgemeinem Verständnis für den Kunden nicht die Bindungswirkung wie die Preisforderung an der Kasse. Auch wenn ein Laie in der Regel zunächst den auf dem Preisschild genannten Preis der Ware zuordnet, sieht er sich mit einer für den Händler verbindlichen Preisforderung erst an der Kasse konfrontiert. Er hält den Betrag für maßgeblich, den der Kassierer oder Händler ihm an der Kasse nennt, und sieht darin das Verlangen des Preises.

cc) Etwas anderes ergibt sich nicht - wie die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat - aus der Bedeutung des allgemein geforderten Preises i.S.v. § 1 Abs. 2 des früheren Rabattgesetzes. Nach dieser Vorschrift galten als Preisnachlässe u.a. "Nachlässe von den Preisen, die der Unternehmer ankündigt oder allgemein fordert". Das RabattG bezweckte, den Unternehmer, der an letzte Verbraucher veräußerte, an seine eigenen Allgemein- oder Normalpreise zu binden. Der Unternehmer sollte seinen eigenen Preisen, sofern sie allgemein galten, treu bleiben und sich nicht selbst unterbieten (BGHZ 27, 369, 371; 117, 230, 232; 118, 1, 8; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 21. Aufl. § 1 RabattG Rdn. 16). Der von dem Unternehmer angekündigte oder allgemein geforderte Preis war der Preis, den der Unternehmer selbst gegenüber dem letzten Verbraucher als den seinigen kenntlich machte oder regelmäßig von ihm verlangte (RGZ 150, 271, 276; BGHZ 32, 134, 150; Baumbach/Hefermehl aaO Rdn. 19; jew. m.w.N.). Das geschah z.B. durch Preislisten, Kataloge, aber auch durch Preisauszeichnungen, Preisschilder und Preisaufdrucke auf der Packung. Maßgeblich war die Auffassung der Verbraucher, an die sich das Angebot richtete (BGHZ 27, 369, 372; 108, 39, 43; Baumbach/Hefermehl aaO; jew. m.w.N.). Ein Verbraucher, der in einem Verkaufsraum mit Preisauszeichnung versehene Waren vorfindet, nimmt regelmäßig an, dass zu diesen Preisen die Ware normalerweise abgegeben wird (Baumbach/Hefermehl aaO). Indes stellte eine falsche Preisauszeichnung nicht den allgemein geforderten Preis dar, wenn tatsächlich an der Kasse von jedem Kunden ein bestimmter, unter dem ausgezeichneten Preis liegender und mit dem Werbepreis übereinstimmender Betrag verlangt wurde und dies für den Kunden offensichtlich der maßgebliche Preis war. Ansonsten hätte in einem solchen Fall eine unzulässige Rabattierung angenommen werden müssen, was mit dem Zweck des RabattG nicht vereinbar gewesen wäre.

b) Es ist möglich, dass die Preisauszeichnung bei vielen Verbrauchern den Eindruck erweckt, es handele sich um den Preis, der auch an der Kasse verlangt werde (so: OLG Bamberg, Urteil vom 1.12.2004 - Az. 3 U 94/04). Es mag auch sein, dass viele Kunden entweder vom Kauf der anders ausgezeichneten Ware absehen, stattdessen aber anderweit bestehenden Bedarf decken (so Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14.9.2005 - Az. 2 U 1108/04; Urteil vom 27.10.2004 - Az. 2 U 350/04, OLG-NL 2004, 277, 279; Kammergericht, Beschluss vom 19.10.2004 - Az. 5 U 118/04). Zumindest einige Verbraucher werden an der Kasse oder bei einem Verkäufer nachfragen, ob der Werbepreis nicht gültig ist, wenn sie im Ladenlokal sehen, dass auf der Preisauszeichnung ein höherer Preis angegeben ist als in der Werbung. Jedoch kann in diesem Verfahren offenbleiben, wie die angesprochenen Verkehrskreise reagieren, wenn sie durch eine Werbung mit einem günstigen Preis in ein Geschäft gelockt werden und dort feststellen, dass die beworbene Ware mit einem höheren Preis ausgezeichnet ist. Denn in einem solchen Fall wird der Tatbestand der irreführenden Werbung mit einem niedrigerem Preis im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG dadurch erfüllt, dass ein Produkt mit einem Preis beworben wird, der niedriger ist als im Ladenlokal an der Ware angegeben (Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, UWG 23. Aufl. Rdn. 7.2). Auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1 Abs. 1 S. 1, Abs. 6 S. 1 Preisangabenverordnung kann nur darin liegen, dass die beworbene Ware im Ladenlokal mit einem höheren Preis als dem in der Werbung genannten ausgezeichnet ist. Auf die fehlerhafte Preisauszeichnung hat die Verfügungsklägerin aber - anders als in den übrigen zwischen den Parteien anhängig gewesenen Wettbewerbsstreitigkeiten (so: Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14.9.2005 - Az. 2 U 1108/04; Urteil vom 27.10.2004 - Az. 2 U 350/04, OLG-NL 2004, 277, 279) - in ihrem Antrag nicht abgestellt. Vielmehr hat sie an den verlangten Preis angeknüpft, der hier dem in der Werbung angegebenen Preis entspricht.

c) Da bereits der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht besteht, braucht nicht geklärt zu werden, ob zwischen den Parteien noch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, nachdem die Filiale der Verfügungsbeklagten in W... geschlossen worden ist.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren wie in der ersten Instanz auf 30.000,00 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung