Judicialis Rechtsprechung

1. Ein vertragliches Aufrechnungsverbot steht einer Verrechnung nicht nur dann nicht entgegen, wenn der Bauherr die mangelhafte Werkleistung oder Teilleistung zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt, sondern auch dann nicht, wenn der Bauherr die Bauleistung ganz oder teilweise behält und Schadensersatz wegen einzelner genau bezeichneter Mängel geltend macht.

2. Der Grundsatz der Naturalrestitution erfordert nicht zwingend die Wiederherstellung des Zustandes, der ohne das schadensstiftende Ereignis bestehen würde. Es kann vielmehr die Versetzung des Geschädigten in die gleiche wirtschaftliche Vermögenslage genüge, in der es sich bei Eintritt des zum Schadensersatz verpflichtenden Umstandes befand.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 8 U 709/03

Verkündet am 4. Juni 2004

In dem Rechtsstreit

Der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vizepäsidenten des Oberlandesgerichts Hölzer und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Fischer und Marx

auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2. Mai 2003 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten über die bereits zuerkannten 1.533,86 EUR hinaus weitere 3.057,87 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. 1. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht die jeweils andere Partei vorher in jeweils gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheitsleistungen können durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaften vom im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituten bewirkt werden.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Restwerklohnansprüche aus einem Bauträgervertrag vom 9. Juli 1999 über den Bau eines Einfamilienhauses geltend, das nach dem Vertrag als Niedrigenergiehaus gebaut werden sollte, diese Eigenschaft aber nicht aufweist.

In erster Instanz hat die Klägerin zuletzt einen Betrag von 31.975,43 EUR geltend gemacht. Dabei sind 4.000 DM (= 2.045,17 EUR) wegen der fehlenden Eigenschaft eines Niedrigenergiehauses in Abzug gebracht. Die Beklagten wenden Schadensersatzansprüche wegen behaupteter Baumängel ein. In erster Instanz haben sie diese mit 82.124,94 DM beziffert, wovon 55.164,80 DM auf die unterbliebene Niedrigenergiebauweise entfallen sollten. Sie haben in Höhe der von ihnen behaupteten Klageforderung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen aufgerechnet und wegen angeblicher weiterer Schadensersatzansprüche in Höhe eines Betrages von 14.204,15 EUR Widerklage erhoben.

Nach Einholung verschiedener Sachverständigengutachten hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil der Klage in Höhe von 25.033,10 EUR und der Widerklage in Höhe von 1.533,86 EUR stattgegeben. Eine Aufrechnung mit den angeblichen Schadenersatzansprüchen wegen der fehlenden Niedrigenergiebauweise gegen die Klageforderung hat das Landgericht dabei nicht zugelassen, weil das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegenstehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer Berufung wenden sich die Beklagten gegen das Urteil, soweit ihnen wegen der fehlenden Niedrigenergiebauweise keine Ansprüche zuerkannt worden sind. Sie rechnen in Höhe der zuerkannten Klageforderung von 25.033,10 EUR mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen auf, erheben hilfsweise in dieser Höhe Widerklage und fordern im Wege der Widerklage über die bereits zuerkannten 1.533,86 EUR hinaus weitere 3.723,52 EUR nebst Zinsen.

Der Senat hat zu der Höhe des Schadens durch den unterbliebenen Ausbau des Hauses als Niedrigenergiehaus Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Bl. 637/638 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen B..... vom 25. April 2004 (Bl. 693-701 GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch ganz überwiegend begründet.

Wegen der unterbliebenen Ausführung des Hauses als Niedrigenergiehaus steht den Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. in Höhe von 28.090,97 EUR zu. Durch Verrechnung dieses Anspruchs mit der von dem Landgericht zuerkannten, mit der Berufung nicht angegriffenen Klageforderung in Höhe von 25.033,10 EUR ist diese erloschen. Die Klage war daher dem Antrag der Beklagten entsprechend abzuweisen. In Höhe des darüber hinausgehenden Betrages von 3.057,87 EUR war der Schadensersatzanspruch den Beklagten im Wege der Widerklage zuzuerkennen.

Durch die Gewährleistungsregelung in § 9 des notariellen Bauträgervertrages ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. nicht ausgeschlossen. Der dort geregelte Ausschluss betrifft nur die Wandlung. Außerdem sind die gesetzlichen Minderungsansprüche modifiziert worden.

Auch liegen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. vor. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. entbehrlich, weil sich aus dem Verhalten der Klägerin eine Weigerung zur Beseitigung des Mangels ergibt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Schadensersatzanspruch nicht durch das in § 6 Nr. 7 des notariellen Bauträgervertrages vereinbarte Aufrechnungsverbot ausgeschlossen, da vorliegend nicht von einer Aufrechnung, sondern von einer dem Aufrechnungsverbot nicht unterliegenden Verrechnung auszugehen ist.

Zwar galt der Grundsatz, dass das Aufrechnungsverbot den Bauherrn nicht hindere, das unbrauchbare Teilwerk abzulehnen und die Zahlung der Vergütung zu verweigern, weil in diesem Vorgehen des Bauherrn keine Aufrechnung, sondern eine Verrechnung liege, lange Zeit nur, wenn der Bauherr die mangelhafte Werkleistung oder Teilleistung zurückwies und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangte (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnrn. 274, 276). Zwischenzeitlich wird die Anwendung der Differenztheorie und damit eine Verrechnung aber auch dann bejaht, wenn ein Bauherr die Bauleistung ganz oder teilweise behält und Schadensersatz wegen einzelner genau bezeichneter Mängel geltend macht. Denn es ist nicht erkennbar, inwieweit der Unterschied zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung - also ein nur gradueller Unterschied - es gebietet, von der Differenzmethode abzuweichen, die in beiden Fällen gleichermaßen sachgemäß ist (KG Berlin, BauR 2000, 607). Auch in den Fällen, in denen der Bauherr die Bauleistung ganz oder teilweise behält und im Übrigen Schadensersatz verlangt, konzentriert sich das Schuldverhältnis hinsichtlich der nach der teilweisen Erfüllung verbleibenden gegenseitigen Zahlungsforderungen auf einen Anspruch desjenigen, der nach Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche noch etwas zu fordern hat. Der Unterschied zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung berührt nur das Ausmaß, nicht aber das Prinzip der inhaltlichen Umgestaltung des Schuldverhältnisses (OLG Düsseldorf, BauR 2002, 1860 f.). Durch einen Nichtannahmebeschluss vom 5. April 2001 - VII ZR 161/00 - (BauR 2001, 1615, 1928) hat sich auch der BGH dieser Auffassung angeschlossen.

Durch die unterbliebene Niedrigenergiebauweise ist den Beklagten ein Schaden in Höhe von 28.090,97 EUR entstanden. Der Schaden errechnet sich wie folgt:

Aufzuwendende Kosten für die Herstellung eines Niedrigenergiehauses 28.500,00 EUR entgangene Steuervorteile 1.636,13 EUR 30.136,13 EUR abzüglich des in der Klageforderung berück- sichtigten Betrages für die nicht ausge- führte Niedrigenergiebauweise 2.045,16 EUR 28.090,97 EUR

Die Kosten für die Beseitigung des Mangels wegen der unterbliebenen Niedrigenergiebauweise hat der Sachverständige B..... in seinen schriftlichen Gutachten vom 14. Januar 2003 (siehe dort Bl. 55 und 56) und vom 4. Februar 2004 (Bl. 664-666 GA) zutreffend mit insgesamt 28.500 EUR berechnet.

Gemäß Nr. 13 der Baubeschreibung vom 9. Juli 1999 sollte die Niedrigenergiebauweise durch eine entsprechende Wärmedämmung der Außenwände und der außenliegenden Betonteile herbeigeführt werden. Da der Schaden grundsätzlich durch Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) bzw. durch den dafür erforderlichen Geldbetrag (§ 249 Satz 2 BGB a.F.) auszugleichen ist, kann grundsätzlich nicht beanstandet werden, dass der Sachverständige B..... seiner Schadensberechnung die Kosten zugrunde gelegt hat, die für eine aufzubringende Zusatzdämmung auf den Außenwänden des Hauses zur Verbesserung des Wärmeschutzes entsprechend den Mindeststandards der Wärmeschutzverordnung 1995 aufzuwenden sind. Die Berechnungen des Sachverständigen B..... sind in sich schlüssig und nachvollziehbar.

Der Antrag der Kläger auf Ablehnung des Sachverständigen B..... (Bl. 704 f., 708 f.) steht der Verwertung der Gutachten nicht entgegen. Der Ablehnungsantrag ist verspätet. Das Gutachten des Sachverständigen B..... vom 4. Februar 2004 ist am 9. Februar 2004 an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgesandt worden (Bl. 676 GA) und diesem auch offensichtlich innerhalb der normalen Postlaufzeit zugegangen. Der Ablehnungsantrag ist dagegen erst am 11. Mai 2004 bei dem Oberlandesgericht eingegangen (Bl. 704 GA).

Gemäß § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die Ablehnung eines Sachverständigen nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des Sachverständigen nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Wird ein Ablehnungsgrund gegen einen Sachverständigen aus dessen schriftlichem Gutachten hergeleitet, muss der Ablehnungsantrag unverzüglich nach Kenntnis des Gutachtens gestellt werden, wobei der Partei eine den Umständen des Falles angepasste Prüfungs- und Überlegungsfrist zuzubilligen ist. In Anlehnung an die in § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgesehene Frist sind die Überlegungen spätestens zwei Wochen nach Mitteilung des Gutachtenergebnisses abzuschließen (OLGR Koblenz 1998, 470 f.).

Der auf die fehlende Qualifikation des Sachverständigen gestützte Ablehnungsantrag der Klägerin ist daher verspätet. Die fehlende Qualifikation leitet die Klägerin aus dem Umstand her, dass der Sachverständige B..... für den Fachbereich Wärmeschutz weder bei der Industrie- und Handelskammer noch bei der Handwerkskammer K...... geführt wird. Diese Kenntnis hätte sie sich ohne weiteres innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Gutachtens verschaffen können.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Senat keinerlei Zweifel an der Qualifikation des Sachverständigen für den hier interessierenden Fachbereich. Unabhängig davon, dass der Sachverständige B..... weder bei der Industrie- und Handelskammer noch bei der Handwerkskammer für den Fachbereich geführt wird, ergibt sich seine Qualifikation aus den überzeugenden Ausführungen in seinen Gutachten. In seinem Gutachten vom 14. Januar 2003 hat er durch die verschiedensten Berechnungen belegt, dass die Eigenschaft eines Niedrigenergiebauhauses durch die zusätzliche Aufbringung einer Außendämmung hergestellt werden kann. Auch hat er in diesem Gutachten eine erste detaillierte Kostenschätzung vorgenommen, die er in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 4. Februar 2004 präzisiert hat. Die Richtigkeit der Kostenberechnung des Sachverständigen B..... wird gestützt durch die Berechnungen des von den Beklagten beauftragten Sachverständigen M... vom 16. Januar 2002 (Bl. 327-334 GA) und der Firma A.... Baugeschäft vom 20. Juli 2001 (Bl. 229, 230 GA). Dagegen hat der von der Klägerin beauftragte Sachverständige F... in einem Gutachten vom 19. Mai 2000 die Kosten für die Aufbringung einer zusätzlichen Wärmedämmung ohne nähere Berechnung mit lediglich 19.560 DM zuzüglich ca. 5.000 DM für Anpassungen angegeben. Diese erheblich von den übrigen Kostenermittlungen abweichende Kostenberechnung spricht nicht unbedingt für die von der Klägerin behauptete Qualifikation des Sachverständigen F....

Entgegen der Auffassung der Klägerin brauchen sich die Beklagten auch nicht auf die Installation einer Wärmerückgewinnungsanlage einzulassen. Zwar braucht bei dem die Schadensberechnung prägenden Grundsatz der Naturalrestitution der herzustellende Zustand nicht genau dem Zustand zu entsprechen, der ohne das schadensstiftende Ereignis bestehen würde. Es genügt vielmehr die Versetzung des Geschädigten in die gleiche wirtschaftliche Vermögenslage, in der er sich bei Eintritt des zum Schadensersatz verpflichtenden Umstandes befand (BGH NJW-RR 1986, 875). Auch für die Naturalrestitution gilt das Gebot der Wirtschaftlichkeit. Die hypothetische Weiterentwicklung des früheren Zustandes ist zu berücksichtigen, so dass unter Umständen auch eine kostengünstigere Ausführung genügt (Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 249 Rdnr. 2).

Indes ergibt sich aus den zum Einbau einer Wärmerückgewinnungsanlage getroffenen Feststellungen keine Verpflichtung der Beklagten, zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes statt einer Außendämmung eine Wärmerückgewinnungsanlage zu akzeptieren. Hinsichtlich einer zentralen Wärmerückgewinnungsanlage hat der Sachverständige B..... dargelegt, dass durch den nachträglichen Einbau die innere und äußere Bausubstanz erheblich beeinträchtigt würde und der Einbau sowohl aus bautechnischer als auch aus bauphysikalischer Sicht keine sinnvolle Lösung darstellt (Bl. 673, 674 GA). Dies hat im Ergebnis auch der von der Klägerin beauftragte Sachverständige F... nicht in Abrede gestellt (Bl. 698 GA). Vielmehr vertritt er in seinem Gutachten vom 19. Mai 2000 die Auffassung, dass Zentralanlagen einen erhöhten Aufwand im nachträglichen Einbau erfordern, da die gesamten Rohrleitungen in der Wohnung verlegt werden müssen und aus praktischen sowie aus ästhetischen Gründen von einer Zentralanlage eher abzuraten ist (siehe dort Bl. 5). Aber auch die von dem Sachverständigen F... favorisierten Einzelplatzanlagen müssen die Beklagten nicht statt einer Außendämmung akzeptieren. Den dazu von dem Sachverständigen getroffenen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, inwieweit der Einbau solcher Einzelplatzanlagen zu einer optischen und baulichen Beeinträchtigung führen würde. Die Angaben, bei einem geheizten Volumen von VL = 439 m³ wären zwei Lüfterpaare à 120 m³ pro Stunde erforderlich (Bl. 4 des Gutachtens F... vom 19. Mai 2000), es seien nur Öffnungen in der Außenwand sowie Stromzuleitungen erforderlich und die Störung der Bausubstanz sei gering (Bl. 698 GA), lassen eine sichere Einschätzung insoweit nicht zu. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine Wärmerückgewinnungsanlage im Gegensatz zu einer Außendämmung nur eine begrenzte Lebensdauer von 20-25 Jahren hat (Bl. 267 GA), so dass ein mehrmaliger Austausch erforderlich wäre. Es lässt sich deshalb nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Beklagten mit einer Wärmerückgewinnungsanlage in die gleiche wirtschaftliche Vermögenslage versetzt würden wie mit einer Außendämmung.

Neben den für die Anbringung einer Außendämmung aufzuwendenden Kosten von 28.500 EUR sind den Beklagten entgangene Steuervorteile in Höhe von 1.636,13 EUR zu ersetzen. Die Klägerin kann dagegen nicht einwenden, ein solcher Ausfall würde nicht eintreten, wenn die Beklagten die Nachbesserung noch durchführten. Dazu besteht keine Verpflichtung der Beklagten.

Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist somit in Höhe des genannten Betrages von 28.090,97 EUR entstanden. Durch die Verrechnung mit der Klageforderung ist er in Höhe von 25.033,10 EUR erloschen. Zugleich ist dadurch auch die Klageforderung erloschen. Die Widerklageforderung beläuft sich dementsprechend auf 3.057,87 EUR.

Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten zweiter Instanz aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund der §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.756,62 EUR festgesetzt.

Ende der Entscheidung