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Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. November 2006 - 3 O 338/05 - gemäß § 522 Abs.2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen; ihr wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 02. März 2007 gegeben.

Gründe:

I.

Der Senat vermag der Berufung der Beklagten keine Erfolgsaussicht beizumessen. Die Angriffe der Berufung geben weder Veranlassung zu einer der Beklagten günstigeren Beurteilung noch wirft die Sache ungeklärte Rechtsfragen auf, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht und deren Klärung im Interesse der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern könnten. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug. Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen.

1. Die Annahme des Landgerichts, die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung liege bei der Beklagten, ist nicht zu beanstanden.

a) Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs ist die Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs.1 Satz 1 Alt.2 BGB. Einen derartigen unmittelbaren Anspruch des Angewiesenen gegen den Zuwendungsempfänger sieht die Rechtsprechung in Ausnahme von dem Grundsatz, dass in den sogenannten Anweisungsfällen der Bereicherungsausgleich "im Dreieck" (also zwischen Anweisendem und Angewiesenem sowie zwischen Anweisendem und Zuwendungsempfänger) zu erfolgen hat, ausnahmsweise dann als gegeben an, wenn eine wirksame Anweisung des Anweisenden nicht vorlag, und zwar unabhängig davon, ob der Angewiesene oder der Zuwendungsempfänger vom Fehlen der Anweisung Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2004, XI ZR 125/03, BGHZ 158, 1 ff., und Urteil vom 30.03.2004, XI ZR 145/03, BGHR BGB § 812 Abs.1 Direktkondiktion 1).

b) Dass die dem Treuhänder erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art 1 § 1 RBerG nichtig ist, hat das Landgericht zutreffend dargelegt und wird auch von der Berufung nicht in Frage gestellt. Damit aber fehlte es grundsätzlich an einer wirksamen Anweisung, was - wie oben dargelegt - zur Folge hat, dass der Angewiesene (hier: die Klägerin) vom Zuwendungsempfänger (hier: der Beklagten) Herausgabe des Zugewendeten nach den Grundsätzen der Nichtleistungskondiktion verlangen kann.

c) Soweit sich die Beklagte nunmehr darauf beruft, die Vollmacht sei unter Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als wirksam zu behandeln mit der Folge, dass eine dem Anweisenden unter Rechtsscheingesichtspunkten zurechenbare Anweisung vorgelegen habe und demzufolge ein Bereicherungsausgleich "im Dreieck" stattfinden müsse, trägt sie einen Ausnahmetatbestand vor, so dass die Beweislast für die Voraussetzungen des § 172 BGB bei ihr liegt.

Nicht anders ist die Sachlage im Übrigen, wenn der Anleger die Bank gemäß § 812 Abs.1 Satz 1 Alt.1 BGB auf Rückzahlung von ihm geleisteter Darlehensraten in Anspruch nimmt und sich zur Begründung auf eine nichtige Treuhändervollmacht beruft. In diesem Fällen entspricht es einhelliger und mit der Berufung auch nicht in Frage gestellter Meinung, dass nicht der anspruchstellende Gläubiger, sondern die Bank das Vorliegen der Voraussetzungen des § 172 BGB nachweisen muss.

Aus den vorgenannten Erwägungen bedarf keiner Vertiefung, ob dem mit der Nichtleistungskondiktion in Anspruch genommenen Zuwendungsempfänger generell die Beweislast für das - die Nichtleistungskondiktion ausschließende - vorrangige Leistungsverhältnis zu einem Dritten aufzuerlegen ist (so Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 812 Rz.106; Harke, JZ 2002, 179, 183).

2. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung begegnet keinen Bedenken, insbesondere hat die Kammer nicht gegen anerkannte Regeln der Beweiswürdigung verstoßen. Der Zeuge G, der verständlicherweise keine konkrete Erinnerung mehr an den Vorgang hatte, hat bekundet, man habe sich seinerzeit grundsätzlich eine Ausfertigung der Vollmacht oder die Originalvollmacht vorlegen lassen und die Ausfertigung zur Kreditakte genommen, wo sie sich heute noch befinden müsste. Dem Zeugen Q fehlte ersichtlich ebenfalls eine konkrete Erinnerung, er konnte nur allgemein berichten, was seinerzeit üblicherweise von den Banken verlangt wurde. Dass die Kammer angesichts der Aussage des Zeugen G, nach welcher die Klägerin üblicherweise die ihr vorgelegten Ausfertigungen zur Kreditakte genommen hat, und der unstreitigen Tatsache, dass sich in der Kreditakte vorliegend lediglich die Kopie einer Ausfertigung befindet, den Nachweis als nicht geführt angesehen hat, ist nicht zu beanstanden.

3. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Wegfall der Bereicherung berufen.

a) Wie die Kammer zutreffend dargelegt hat, ist die Beklagte ihres Kaufpreisanspruchs gegen den Käufer N durch die Überweisung seitens der Klägerin nicht verlustig gegangen, denn bei nichtiger Anweisung erzeugt die Zahlung im Valutaverhältnis zwischen Kontoinhaber und Zuwendungsempfänger keine Tilgungswirkung im Sinne des § 362 BGB (vgl. nur das bereits zitierte Urteil des BGH vom 30.03.2004).

b) Soweit die Beklagte mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingegangen und gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt gebliebenen Schriftsatz vom 22.11.2006 sowie mit der Berufungsbegründung ergänzend zum Wegfall der Bereicherung vorgetragen hat, ist ihr Vorbringen unerheblich, so dass die Frage der Zurückweisung nach § 531 Abs.2 ZPO keiner Vertiefung bedarf.

aa) Die Tatsache, dass die Beklagte den überwiesenen Geldbetrag seinerzeit bestimmungsgemäß für die Anschaffungskosten etc. des Objekts verwandt hat, führt nicht zum Wegfall der Bereicherung, denn die Beklagte hat insoweit noch vorhandene Vermögensvorteile geschaffen (vgl. nur Palandt/Sprau, aaO., § 818 Rz.34); dass die Beklagte Ausgaben gemacht hat, die ohne Zahlung der Klägerin unterblieben wären, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen.

bb) Der Vortrag der Beklagten, ihr Kaufpreisanspruch gegen den Erwerber N sei praktisch wertlos und zudem mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt, ist ebenfalls unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können gemäß § 818 Abs.3 BGB nur solche Vermögensnachteile zu einer Entreicherung des Bereicherungsschuldners führen, die bei wirtschaftlicher Betrachtung mit dem die Grundlage der ungerechtfertigten Bereicherung bildenden Tatbestand jedenfalls in einem adäquat ursächlichen Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 30.03.2004, XI ZR 145/03, BGHR BGB § 812 Abs.1 Direktkondiktion 1, m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die Vermögensverhältnisse des Käufers N haben sich unstreitig bereits nach Abschluss des Kaufvertrages im Jahre 1998 nachhaltig verschlechtert, was auch Grund dafür war, dass eine Endfinanzierung, mittels derer die Zwischenfinanzierung abgelöst werden sollte, nicht zustande kam. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Vertrauen darauf, den überwiesenen Betrag behalten zu können, von Maßnahmen gegen den Käufer abgesehen hat und diese Maßnahmen bis zum angeblichen Eintritt der Verjährung ganz oder teilweise erfolgreich gewesen wäre, lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen.

c) Bereits jetzt weist der Senat darauf hin, dass neues Vorbringen zu diesem Punkt nicht zu berücksichtigen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es keines Hinweises der Kammer, dass bezüglich der Rechtsfolgenseite des Anspruchs weiter vorgetragen werden müsse. Die Frage einer etwaigen Entreicherung war bereits erstinstanzlich problematisiert worden. Der Vortrag hierzu war unabhängig von der Rechtsauffassung der Kammer zur Frage der Beweislast in Bezug auf die Voraussetzungen des § 172 BGB, denn angesichts der angeordneten Zeugenvernehmung musste die Beklagte damit rechnen, dass die Beweisaufnahme für sie ungünstig ausgehen würde. Dann aber stellte sich die Frage des Wegfalls der Bereicherung. Angesichts dessen hätte sie zu diesem Punkt von Anfang an vollständig vortragen müssen.

d) Der Senat weist zudem darauf hin, dass seiner Ansicht nach vieles für eine Auslegung der Vereinbarung in § 16 des notariellen Kaufvertrages vom 30.12.1997 (Anlage K 3) dahingehend spricht, dass dem Erwerber ein Rücktrittsrecht (auch) dann zusteht, wenn - wie vorliegend - die Endfinanzierung nicht zustande kommt. Geht man weiterhin von einer wirksamen Ausübung des Rücktrittsrechts seitens des Käufers aus, bedarf die Frage einer Entreicherung der Beklagten wegen Nichtdurchsetzbarkeit der Kaufpreisforderung keiner Vertiefung, da ein solcher Anspruch schon dem Grunde nach nicht besteht.

II.

Nach alledem wird es bei dem angefochtenen Urteil zu verbleiben haben und die Berufung im Beschlusswege zurückzuweisen sein, falls die Beklagte nicht die ihr mit der Stellungnahmefrist zugleich gebotene Gelegenheit zu einer kostengünstigeren Rücknahme der Berufung wahrnimmt.

Ende der Entscheidung